CSJ - AP6015-2021(57806)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02

AP6015-2021 Radicación N° 57806 (Aprobado Acta Nº326) Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero delegado ante el Tribunal Superior de Popayán contra el auto proferido el 13 de marzo de 2020 por la Sala Penal de la misma corporación, en el cual fue denegada la solicitud de preclusión formulada por “atipicidad del hecho investigado” a favor de JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA -juez del circuito-, en curso de la indagación adelantada por posible delito de prevaricato por acción. CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO JAVIER SÁNCHEZ ARBOLEDA, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Guapi, Cauca, conoció en primera instancia de la actuación –radicación Nº 19318-6000-622-2016-00171adelantada contra Jorge Enrique Godoy Castillo por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, en cuyo trámite el 22 de agosto de 2016 absolvió al procesado de los delitos imputados, al considerar que existen

“insalvables dudas probatorias”. La decisión absolutoria se sostiene en que las declaraciones de las menores no son confiables, por cuanto (i) en ellas se advierten múltiples inconsistencias; (ii) acorde con lo probado por el ente investigador, presentan “conductas de calle”, se distinguen entre ellas por apodos, se demostró que algunas son “mentirosas” y todas sin reparo alguno hurtaron al acusado su billetera con dinero -hechos que respaldaron la teoría de la defensa-; (iii) al momento de declarar ofrecieron sus relatos sin vergüenza ni estado anímico desmejorado; (iv) tras los supuestos hechos se fueron a bailar a una discoteca con el dinero hurtado -comportamiento que no corresponde a la de menores recientemente abusadasy (v) la investigación fue deficiente en orden a corroborar o desvirtuar las manifestaciones de éstas, como verificar si presentaban “síndrome de menores abusadas” o “perturbación psíquica” o “stress post traumático”, y buscar en el domicilio del acusado la evidencia referida por las menores en sus relatos iniciales. 2 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

No obstante, acorde con la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, la absolución fue equivocada, por cuanto si bien efectivamente existieron las imprecisiones y contradicciones advertidas por el juez en las declaraciones, las mismas se consideraron comprensibles atendiendo el tiempo transcurrido entre el suceso

y el juicio oral, e “insustanciales” respecto de los hechos relevantes narrados por las menores.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE la Fiscalía -en consideración a que ciertamente la decisión adoptada por el juez SÁNCHEZ ARBOLEDA fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán para en su lugar condenar a Jorge Enrique Godoy Castillo por los cargos de la acusacióninició indagación por posible delito de prevaricato por acción, en cuyo trámite el Fiscal Primero delegado ante el Tribunal Superior de Popayán solicitó la preclusión por “atipicidad del hecho investigado”, en sesión de audiencia llevada a cabo el 17 de octubre de 2019.

El Ministerio Público coadyuvó la precitada pretensión. El Tribunal Superior de Popayán denegó la solicitud en auto proferido el 13 de marzo de 2020, leído en sesión de audiencia virtual llevada a cabo el 25 de junio del mismo año. Contra esa decisión el Fiscal Primero delegado ante el Tribunal Superior de Popayán interpuso recurso de apelación y, una vez concedido, lo actuado fue remitido a la Corte Suprema de Justicia. 3 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

III. DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Popayán denegó la preclusión por cuanto, conforme con la sentencia proferida por la misma corporación en la cual fue revocada la decisión objeto de la indagación por posible prevaricato, las pruebas del proceso adelantado ante el juez SÁNCHEZ ARBOLEDA “claramente”

apuntaban a una decisión condenatoria. Precisó que no se trató de “una simple disparidad de criterios entre primera y segunda instancia”, sino que efectivamente la decisión de primer grado era “objetivamente” contraria a la ley, pues “a pesar de que el Juez Promiscuo del Circuito de Guapi, -realizó- un análisis sobre unas inconsistencias en los testimonios de las víctimas (…), -esascontradicciones no recayeron sobre aspectos sustanciales de los hechos investigados, sino que fueron sobre supuestos intrascendentes”. Tras resumir la valoración llevada a cabo por el juez SÁNCHEZ ARBOLEDA a las pruebas de cargo, como a continuación se transcribe: -Inició- por SME, encontrando que (…) había rendido varias versiones del por qué había llegado a la casa del docente GODOY CASTILLO, ya que a la asistente de la Fiscalía Seccional de Guapi le mencionó que ellas fueron por su propia cuenta porque su prima NCCM las llevó, mientras que a la doctora Flor Paola Castro, le indicó que el profesor las vio y las llamó diciéndoles que entraran para enseguida proponerles “que hicieran actos de corrompición”, por otro lado a la señora Lidia Veillaisac le relató que fue DAFH quien dio a entender que iban a realizar actos sexuales; de manera análoga enfatizó que la menor ofreció diversas explicaciones respecto a las actuaciones del investigado, puesto que inicialmente relató que todas estuvieron dentro de una habitación "en cuatro" y fueron sobadas con el pene por él mismo y que al final DAFH agarró la billetera

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Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. del pantalón del procesado; en otra oportunidad detalló que el docente las hizo pasar una por una para tocarlas y al final su prima NCCM vio la billetera y la agarró, pero en una entrevista diferente aseveró que DAFH agarró la billetera cuando se había caído; y finalmente el a-quo examinó, que en un inicio había dicho que a ella le dieron $25.000, pero después afirmó que habían sido $40.000. “Frente a la menor NCCM, el juez expuso que esta inicialmente manifestó que el docente le metió el dedo (…), en otra oportunidad aseveró que solamente les sobó el pene en la vagina a todas; así mismo analizó que la niña relató que el profesor se masturbó y el semen le cayó solamente a SME en la ropa, pero en otra declaración expreso que el esperma también alcanzó a NNMC; así mismo hubo discordancias con los valores que se repartieron ya que inicialmente planteó que había recibido $50.000, pero en otra versión dijo que habían sido $40.000; y (…) esta narró una versión inverosímil en la que DAFH la agarró a ella de las manos porque no se quería dejar hacer nada, siendo ello poco probable dado que la primera es mucho más pequeña y delgada que la testigo, así que no era factible que la dominara atendiendo las características físicas de cada una.

También analizó el testimonio de NNMC, sobre la cual se limitó a decir

que se ponía en duda que le hubiese caído semen a ella y a otra compañera, ya que narró que "estas muchachas estaban diciendo que era semen y yo escuche", por ende no lo vivió de primera mano. -Estudió- las aseveraciones de DAFH, encontrando varias inconsistencias, entre ellas que en la valoración psicológica del 26 de mayo de 2015 relató que nunca había frecuentado la casa del profesor GODOY CASTILLO, mientras que en otra entrevista afirmó que el día anterior de los hechos había acudido con G a ese inmueble y el profesor las había amenazado para que se desnudaran y así tocarlas, no obstante a pesar de esta supuesta actuación, ella volvió al día siguiente con más niñas, siendo ello inverosímil; igualmente existieron otras contradicciones frente a las explicaciones de las demás menores como que a todas les había introducido (…) el pene (…) y que las había amenazado con matarlas si se iban, pero ninguna de las otras adujo amenaza alguna. Además de analizar las declaraciones de cada niña de manera individual, el juez las examinó en su conjunto, encontrando varias inconsistencias entre ellas, que NNMC y DAFH mencionaron que al lugar de los hechos llegó otro chico. Mientras que SME y NNMC nada de ello apreciaron; así mismo se tiene que NNMC, relató que de la billetera del procesado había sacado 4 billetes de $50.000, mientras que DAFH relató que habían sido solamente dos; igualmente DAFH, dijo que el profesor JORGE ENRIQUE GODOY CASTILLO le echó crema a la niña G. en su

vagina, pero SME, NCCM y NNMC no afirmaron nada al respecto: así mismo se tiene que NCCM asevera que el procesado se había masturbado y que le había caído semen a NCCM y a G, mientras que esto no fue descrito por las otras tres víctimas, concluyendo entonces que 5 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. todas estas contradicciones hicieron que perdieran credibilidad las versiones de las menores.

Admitió que las inconsistencias advertidas por el juez “efectivamente existieron, como lo refirió el Ministerio Publico”, sin embargo, consideró que las mismas resultaban comprensibles atendiendo el tiempo transcurrido entre el suceso y las “declaraciones en el juicio oral” , así como “la limitación de la memoria de las niñas para recordar exactamente cada paso” de lo ocurrido; además de resultar “insustanciales” respecto de los hechos de interés para el proceso adelantado contra Godoy Castillo. Por manera que “erró el juez al considerar como inverosímiles las versiones de las menores”, razón por la cual, el Tribunal en la sentencia de segundo grado -proferida en el mencionado procesoindicó que “el relato de las menores es íntegro, cabal y creíble, cumpliendo con las características generales de la declaración a saber, coherencia, verbalizaciones espontaneas y detalles en cantidad suficientes”. Por tanto, el juez “al realizar la evaluación racional de la prueba o hacer la inferencia lógica se apartó de las reglas de la sana critica y declaró una verdad diferente de la que revela el proceso”, y “-absolvió- la conducta

del sentenciado, sin tener de presente la totalidad de supuestos facticosestablecidosen el proceso a partir de las declaraciones depuestas por las testigos presenciales de los hechos”, y que condujeron “al convencimiento más allá de toda duda respecto de la responsabilidad del condenado en los hechos delictivos por los cuales se le enjuicio”. De otra parte, el ente investigador en la indagación no realizó una labor seria para demostrar la atipicidad de la 6 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. conducta del juez SÁNCHEZ ARBOLEDA por “ausencia del elemento subjetivo de la conducta”, pues solamente (i) identificó e individualizó al indiciado, (ii) recaudó el expediente junto con las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso conocido por aquél y (iii) realizó interrogatorio el 2 de agosto de 2018, dando total credibilidad a las justificaciones ofrecidas por el juez, pese a la contradicción advertida entre la norma y la sentencia absolutoria.

Es decir que la Fiscalía (i) no investigó si el juez SÁNCHEZ ARBOLEDA “tenia algún grado de parentesco o amistad con el procesado, o por el contrario, una enemistad con la familia de las víctimas”; (ii) a pesar que el investigador del CTI “en el acta de inspección a lugares del 8 de febrero de 2017, manifestó que contra la providencia se había interpuesto el recurso extraordinario de casación, (…) no se aportó la decisión de la

honorable Corte Suprema de Justicia que resolvió el tema (…), lo cual, dado el caso (…), ayudaría a dilucidar si la conducta del funcionario judicial al emitir una sentencia absolutoria, rayaba contra toda lógica jurídica”; y (iii) tampoco el fiscal hizo referencia a otra investigación contra el mismo servidor judicial.

IV. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN El impugnante, sustentado en el auto proferido por esta Colegiatura el 31 de enero de 2018 en el radicado 51049, (i) señala que la resolución “manifiestamente contraria a la ley” hace referencia a las decisiones que realmente “no admiten una justificación razonable” y (ii) precisa que en ese ingrediente del tipo no se subsume la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción, salvo que la valoración desconozca de

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Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. manera grave y palmaria las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, inexistente sólo en un sistema de tarifa legal.

Aduce que el juez SÁNCHEZ ARBOLEDA al examinar el testimonio de la niña SME advirtió que la misma incurrió en serias incoherencias, contradicciones e imprecisiones “acerca de qué fue lo que específicamente el profesor Godoy realizó en el cuerpo de las menores” y respecto de la cantidad de dinero que le correspondió

del que fue hurtado a aquél. Precisó como en la prueba documental número 17 aparece un relato de los hechos muy diferente al vertido en el juicio, además de que en la valoración psicológica la profesional en psicología consignó que la niña tiene mal comportamiento dentro y fuera de la casa, nivel de escolaridad desmejorado y recibe por parte de su padre pautas de crianza que no son las adecuadas. Respecto del testimonio de la menor NCCM el juez observó que no ha sido coherente en las distintas ocasiones en las que se ha referido a los hechos, pues la testigo afirmó que “el acusado realizó los actos eróticos sexuales sobre determinadas partes del cuerpo, trasero y vagina”, en otra aseguró que solamente frotaba el pene en la vagina y en otra que se masturbaba y el semen le cayó tanto a “S” como a su prima “N”, además de que ésta no corroboró dicho episodio. El juez indiciado también encontró inverosímil lo narrado por esta última, en cuanto consideró imposible que, siendo una 8 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. niña corpulenta, de 1,70 metros de estatura, hubiese sido sometida por la menor DAHF, de contextura delgada y pequeña; que ésta la hubiese sujetado de los brazos en franca “coadyuvancia” con los propósitos del agresor, sin que aquélla se hubiese defendido y para posteriormente seguir de amigas como si nada hubiese ocurrido.

En relación con la declaración de la menor NNMC, el juez

indiciado consideró que con su dicho ratificó lo expresado por el entonces acusado -Godoy Castillo-, en cuanto a que las menores arribaron a su casa a pedir agua, y generó dudas sobre la versión de que el profesor se masturbó y cayó semen a dos de ellas, pues la testigo manifestó que eso lo había escuchado. El juez en la sentencia tampoco dio crédito a la versión de la menor DAFH, conocida como “Sereno”, según la cual, ella se encontraba con otras amigas el día en que fueron supuestamente abusadas sexualmente, y el dinero que el victimario les dio se lo repartieron entre todas, pero que era la primera vez que frecuentaban ese lugar ya que sus amigas son las que la condujeron al mismo, toda vez que (i) contradijo lo manifestado en la prueba de referencia número 4; (ii) valorado ese testimonio integralmente con las demás pruebas, como son las entrevistas a los especialistashaciendo referencia a la valoración psicológica del 26 de mayo de 2015 – fue señalada como probablemente mentirosa; y (iii) en la valoración psicológica se conceptuó que ésta presenta “conducta de calle”, no comunica a su madre los lugares a donde se desplaza, ni con qué personas se relaciona, miente en muchas ocasiones y toma decisiones por su propia cuenta. 9 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

Creyó en el dicho del acusado, en tanto refirió que (i) “fue la menor SME a quien él buscó el lunes para que le devolviera su billetera, ya

que era la única de las menores que distinguía por ser hija de su vecino Ever Mancilla” y (ii) no tuvo inconveniente en permitir que las menores entraran a su casa ya que distinguía a SME -hecho este corroborado tanto por el padre de la menor, quién vive a pocos metros de su casa, como por su madre, la señora Marbely Estupiñán-. Adicionalmente, se apoyó en el testimonio de la médica Rubiela Marcela Lemos, quien expuso que el acusado padece de disfunción eréctil como consecuencia de padecer una diabetes mellitus tipo dos, como quiera que desde hacía 9 meses lo venía tratando como paciente. Cosa diferente es de que el Tribunal en la segunda instancia dijo que esa manifestación de la profesional se basa en lo que el acusado le comunicó a ella -como médicay, por tanto, el hecho realmente no fue demostrado. El juez además consideró que hubo deficiencias en la investigación, que no se supo nada sobre la existencia de la crema que supuestamente utilizó el agresor, ni se despejó si las víctimas presentaban síntomas de menores abusadas o estrés postraumático. De otra parte, el funcionario indiciado estimó que los dichos de las menores generaron serias dudas de credibilidad, pues por su experiencia observó que, a diferencia de lo ocurrido en otros casos similares, las menores al ofrecer sus relatos no se les vio avergonzadas, tímidas o con su ánimo desmejorado, y más bien consideró que habían elaborado un plan con el propósito de conseguir un dinero. 10 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02

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Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

El juez también consideró increíble que las víctimas después de haber sufrido vejámenes sexuales enseguida fueran a divertirse a una “discoteca”, olvidando tanto la agresión como la crema que antes les había aplicado el victimario y las huellas de semen que tenían sobre sus cuerpos y prendas de vestir. Tampoco percibió comprensible que una de las menores haya ayudado al agresor para realizar los abusos sexuales y que hubiese continuado con su amistad, como si nada hubiese pasado. Por todas las razones que exteriorizó el doctor SÁNCHEZ ARBOLEDA, no les concedió crédito a los testimonios de las menores y prácticamente acogió la teoría del caso de la defensa, según la cual, las menores hurtaron la billetera con dinero de Godoy Castillo y éstas para salir “abantes” del problema urdieron el plan de atribuirle ataque sexual. De manera que el juez, frente a la duda imperante, pues dictó sentencia absolutoria. Al ver el proceso de valoración de la prueba, en este caso testimoniales, el juez las apreció en conjunto y “se guio por las reglas de la sana crítica en este proceso (…) formó su convicción respecto del asunto que le correspondía decidir y decidió no otorgarles credibilidad (…) y, por consiguiente -insiste el apelanteterminó profiriendo una sentencia absolutoria”. Respetó las reglas de la sana crítica, el juez “no decidió con su conocimiento privado, sino con las pruebas obrantes en el proceso como eran los testimonios y todas las pruebas que he mencionado aquí y que (…) están

relacionadas en la providencia cuestionada”. 11 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. “En la fase lógica de ese proceso de conocimiento el juez hace un raciocinio eminentemente reconstructivo de los hechos. Hay que tener de presente que cuando un juez de la República inicia un juicio, por supuesto tiene dos teorías enfrentadas, la teoría de la Fiscalía, que en este caso era solicitar condena por delitos sexuales, enfrentada a la teoría de la defensa, que manejaba la falta de credibilidad y la inocencia del acusado”.

De estas dos teorías el señor juez debía decidirse por alguna y para eso llevó a cabo la “reconstrucción de los hechos que le fueron puestos a su consideración, para determinar si evidentemente ocurrieron o no y ese fue el ejercicio que hizo (…) y efectivamente cuando (…) valoró las pruebas, conforme a la sana crítica, al aspecto de la lógica, siguiendo su experiencia y con los conocimientos de los que dispone, llegó a su decisión de no otorgarle credibilidad a los testimonios de las menores y explicó razonadamente por qué no les creía”. Proceso de valoración éste en el que se descarta el capricho y la arbitrariedad, porque el juez indicó “no le creo a fulano por esto, no le creo a zutano por esto… ¿Para que? Para garantizar el derecho de defensa de la contraparte (…) y si se discrepaba de ese análisis (…) se pudiera pedir la revisión en vía de apelación; lo que efectivamente (…) ocurrió.

V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES.

5.1. La representante del Ministerio Público coadyuva la apelación promovida por la Fiscalía. Considera que “el señor juez al proferir la sentencia absolutoria hizo una valoración en sana crítica de los testimonios de las menores víctimas. En la deconstrucción él esbozó por qué no les dio credibilidad”. 12 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

Recordó que, acorde con la jurisprudencia, las declaraciones de los menores “deben valorarse con los parámetros de la sana crítica, es decir, la Corte ha indicado que no deben ser desestimados de plano ni valorados como verdaderos y creíbles siempre”. Agrega que, en el presente asunto, es cierto que la Sala Penal del Tribunal en segunda instancia revocó la sentencia absolutoria para entonces condenar al procesado, pero, si bien encontró errada la apreciación del juez, “no encontró fundamento para considerar que existiera una decisión manifiestamente contraria a la ley” y ni siquiera “compulsó copias para que se investigara al juez por el delito de prevaricato”. Realmente hubo “disparidad de criterios en cuanto a la decisión del señor juez de proferir la sentencia absolutoria”, al punto que incluso “aquí mismo el señor fiscal, esta funcionaria y el defensor consideramos que la decisión no es manifiestamente contraria a la ley y (…) los honorables magistrados y conjueces consideran que sí”. Esa disparidad da cuenta de que no hay total convencimiento sobre su ilegalidad y la Corte ha indicado que

“todas aquellas providencias respecto de las cuales hay discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal (…) independientemente de que exista un juicio posterior de su equivocación o de sus desaciertos, pues el análisis no es de acierto, sino de legalidad”. Otra cosa es que el juez se haya equivocado, como indicó el Tribunal, pero de allí no se sigue que haya incurrido en el delito de prevaricato por acción. 5.2. El defensor indica que su representado no se apartó de las reglas de la sana crítica, tuvo presente la totalidad de las 13 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. pruebas y con base en el principio de inmediación consideró que no se había superado la duda; por tanto, profirió sentencia absolutoria. Por su parte, el Tribunal no compartió la valoración de primera instancia y estableció que había un “error judicial”.

Recordó que la prueba no habla por sí sola, sino que está llena de detalles, de inconsistencias, de concordancias, de versiones y matices que arrojan diversas características a partir de las cuales se les asigna o resta valor, para así fundamentar la sentencia. Por ello la prueba debe ser necesaria, legal, oportuna, libre, controvertida, practicada en la etapa del juicio y valorada; todo lo cual determina las premisas fácticas para decidir. Conforme con lo anterior actuó el doctor SÁNCHEZ ARBOLEDA, y en esa labor no se apartó del Ordenamiento.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. La Sala es competente para resolver este asunto, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal. 6.2. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a promover la acción penal y a adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución 14 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. También, en ejercicio de sus funciones, el fiscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.

Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y (ii) en la etapa de juzgamiento, fase procesal en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 -después de proferida la

sentencia C-591 de 2005 por la cual fue declarada inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”-, dispone que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación. A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las siguientes causales que, estando acreditadas, permiten la preclusión de la investigación:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

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Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Dada la trascendencia del decreto de la preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento

(sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico. En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta “no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas”. (CSJ AP 8 de febrero de 2008, Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016, Rad. 45851, entre otras providencias). 16 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda. 6.3. El artículo 413 del Código Penal, señala que “el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente

contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”. El presupuesto fáctico objetivo del mencionado tipo penal transcrito se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley. Para la estructuración del ingrediente subjetivo se requiere en el servidor público: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento. 6.4. Respuesta a la apelación. 6.4.1. Alega el impugnante que la resolución “manifiestamente contraria a la ley” hace referencia a las decisiones que realmente “no admiten una justificación razonable”. Precisa que la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción no se subsume en el ingrediente del tipo, pues el proceso de valoración probatoria permite al juzgador una libertad relativa y eso fue precisamente lo que hizo el juez SÁNCHEZ ARBOLEDA, exteriorizando una a una las razones por las cuales estimó dudosas las declaraciones de cargo. 17 CUI 19-318-60-00622-2016-00171-02 Segunda Nº 57806

Indiciado: Javier Sánchez Arboleda.

La toma de decisiones en derecho exige al fallador, además

de adelantar el procedimiento establecido en el ordenamiento, (i) edificar la premisa jurídica sustancial, (ii) determinar la premisa fáctica y (iii) aplicar o no la consecuencia jurídica, dependiendo si la proposición fáctica satisface o no el supuesto de hecho de la proposición jurídica. Para el funcionario determinar el derecho sustancial aplicable le corresponde adelantar las siguientes operaciones: (i) seleccionar los textos jurídicos válidos aplic