CSJ - AP6156-2016(48848)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala út Casacién Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

AP6156-2016

Radicación No.: 48848

A c ta N o. 2 93 Bogotá D, C, catorce ( 1 4) de s e p t i e m b re de d os m il dieciséis (2016) VISTOS Se p r o n u n c ia la S a la sobre el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or un m a g i s t r a do de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán, d e n t ro d el proceso p e n al q ue c u r sa c o n t ra S I L V E R IO A L B E R C IO P A R RA R O J AS p or la p r e s u n ta comisión d el delito de p r e v a r i c a to p or acción agravado. HECHOS Así f u e r on reseñados p or e s ta Corporación en a n t e r i or o p o r t u n i d a d: Impedimento Radicación 48848 Silverio Albercio Parra Rojas Silverio Albercio Parra Rojas, en calidad de Fiscal Primero Especializado de Popayán, expidió resoluciones los días 23 de abril y 11 de mayo de 2009, disponiendo en el primer caso el archivo de las diligencias seguidas en contra de Hugo Mora Jurado, Iván Alzate Bolaños y Roñal Guerrero Checa, y, en el segundo, la entrega del dinero que les había sido incautado en un

procedimiento llevado a cabo el 28 de junio de 2008, actuaciones tildadas como contrarias a la ley por la Fiscalía.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 28 de agosto de 2 0 1 5, en a u d i e n c ia celebrada a n te la J u ez S e g u n da P e n al M u n i c i p al de Y o p al (Casanare), la fiscalía formuló imputación en c o n t ra de S I L V E R IO A L B E R C IO P A R RA R O J A S, p or la p r e s u n ta comisión d el delito de prevaricato por acción (artículo 4 13 d el Código Penal), agravado, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo. El i m p u t a do no se allanó a los cargos.

El 24 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, la Fiscalía C u a r ta D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Popayém presentó el escrito de acusación. Le correspondió a e sa Corporación j u d i c i al a d e l a n t ar la e t a pa de j u z g a m i e n t o, q ue programó la a u d i e n c ia respectiva p a ra el 28 de a b r il de 2 0 1 6. U na vez i n s t a l a da la v i s ta de formulación de acusación, el a p o d e r a do del procesado, c on f u n d a m e n to en el artículo 4 57 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, p r o p u so la n u l i d ad de la actuación

a p a r t ir de la formulación de la imputación, p o r q ue en su criterio, los cargos f o r m u l a d os al a c u s a do no f u e r on ofrecidos Impedimento Radicación 48848 Siluerio Albercio Parra Rojas de m a n e ra c l a ra y precisa, en rigor de las exigencias de l os artículos 2 86 y ss. de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En la m i s ma a u d i e n c i a, la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Popayán negó la s o l i c i t ud de n u l i d ad y e sa determinación f ue objeto de apelación p or p a r te de la defensa. La alzada correspondió a la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, q ue en decisión C SJ A P 4 1 82 del 29 de j u n io de 2 0 16 la confirmó i n t e g r a l m e n t e.

2. L u e go de q ue el expediente r e t o r n a ra a la Corporación a q u o, el m a g i s t r a do Jesús A l b e r to Gómez Gómez manifestó i m p e d i m e n to p a ra c o n t i n u ar conociendo de la actuación. En e se sentido explicó, q ue luego de e s c u c h ar la acusación encontró que allí se hizo mención a

u na acción de t u t e la r e s u e l ta el 20 de agosto de 2 0 0 8, de la c u al fue p o n e n te y d o n de además h i zo un p r o n u n c i a m i e n to de f o n do sobre la legalidad del proceso, fallo del c u al extrajo la fiscalía a l g u n as a f i r m a c i o n es p a ra endilgarle el p r i m er prevaricato a P A R RA R O J A S. Agregó q ue «al afirmar [ en el fallo de tutela] que el procedimiento tenía visos de legalidad, el procesado había sostenido lo contrario, y esos criterios estaban en tención (sic)». E sa c i r c u n s t a n c ia i m p o ne su a p a r t a m i e n to del a s u n t o, al a m p a ro de la c a u s al 4^ del artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Impedimento Radicación 48848 Siluerio Albercio Parra Rojas Dice q ue su e c u a n i m i d ad está c o m p r o m e t i d a, p o r q ue al establecer c o mo legal la incautación de e l e m e n t os d e n t ro de u na de l as a c t u a c i o n es d e s a r r o l l a d as en a q u e l la o p o r t u n i d a d, se contraría el criterio según el c u a l, el fiscal S I L V E R IO P A R RA R O J AS emitió l as decisiones a h o ra

t i l d a d as c o mo c o n t r a r i as a derecho y q ue d e r i v a r on en el p r o c e so p e n al en su c o n t r a. Agregó q ue la opinión e m i t i da fue a j e na al p r o c e so p e n al q ue en la a c t u a l i d ad se t r a m i ta c o n t ra P A R RA R O J A S, p u es se e x p u so en la d e m a n da de t u t e la q ue impetró H u go León M o ra J u r a do p or la p r e s u n ta afectación de s us d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s. No o b s t a n t e, en esa p r o v i d e n c ia se refirió «al allanamiento en flagrancia, el no control posterior de esa diligencia, la captura en flagrancia, el comiso, el acto ilegal a plena vista», s i e n do t al la razón p a ra a p a r t a r se d el c o n o c i m i e n to del a s u n t o.

3. L os r e s t a n t es i n t e g r a n t es de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán d e c l a r a r on i n f u n d a do el i m p e d i m e n to p r o p u e s to p or el m a g i s t r a do Gómez Gómez p o r q u e, c o mo p a c i f i c a m e n te ha señalado la C o r te S u p r e ma

de J u s t i c i a, u na opinión e m i t i da en c u m p l i m i e n to de s us d e b e r es m a r g i na del c o n o c i m i e n to del a s u n to al f u n c i o n a r i o, solo c u a n do h a ya dictado la decisión de c u ya revisión se trata. Además, en la a l u d i da p r o v i d e n c ia de t u t e la «en nada hizo alusión a la eventual responsabilidad penal del hoy 4 Impedimento Radicación 48848 Silverio Albercio Parra Rojas acusado, que pudiera tener efectos trascendentales en la decisión a tomar». En consecuencia, o r d e n a r on el envío del expediente a la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, p a ra q ue d i r i ma de p l a no la cuestión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De a c u e r do a lo establecido en el artículo 5 8A de la Ley 9 06 de 2 0 0 4 1, a la S a la le asiste atribución p a ra p r o n u n c i a r se en relación c on el i m p e d i m e n to p r o p u e s t o, p u es se t r a ta de la manifestación q ue h a ce un M a g i s t r a do de T r i b u n al S u p e r i o r, luego de h a b e r se a g o t a do el trámite

previsto en la n o r ma en c o m e n t o. La c a u s al de i m p e d i m e n to i n v o c a da en este caso, p r e v i s ta en el n u m e r al 4° del a r t i c u lo 56 del m i s mo Código, se p r e s e n ta c u a n do «... el funcionario judicial haya... manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». A d u jo el M a g i s t r a do Jesús A l b e r to Gómez Gómez, q ue está i m p e d i do p a ra c o n o c er d el proceso p e n al q ue c u r sa c o n t ra S I L V E R IO A L B E R C IO P A R RA R O J AS p o r q ue en el año 2 0 08 emitió un fallo de t u t e la en el c u al se pronunció sobre ^ Del impedimento manifestado por un magistrado conocen ios demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. 5 Impedimento Radicación 48848 Siluerio Albercio Parra Rojas la incautación de los bienes q ue el p r o c e s a d o, en su calidad de fiscal, ordenó p o s t e r i o r m e n te devolver a H u go León M o r a.

Según indicó, en el fallo q ue suscribió en e sa o p o r t u n i d ad emitió un j u i c io sobre la legalidad de l as actuaciones que desairrollaron f u n c i o n a r i os de policía j u d i c i al en las diligencias de registro y a l l a n a m i e n to excepcional q ue se llevaron a cabo en la v i v i e n da de M o ra J u r a d o. Dijo entonces, q ue tales actividades f u e r on válidas y no v u l n e r a r on el debido proceso del allí accionante. A h o r a, c o mo la fiscalía acusó a P A R RA R O J AS p or o r d e n ar la devolución, al parecer de f o r ma irregular, de l os e l e m e n t os i n c a u t a d os en aquella o p o r t u n i d a d, dice q ue su criterio y e c u a n i m i d ad se v en c o m p r o m e t i d o s. No o b s t a n t e, ha e x p u e s to la C o r te de f o r ma pacífica q ue no t o da opinión a j e na al p r o c e so o r i g i na u na c i r c u n s t a n c ia i m p e d i t i v a. T a m p o co la c o n f i g u ra a q u e l la q ue e x p r e sa el j u ez en ejercicio de s us f u n c i o n e s, p u es «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su

actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ A P 4 9 77 - 2014). La única excepción a t al regla es q ue el f u n c i o n a r io h a ya dictado la p r o v i d e n c ia de c u ya revisión se trata. D el m i s mo m o d o, la actividad n a t u r al y razón de ser de los f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es es dictar decisiones en las que, por s u p u e s t o, p l a s m an su criterio sobre d e t e r m i n a do a s u n t o. Por 6 Impedimento Radicación 48848 Siluerio Albercio Parra Rojas ello, el c u m p l i m i e n to de t al d e b er no p u e de c o n s t i t u ir p or sí m i s mo u na c a u s al de i m p e d i m e n to p a ra c o n o c er o t r os p r o c e s os en el f u t u ro (CSJ A P 4 0 74 - 2016). Además, se dijo en C SJ AP, 9 de s e p t i e m b re de 2 0 0 9, R a d. 3 2 4 39 que: ... no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración.

Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y t e n ga relación d i r e c ta con aspectos f u n d a m e n t a l es que se d e b a t en en el proceso, pues no t o da opinión, así e s ta t e n ga a l g u n os nexos c on cuestiones q ue p o s t e r i o r m e n te a t r a en el e x a m en Judicial, p u e de i m p l i c ar un a n t i c i p a da visión d el caso o una apreciación que resta libertad de análisis. (Negrillas fuera d el texto original). E n t o n c e s, no c u a l q u i er actuación a n t e r i or es la l l a m a da a p r o v o c ar q ue el f u n c i o n a r io se separe d el proceso. La c a u s al i n v o c a da se m a t e r i a l i z a, e x c e p c i o n a l m e n t e, sólo c u a n do la opinión p r e v ia c o n f i g u ra en si m i s ma un j u i c io a d e l a n t a do sobre la n u e va decisión q ue debe adoptar. E se es el caso que se p r e s e n ta en este a s u n t o, p u es en el fallo de t u t e la el M a g i s t r a do Gómez Gómez sí comprometió su criterio, c o mo se p a sa a explicar m e d i a n te la c o n t r as tación de a l g u n os apartes del fallo de t u t e l a, c on la exposición q ue

7 Impedimento Radicación 48848 Silverio Albercio Parra Rojas se h i zo en la acusación de las d e t e r m i n a c i o n es t i l d a d as de p r e v a r i c a d o r a s: FALLO DE TUTELA ACUSACIÓN Se acató el contenido d el artículo El fiscal procesado ordenó el 84 d el Código de Procedimiento archivo de la actuación "al estimar Penal porque "se hizo audiencia que no hubo flagrancia y los preliminar para la legalización de capturados no eran los elementos materiales probatorios propietarios del inmueble en donde con fines de comiso". estaban." "También afirmó que no se había Además, "la flagrancia justifica la levantado acta de la diligencia de falta de orden de allanamiento por allanamiento y por eso procedía la razonables motivos de urgencia y exclusión de los elemen tos ante la necesidad de interrumpir la materiales probatorios y la comisión de delitos" evidencia física" "se había hecho un allanamiento sin orden judicial, por lo que las Indicó además que "Si la norma no actuaciones se tomaban obligaba en casos de allanamiento irregulares y en tal medida no en flagrancia a realizar un control contaba con elementos materiales posterior, no hay violación al debido probatorios para adelantar la proceso". correspondiente acción penal". Es de agregar q ue en la acusación p r o f e r i da p or la F i s c a l ia D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán se h i zo mención al fallo de t u t e la d el c u al f ue p o n e n te el

m a g i s t r a do Jesús A l b e r to Gómez Gómez, frente al c u al se dijo q ue lo «había desconocido» a un c u a n do alli se decidió «que no hubo violación al debido proceso por parte de la Fiscalía, dejando sin piso los argumentos que llevaron al archivo». C a be aclarar, q ue si b i en las d e t e r m i n a c i o n es p or las cuales se inició el p r o c e so p e n al c o n t ra el fiscal S I L V E R IO P A R RA R O J AS s on posteriores a la emisión del fallo de t u t e la al q ue h a ce alusión el M a g i s t r a d o, d e s de a q u e l la o p o r t u n i d ad 8 Impedimento Radicación 48848 Siluerio Albercio Parra Rojas se había c o m p r o m e t i do su criterio, p u es al calificar de legal la actuación de policía j u d i c i al en sede de a m p a r o, es s e g u ro q ue m a n t e n ga su p o s t u ra a h o r a, c u a n do se j u z ga al m e n c i o n a do fiscal p or h a b er e x p u e s to q ue a q u e l la actuación fue i r r e g u l a r. E n t o n c e s, c o mo la opinión q ue emitió el M a g i s t r a do en ejercicio de s us f u n c i o n es tiene relación c on a s p e c t os q ue se

d e b a t en d e n t ro d el proceso p e n al q ue c u r sa c o n t ra el m e n c i o n a do f u n c i o n a r i o, se h a ce i m p e r i o so d e c l a r ar f u n d a do el i m p e d i m e n to p or él f o r m u l a do y en c o n s e c u e n c i a, se dispondrá s e p a r a r lo del c o n o c i m i e n to del a s u n t o. Se dispondrá, además de lo a n t e r i o r, devolver el expediente al T r i b u n al de origen, p a ra lo de su cargo. En mérito de lo e x p u e s t o, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el M a g i s t r a do Jesús A l b e r to Gómez Gómez, i n t e g r a n te de la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Popayán, p a ra c o n o c er de este a s u n t o. P or t a n t o, será s e p a r a do del c o n o c i m i e n to del m i s m o.

9 Impedimento Radicación 48848 Silverio Albercio Parra Rojas

2. DEVOLVER i n m e d i a t a m e n te l as diligencias al T r i b u n al de origen.

3. C o n t ra esta decisión no procede ningún r e c u r s o.

Comuniqúese y Cúmplase,

PERMISO

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

PERMISO

Impedimento Radicación 48848 Siluerio Albercio Parra Rojas