CSJ - AP6175-2016(48644)

República de Colombia Cone Suprema da Justicia Sala da Casaclda Penal

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente Radicación 48644 AP6175-2016 (Aprobado en a c ta 2 93 ) Bogotá D . C ., catorce ( 1 4) de s e p t i e m b re de d os m il dieciséis (2016) Sería d el caso q ue la S a la e x a m i n a ra l os p r e s u p u e s t os lógicos y de d e b i da argumentación de l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as p or l os defensores de S A AD S A LM B A R H O UM F A R AY y F R A N C I S CO A N T O N IO M O S C O TE M O S C O T E, c o n t ra la s e n t e n c ia de 15 de a b r il de 2 0 16 m e d i a n te la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de C a li confirmó c on m o d i f i c a c i o n es la e m i t i da p or el J u z g a do Q u i n ce P e n al d el C i r c u i to d el m i s mo D i s t r i to J u d i c i al q ue l os condenó c o mo c o a u t o r es d el delito de h o m i c i d io culposo, s i no f u e ra p o r q ue se advierte u na c a u s al objetiva de extinción de la acción

p e n a l. I

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y

FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue p r e s e n t a do p or el T r i b u n al asi: ... la joven OLGA LUCÍA ORTIZ RENDÓN contrató los servicios profesionales de los doctores SAAD SALIM BARHOUM FARAY, cirujano y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE, anestesiólogo con el objeto de realizarse una lipoescultura por medio de extracción de grasa mediante lipoaspiración y posteriormente inyección de grasa en sus glúteos, procedimiento que se llevó a cabo en la Clínica 'Ortiz Monasterio' el 18 de octubre de 2005, previo a la práctica de los exámenes de rigor ordenados por los galenos, quienes con los resultados obtenidos conceptuaron que estaba en buenas condiciones de salud y resultaba apta para la cirugía descrita. Siendo las 8 am del 18 de octubre de 2005 le aplican anestesia peridural y diez minutos después se inicia la lipoaspiración de grasa en la parte anterior, tales como abdomen, flancos y demás áreas, utilizando una cánula de 4 mm, procediendo luego a voltear boca abajo a la paciente para lipo-aspirar espalda, cintura y demás áreas acordadas. Concluido este procedimiento el cirujano plástico inicia la Upo-inyección, introduciendo 240 mi de grasa en el glúteo derecho, siendo las 11:15 am cuando se disponía a realizar la misma actividad en el glúteo izquierdo la

paciente le expresa al anestesiólogo que tiene dificultades para respirar, por lo que el doctor MOSCOTE MOSCOTE apoya el suministro de oxígeno con una máscara al 100% solicitando la suspensión de la Upo-inyección de grasa, pese a ello se produce una bradicardia súbita pasando de una frecuencia cardiaca de 82 a 35, suministrándole atropina y adrenalina.

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE Luego es ubicada nuevamente boca arriba estando inconsciente, sin ritmo cardíaco, es entubada y activado el Código Azul, haciendo presencia los anestesiólogos JAIRO ROJAS, FERNANDO VELASCO y ALBERTO PELAEZ, realizándole maniobras de reanimación, compresiones torácicas, masajes y punciones cardíacas para suministrar directamente medicamentos al corazón y así como la instalación de un catéter en la vena yugular para suministrarle medicamentos en mayor volumen y a más velocidad, presentando finalmente aristolia irreversible, declarándose su muerte a las 12:55 horas. La investigación q ue adelantó la Fiscalía G e n e r al de la Nación en c o n t ra de l os médicos S A AD S A L IM B A R H O UM F A R AY y F R A N C I S CO M O S C O TE M O S C O TE f ue calificada el 28 de m a yo de 2 0 10 c on resolución de acusación c o mo c o a u t o r es d el delito de h o m i c i d io culposo, decisión

c o n f i r m a da p or la U n i d ad de Fiscalías D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de C a li el 10 de o c t u b re de 2 0 1 1. La fase del j u i c io la adelantó en p r i n c i p io el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de Cali, pero correspondió al D e s p a c ho Q u i n ce de la m i s ma jerarquía y c i u d ad a d e l a n t ar la a u d i e n c ia pública, luego de la c u a l, 16 de j u l io de 2 0 1 5, condenó a l os p r o c e s a d os c o mo r e s p o n s a b l es d el delito de acusación, imponiéndole a F R A N C I S CO M O S C O TE M O S C O TE las p e n as de t r e i n ta y dos (32) m e s es de prisión y m u l ta en el e q u i v a l e n te a t r e i n ta (30) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, y a S A AD S A L IM B A R H O UM F A R AY v e i n t i c u a t ro (24) m e s es de prisión y m u l ta de veinte (20) s . m . l . m . v, p a ra a m b os fijó la sanción accesoria de

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y

FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE

inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo lapso de la p e na aflictiva de la libertad, pero les concedió la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la pena. También los condenó a p a g ar de m a n e ra s o l i d a r ia c on los terceros c i v i l m e n te responsables, U n i d ad de Cirugía Estética S .A y Extensión V i t al C e n t ro de Estética P r o f e s i o n al Ltda., E s t a b l e c i m i e n to de C o m e r c io Clínica O r t iz M o n a s t e r i o, al p a go de 3 00 s . m l . m .v p or perjuicios m o r a l es a favor de María R u by O s p i na de Ortiz, a b u e la de la occisa. En v i r t ud del r e c u r so de apelación p r o m o v i do p or el defensor de los p r o c e s a d os y la s o c i e d ad Extensión V i t al C e n t ro de Estética P r o f e s i o n al L t d a, c o mo tercero c i v i l m e n te responsable, el T r i b u n al S u p e r i or de Calí, p or s e n t e n c ia de 15 de a b r il de 2 0 16 confirmó la c o n d e na pero revocó la estimación de perjuicios p or no h a b er sido d e m o s t r a d o s.

I n c o n f o r m es c on la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, los defensores de a m b os p r o c e s a d os i m p u g n a r on e x t r a o r d i n a r i a m e n te c on la presentación de l as c o r r e s p o n d i e n t es d e m a n d as de casación. C on p o s t e r i o r i d a d, los m i s m os profesionales allegaron un m e m o r i al en el q ue s o l i c i t an declarar la extinción de la acción p e n al p or indemnización i n t e g r al al dar c u e n ta del c o n t r a to de transacción firmado c on María R u by O s p i na de Ortiz, r e c o n o c i da c o mo víctima al t e n er la calidad de a b u e la 4

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE de la occisa, c e l e b r a do el p a s a do 22 de agosto a n te la Notaría Veintitrés del C i r c u lo de Cali. Así m i s m o, la señora María R u by O s p i na de O r t iz presentó un escrito en el c u al desiste de la acción p or t r a t a r se de un delito querellable y p o r q ue ha sido p l e n a m e n te i n d e m n i z a da de l os perjuicios c a u s a d os en c u m p l i m i e n to d el a l u d i do c o n t r a to de transacción, p a ra lo

c u al a p o r ta fotocopia del c h e q ue de gerencia N° 9 9 9 1 19 de B a n c o l o m b ia p or v a l or de $ 1 8 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , o o. F i n a l m e n t e, en v i r t ud del r e q u e r i m i e n to h e c ho p or esta Corporación, la O f i c i na d el Área de Administración de Información sobre A n t e c e d e n t es y A n o t a c i o n es J u d i c i a l es de la Fiscalía G e n e r al de la Nación (antes C I S A D ), informó q ue a l os aquí p r o c e s a d os S A AD S A LM B A R H O UM F A R A Y, identificado c on la Cédula de Ciudadanía N° 1 6 7 5 1 3 98 y F R A N C I S CO A N T O N IO M O S C O TE M O S C O T E, c on C.C. N^ 1 7 . 8 0 7 . 8 80 no l es figuran registros vigentes r e l a c i o n a d os c on preclusión o cesación de p r o c e d i m i e n to p or indemnización i n t e g r a l. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to p or l os artículos 38 y 42 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, la S a la es c o m p e t e n te p a ra

p r o n u n c i a r se frente a la petición de extinción de la acción p e n al p or indemnización i n t e g r al elevada p or los defensores de l os e n j u i c i a d o s, p or c u a n to el diligenciamiento^arri^á^a

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE esta sede e x t r a o r d i n a r ia en v i r t ud de l as d e m a n d as de casación q ue e l e v a r an esos sujetos procesales, libelos respecto de los cuales aún no se h e c ho p r o n u n c i a m i e n t o. Al respecto, recuérdese q ue la C o r te ha precisado q ue la s o l i c i t ud de extinción de la acción p e n al p or indemnización i n t e g r al p u e de p r e s e n t a r se h a s ta a n t es de q ue se p r o f i e ra fallo de casación (SP, 24 feb. 2 0 0 0, r a d. 1 3 7 1 1; SP, 10 nov. 2 0 0 5, r a d. 2 4 0 3 2; AP, 20 e n e ro 2 0 1 4, r ad 4 1 6 6 8; AP 27 ago. 2 0 14 r a d. 4 3 7 1 9, e n t re otras). A h o r a, según el artículo 42 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p a ra q ue sea viable la extinción de la acción p e n al p or

indemnización i n t e g r a l, se requiere: i) q ue la c o n d u c ta a d m i ta el d e s i s t i m i e n t o; ii) si se t r a ta de l os delitos de h o m i c i d io c u l p o so o lesiones p e r s o n a l es c u l p o s a s, no ha de c o n c u r r ir a l g u na c i r c u n s t a n c ia de agravación p u n i t i va de las establecidas en los artículos 1 10 y 1 21 del Código P e n a l; ni) se r e p a re i n t e g r a l m e n te el daño ocasionado; y iv), y q ue d e n t ro de l os cinco años a n t e r i o r es no se h a ya proferido en o t ro p r o c e so preclusión de la investigación o cesación de p r o c e d i m i e n to en favor del p r o c e s a do p or el m i s mo m o t i v o. L as a n t e r i o r es precisiones c o n c e p t u a l es le p e r m i t en a la S a la evidenciar que: i) El delito en e s t u d io q ue c o m p r o m e te a l os profesionales S A AD S A LM B A R H O UM F A R AY y F R A N C f t S CO 6

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE A N T O N IO M O S C O TE M O S C O TE es el de h o m i c i d io culposo,

el c u al se h a l la d e n t ro de los c o n t e m p l a d os en el artículo 42 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, y en el m i s mo no c o n c u r re a l g u na c a u s al de agravación p u n i t i v a. ii) Según la señora María R u by O s p i na ha sido i n d e m n i z a da de l os perjuicios c a u s a d os en v i r t ud d el c o n t r a to de transacción q ue ñrmó, al p u n to q ue aportó fotocopia del c h e q ue de gerencia N° 9 9 9 1 19 de B a n c o l o m b ia p or valor de $ 1 8 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , o o. iii) Los defensores s o l i c i t a r on la extinción de la acción p e n al p or indemnización integral. iv) La oficina d el Área de Administración de Información sobre A n t e c e d e n t es y A n o t a c i o n es J u d i c i a l es de la Fiscalía G e n e r al de la Nación (antes C I S A D ), informó q ue a S A AD S A LM B A R H O UM F A R AY y F R A N C I S CO A N T O N IO M O S C O TE M O S C O TE no le figuran registros vigentes r e l a c i o n a d os c on preclusión o cesación de p r o c e d i m i e n to p or indemnización integral. u) Aún la C o r te no se ha p r o n u n c i a do en relación c on

las d e m a n d as de casación elevadas p or l os sujetos procesales. B a jo e s ta óptica, la S a la p a t e n t i za q ue se e n c u e n t r an satisfechos los p r e s u p u e s t os del artículo 42 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p a ra declarar así la extinción de la acció^;! pl¿íí»l

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE d e r i v a da del delito de h o m i c i d io c u l p o so p or el c u al f u e r on a c u s a d os S A AD S A LM B A R H O UM F A R AY y F R A N C I S CO A N T O N IO M O S C O TE M O S C O T E, en c o n s e c u e n c i a, se deberá decretar la cesación del p r o c e d i m i e n to a d e l a n t a do en su c o n t ra de c o n f o r m i d ad c on lo señalado en el artículo 39 del m i s mo o r d e n a m i e n t o, d a do q ue la acción p e n al no p u e de proseguirse. De esta decisión se avisará a la o f i c i na de Área de Administración de Información sobre A n t e c e d e n t es y A n o t a c i o n es J u d i c i a l es de la Fiscalía G e n e r al de la Nación

p a ra los fines señalados en el inciso 3° del artículo 42 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. A su t u r n o, corresponderá al j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia cancelar los c o m p r o m i s os a d q u i r i d os p or los p r o c e s a d os en razón de este d i l i g e n c i a m i e n to y los registros derivados del m i s m o. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a,

RESUELVE

1. D E C L A R AR e x t i n ta p or indemnización i n t e g r al la acción p e n al d e r i v a da del delito de h o m i c i d io c u l p o so p or el c u al se acusó a los p r o c e s a d os S A AD S A LM B A R H O UM F A R AY y F R A N C I S CO A N T O N IO M O S C O TE M O S C O T E, de

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE c o n f o r m i d ad c on l as r a z o n es c o n s i g n a d as en la a n t e r i or motivación.

2. D E C R E T A R, en consecuencia, la cesación d el p r o c e d i m i e n to a d e l a n t a do c o n t ra los citados enjuiciados.

3. R E M I T IR copia de esta p r o v i d e n c ia al Área de Administración de Información sobre A n t e c e d e n t es y A n o t a c i o n es J u d i c i a l es de la Fiscalía G e n e r al de la Nación p a ra los fines legales de su interés.

4. P R E C I S AR q ue corresponde al j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia p r o c e d er a la cancelación de l os c o m p r o m i s os a d q u i r i d os p or l os p r o c e s a d os en razón de este d i l i g e n c i a m i e n t o, los registros derivados del m i s m o.

Cópiese, notifiquese y devuélvase al T r i b u n al de origen.

PERMISO

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Presidente 9

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y

FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE

PERMISO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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SAAD SALIM BARHOUM FARAY y

FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE