CSJ - AP614-2022(56407)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP614-2022 Radicado N° 56407 Acta 35. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA y JUAN JOSÉ FONSECA VELANDIA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de junio de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 3 de noviembre de 2016, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, condenando a sus representados judiciales y a Juan Ferney Prieto Rodríguez, a la pena de 282.1 meses de prisión y multa en cuantía de 14.501,1 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Allí mismo se impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS A eso de las cuatro y treinta de la tarde el 26 de septiembre de 2011, JUAN JOSÉ FONSECA VELANDIA y

JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA, empleados de la empresa Easy Fly, introdujeron de manera subrepticia en la banda transportadora de las maletas que descienden del scanner, dos valijas que en el respectivo gafete decían pertenecer a pasajeros con destino a París. Luego de ello, Juan Ferney Prieto Rodríguez, también empleado del muelle, pero al servicio de la empresa DESACOL S.A., baja las maletas de dicha banda transportadora, antes de que sean revisadas por los perros entrenados de la Policía Antinarcóticos, y se dispone a ingresarlas al carro de carga que las llevaría hasta el avión de Air France que despegaría hacia París. 2 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro Sin embargo, ello despertó las sospechas de uno de los agentes antinarcóticos aportado en el lugar, que de inmediato hace uso de los perros entrenados, hasta descubrir que en el interior de las valijas se camuflaban 49 bloques de cocaína, con un peso total de 44 kilos y 760 gramos. DECURSO PROCESAL El 9 de noviembre de 2011, ante el Juez 20 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. En curso de ello, después de decretarse legal la aprehensión, se imputó a JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA, JUAN JOSÉ FONSECA VELANDIA y Juan Ferney Prieto Rodríguez,

el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al cual no se allanaron; así mismo, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El escrito de acusación fue presentado el 8 de mayo de 2012 y repartido al Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que adelantó la consecuente audiencia de formulación de acusación el 21 de marzo de 2012. Allí se atribuyó a los procesados el mismo 3 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro delito objeto de imputación, en la modalidad específica de “transportar”. La audiencia preparatoria comenzó el 16 de mayo de 2012 y culminó el 25 de julio de 2013. El juicio oral se prolongó desde el 5 de junio de 2014, hasta el 28 de septiembre de 2016, cuando fue anunciado sentido de fallo condenatorio. La audiencia de lectura del fallo y formal proferimiento del mismo se realizó el 3 de noviembre de 2016. A su finalización los defensores de los tres procesados interpusieron recurso de apelación, que luego sustentaron oportunamente. El 27 de junio de 2019, fue leída la sentencia de segundo grado, que fue objeto del recurso extraordinario de casación sustentado oportunamente por el defensor de los acusados JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA y JUAN JOSÉ FONSECA VELANDIA, en escrito que ahora se analiza en su debida fundamentación.

LA DEMANDA Un solo cargo presenta el demandante y lo ubica dentro de la vía de la violación directa de la ley por aplicación 4 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro indebida de un apartado del inciso primero del artículo 376 del C.P., y falta de aplicación del artículo 27 ibídem. A efectos de soportar su tesis, el demandante transcribe varios apartados de la acusación y de la motivación inserta en los fallos de primero y segundo grados, para de allí extractar que las conductas específicas atribuidas a los acusados derivan de que extrajeron de unas bandas transportadoras las dos maletas conteniendo estupefacientes y luego buscaron introducirlas en el carro que las dirigía al vuelo con destino a París. Destaca, así mismo, que la finalidad de tales comportamientos era sacar del país los alucinógenos, no apenas llevarlos de un lugar a otro del aeropuerto. En estas condiciones, arguye, dado que se debe entender la actividad de los procesados, como apenas una de las tantas necesarias para obtener el cometido de hacer llegar a otro país la droga incautada, debe mirarse el fin último de la agrupación y, entonces, acudir al verbo rector “sacar del país”; pero, acota, como la finalidad no fue obtenida, debe estimarse apenas tentado el delito. Agrega que desde la instauración en nuestro Código Penal de “aspectos de la escuela finalista”, debe, “por simple sentido común”, atenderse al propósito delictivo. 5 Casación sistema acusatorio 56407

CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro Luego de citar el ejemplo que “un tratadista trae a colación”, el demandante sostiene que la finalidad de sacar del país el alcaloide fue frustrada por la intervención de los perros que lo olfatearon, razón suficiente para estimar que el verbo rector objeto de imputación debió ser el de “sacar del país”, en grado de tentativa. Pide, por ello, que se case el fallo en este sentido, con las consecuentes atemperaciones de pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que la sede casacional no corresponde a una instancia ordinaria, el cargo que busque postularse al amparo del recurso extraordinario, implica la demostración fehaciente de que, en efecto, lo resuelto por el Ad quem representa violación ostensible y trascendente de mínimos inamovibles. Es por ello que la simple discrepancia del afectado con el fallo, carente de soportes sólidos que demuestren la abierta disparidad del mismo con dichos presupuestos, apenas representa un alegato de instancia ajeno al escenario de impugnación excepcional. En tratándose de la violación directa de la ley, lo menos que puede esperarse de la alegada falta de aplicación o interpretación indebida de la norma sustancial, es que se haga un estudio dogmático profundo que permita advertir sin 6 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro discusión que el Tribunal incurrió en un yerro trascendente en el examen normativo del caso.

Nada de ello ocurre, cabe señalar desde un inicio, en la propuesta argumental que diseña el cargo presentado por el defensor de los acusados, pues, lejos de examinar el contenido cabal de la norma y su intelección frente al caso concreto, se limita a introducir algunas apreciaciones personales, interesadas y aisladas, carentes de soporte efectivo, que, sin más, busca anteponer al criterio del fallador, sin advertir en ese trámite cuál fue el error manifiesto y trascendente en que incurrieron las instancias cuando abrazaron una tesis diferente. En este sentido, si el demandante no discute que, en efecto, los procesados transportaron los alcaloides que se contenían en las maletas, es claro que perfectamente la conducta punible a ellos atribuida sí puede encajar sin dificultades en el verbo rector que nutrió la acusación y las sentencias ordinarias. Por lo demás, ya de manera reiterada y pacífica la Corte ha entendido que en tratándose de un tipo penal compuesto de conductas alternativas, que además se reputa de mera conducta, esto es, que no demanda del cumplimiento de la finalidad buscada, y por lo general de ejecución inmediata, la simple materialidad de alguno de esos comportamientos representa consumación, independientemente de si lo realizado hace parte de un plan mayor o su ejecutor tiene una finalidad específica. 7 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro Los criterios referidos a la naturaleza del tipo penal y sus efectos en torno del modelo tentado que aquí propone, no

fueron objeto de ningún tipo de análisis por parte del recurrente, así fuese para controvertirlos o entregarles consecuencias distintas a las que gobiernan desde antaño la solución de estos casos. En contrario, el casacionista apenas exhibió algunas manifestaciones, que por la carencia absoluta de argumentación o soporte, se tornan en simple petición de principio. Es ello lo que puede extractarse de lo aseverado acerca de que “algunos aspectos de la escuela finalista” fueron consagrados en el Código Penal Colombiano, pues, nunca precisa cuáles fueron los aspectos en cita, ni cómo ellos dicen relación con el asunto aquí examinado. Igual sucede con el ejemplo que trae a colación, al parecer presentado por un doctrinante que tampoco identifica, o su obra, ni mucho menos, contextualiza el estadio en el que se entregó. Pero, además, es evidente que el ejemplo en cuestión -la finalidad es esencial para determinar si una conducta es o no delictuosa, pues, solo así se sabrá si el médico está examinado a una menor o ejecutando un acto sexual sobre ella-, es ajeno al asunto que se debate, como quiera que no se trata aquí de determinar la naturaleza delictuosa de un cierto comportamiento por esencia ambiguo, sino de definir, 8 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro ya demostrado que se trata de un delito, si el fin último convierte en tentada o consumada la actuación. Si se verifica, reitera la Sala, que la alternatividad

conductual diseñada en el artículo 376 del C.P., reclama apenas de la ejecución concreta de alguno de los varios verbos rectores allí consignados, sin importar la materialidad o no del fin último previsto, desde luego que se evidencia la impertinencia del ejemplo en cita, por completo ajeno a lo que ahora se debate. En otras palabras, de que la finalidad sea factor fundamental para definir si algunos comportamientos son o no delictuosos, no se sigue que los delitos de mera conducta se deban considerar siempre tentados cuando no se alcanza el fin querido por el ejecutor, entre otras razones, porque si fuese así se despoja de contenido la figura. La postura de la Sala ha sido acuñada desde antaño –si en época reciente no se ha referido al tema es porque se ha estimado ya superada la discusión al respecto-, y puede resumirse en el siguiente extracto1: …y es evidente que la tesis de los demandantes resulta enteramente inadmisible, sea que apunte a la tentativa, ora a la consumación dentro del territorio del evento materia de la acusación. Para rechazo de estos dos supuestos precisa recordar que el tipo penal en análisis es infracción de simple conducta en cuanto su consumación no demanda la producción de un determinado resultado, que es además delito de peligro en la medida en que se perfecciona sin necesidad de producir un efectivo menoscabo de la salubridad, bien jurídico que con su 1 Fallo de casación del 11 de diciembre de 1990, radicado 4230. 9 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101

JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro represión se tutela, y por lo general instantáneo porque al menos en los eventos de introducir o sacar del país la sustancia, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla y suministrarla, la conducta se agota con la sola realización de la acción; pero ante todo, es de relievar que se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos porque integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, configura hecho punible, al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad. Tal es lo que en efecto ocurre cuando por ejemplo, se elabora droga con el ánimo de enajenarla, pues lejos de constituirse allí una tentativa de venta, se ha consumado ya el delito en la modalidad de la "elaboración", lo mismo si se compran narcóticos para suministrarlos. porque la infracción ha quedado ya perfecta en la modalidad de "adquisición", o bien por quien traslada fármacos para su almacenamiento en cuanto con su conducta ha consumado el evento típico de "transportar", etc., sin que para nada interese la no consecución del resultado final, porque sin demandar siquiera la norma la presencia de un dolo específico, basta apenas la maliciosa voluntad de cumplir el acto medio que ya se sabe por sí solo contrario a la ley. Bajo estas consideraciones y visto que el demandante no verificó la existencia de un yerro ostensible y trascendente, que tampoco en el análisis de la sentencia aprecia la Corte,

debe advertirse que lo decidido conserva invariable su doble condición de acierto y legalidad, razón por la cual no se hace necesaria la intervención oficiosa de la Sala. Se inadmite, por lo anotado, la demanda. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 10 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101 JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA y JUAN JOSÉ FONSECA VELANDIA, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 11 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101

JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

12 Casación sistema acusatorio 56407 CUI 11001600001720110872101

JOSÉ ALONSO ORTIZ PEÑA / Otro

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13