CSJ - AP619-2022(58199)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP619-2022 Radicación 58199 Aprobado mediante Acta No. 35 Bogotá, D.C, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por la defensa de MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ; contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó con modificaciones la sentencia de condena emitida por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, luego de hallarlo responsable a título de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Se extracta de la actuación que, desde el año 2006, cuando M.Y.G.A. tenía 8 años, MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ, esposo de su tía, aprovechando las visitas que ésta hacía a su familia paterna, en varias oportunidades le tocó la vagina y la cola, la acarició, le dio besos, se masturbó en su presencia, le exhibió material pornográfico y en el año 2012, la accedió vaginalmente con el pene. Lo que ocurrió hasta finales del año

2013.

2. Por estos hechos, el catorce de mayo de 2014, el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá expidió orden de captura en contra de

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ.

El 23 de mayo de 2014, el Juez 10° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ; seguidamente, la Fiscalía le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Cargos que no fueron aceptados. Por solicitud de la Fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

3. El 21 de julio de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica y, el 17 de septiembre de 2014, ante la Juez 10° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la delegada del ente acusador formuló acusación en contra de MIGUEL

ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ.

4. La audiencia preparatoria se realizó el 28 de enero de 2015 y el juicio oral el 19 de junio de 2015, al cabo del cual anunció el sentido de fallo condenatorio.

5. El 21 de septiembre de 2015 se profirió sentencia mediante la cual MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ fue condenado como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, los dos en concurso homogéneo y sucesivo; le impuso la sanción de 408 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

6. Contra esta decisión, defensa y procesado interpusieron el recurso de apelación, el que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de noviembre de 2019, mediante fallo que adoptó estas determinaciones: i) declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de los actos sexuales con menor de catorce años agravados, ocurridos entre enero de 2006 y 4 de septiembre de 2007; ii) confirmó la sentencia de primer grado en los demás aspectos; y iii) redosificó las sanciones, para

3 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ fijarlas en 268 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 240 meses.

7. La defensa interpuso y sustentó en término el recurso extraordinario..

DEMANDA DE CASACIÓN De conformidad con el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postuló la demandante como único cargo,

que el proceso penal estuvo viciado de nulidad, por desconocimiento del debido proceso y afectación sustancial de las garantías debidas a cualquiera de las partes, al considerar que su defendido fue privado del derecho de defensa técnica desde la audiencia preparatoria. Adujo que su antecesora carecía de la idoneidad para actuar en el proceso pues su actuación «no se ajustaba a los estándares legales ni constitucionales» y la sustentación de la apelación de la sentencia «denota incongruencia e inexactitud en las citas e ideas». Pese a reconocer tal déficit, el Tribunal no remedió la situación. Luego de transcribir apartes del fallo de segunda instancia, resaltó que la entonces defensora no supo enunciar los medios de prueba que haría valer; no descubrió el informe base de opinión pericial; no sustentó adecuadamente la pertinencia, conducencia y utilidad de los testimonios de Julia Gutiérrez (esposa del procesado) y Gloria Estefany Jaiquel (hermana de la víctima); no enunció con quién introduciría la historia 4 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ clínica, laboral y el extracto de hoja de vida de su defendido; y no tuvo claridad sobre cómo interponer y sustentar los recursos en contra de la decisión que negó el decreto probatorio. Agregó que, en desarrollo del juicio oral, su antecesora también tuvo múltiples incoherencias en la presentación de la teoría del caso y en la práctica del interrogatorio cruzado; y la

sustentación de la apelación en contra del fallo de primera instancia fue objeto de críticas por parte del Tribunal. A partir de los principios que rigen el decreto de la nulidad, expuso que a pesar de evidenciarse los actos irregulares en los que incurrió la defensa, los juzgadores no decretaron la nulidad; y ello no puede convalidarse, porque el yerro se generó por la ausencia de defensa técnica. Resaltó que la experticia que dejó de practicarse en el juicio constituía prueba de refutación de la teoría del caso de la Fiscalía; además, con la historia clínica se acreditaban las enfermedades que padecía el implicado y que le impedían lograr una erección; y con la historia laboral, se podía establecer que para la época de los hechos el mismo se encontraba en un lugar diferente a donde presuntamente ocurrieron los ilícitos. Así las cosas, solicitó el decreto de la nulidad desde la audiencia preparatoria y, en consecuencia, que se ordene la libertad de MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ. 5 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario y reglado, que permite a quienes obren con interés, debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se demuestra en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la

Corte.

2. En este caso, bajo un único cargo presentado con base en la causal segunda del artículo 181 del C.P.P., denunció la demandante que el Tribunal profirió fallo en un proceso viciado de nulidad, pues a su asistido se le vulneró el derecho de defensa técnica.

Sobre la causal de casación alegada, ha sostenido la Corte1 que su demostración es menos exigente que las otras causales de casación; sin embargo, ello no implica que el demandante se abstenga de identificar con precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; si se trata de un vicio de estructura o de garantía, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y, acreditar, en términos de trascendencia, la

1 CSJ AP3215-2020

6 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado. Ello, por cuanto no cualquier yerro es capaz de producir el efecto enervante perseguido, pues la afectación que se denuncia debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar la vigencia del proceso por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales. Para asegurar que la propuesta formulada ostenta rigor y seriedad en el cumplimiento de tales cometidos, corresponde al censor observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y

precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado. Y es su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, los que a pesar de no estar consagrados en la Ley 906 de 2004, son criterios de inexcusable observancia y que están representados en los postulados de taxatividad2, acreditación3, protección4, convalidación5, instrumentalidad6, trascendencia7 y residualidad8. 2 Sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. 3 Quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 4 No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica. 5 Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 6 Si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa. 7 El perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales. 8 Debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad. 7 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

3. Se duele la demandante porque el procesado estuvo desprovisto de una defensa técnica e idónea desde la audiencia preparatoria, lo que, en su crieterio, le impidió contar con pruebas que soportaran la estrategia defensiva y demostraran su inocencia.

Resaltó que, por desconocimiento del debido proceso probatorio y las deficiencias argumentativas de su antecesora en las solicitudes probatorias, la juez de primer grado no decretó los testimonios de Julia Gutiérrez (esposa del procesado y tía de la víctima), Gloria Steffany Gutiérrez (hermana de la menor afectada), y el perito Rubén Darío González; así como la historia laboral del procesado, esta última porque la defensa no solicitó como testigo de acreditación al investigador que la recaudó y, por ende, no podía incorporase al juicio. De otro lado, pese a que la defensa tuvo la oportunidad de recurrir la decisión, los recursos de reposición y apelación fueron declarados desiertos por la «confusa» e inadecuada sustentación. Tal como lo indicó la demandante, tales deficiencias fueron advertidas por el Tribunal al precisar que: «[D]e cara a la manifestación de inconformidad, que el trámite que se surtió en la audiencia preparatoria, contrario a la postulación de la inconforme, se ajustó a los ritos procedimentales previstos para el efecto de conformidad con lo señalado en los 8 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

artículos 355 y siguientes de la Ley 906 de 2004, por ende, ajustados en un todo al respeto por las garantías fundamentales contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política para el procesado, diferente que en ese ejercicio que concierne a la defensa, igualmente, desarrollar, no se haya dado con plenitud facultativa que le era inherente, y por virtud de su propia incuria, lo pretenda ahora soslayar bajo el tema de la nulidad. Las explicaciones de la directora del proceso concordaron con la realidad de los elementos materiales probatorios que se pretendían aducir al juicio por la defensa y con acierto esbozó que la enunciación probatoria no era concordante con la solicitud probatoria en lo atinente al perito a cargo de la defensa y porque no se había hecho mención al dictamen que pretendía introducir con el mismo; de igual manera, ocurría lo propio con el testigo de acreditación, el investigador Fabio Nelson Rodríguez, con quien se introduciría la historia laboral y extractos de la hoja de vida, admitiendo tan solo la historia clínica de Miguel Ángel Jaiquel Pérez. (…) Pero, a pesa de la claridad de los argumentos del juzgado, la defensa al interponer los recursos de reposición y de apelación que le fueron concedidos, en la sustentación no atacó con fundamentos de hecho y de derecho la motivación de la decisión en cuestión, sino que su limitación estuvo desenfocada y ella generó que nuevamente la a quo se pronunciara adversamente con la declaratoria de desierto»9. No obstante, aunque el Tribunal reconoció las vicisitudes de la apelación, lo cierto es que tales críticas a la

9 Fl. 69 C. Tribunal. Sentencia de segunda instancia 9 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ labor defensiva carecen de la trascendencia que la casacionista le atribuye; y en ninguna forma evidencian la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho supuestamente afectado. Para la Sala, es indiscutible que el derecho de defensa, en su faceta de defensa técnica, constituye una garantía fundamental que integra el debido proceso y, por ello, no puede ser desconocida en ninguna actuación. Sin embargo, no toda deficiencia en su ejercicio se traduce necesariamente en una violación de las garantías esenciales del procesado; pues es necesario verificar en el caso concreto que tales errores realmente hayan socavado el ejercicio de la defensa y privado a su titular de herramientas concretas para hacer valer sus intereses, lo que no demostró la censora. En efecto, pese a las múltiples quejas de la demandante, por lo que a su juicio constituyó una deficiente labor de la abogada que la antecedió, en desarrollo de la audiencia preparatoria, la Sala no observa que haya acreditado su trascendencia, como pasa a verse: La casacionista reprochó la actuación de su antecesora porque no sustentó en debida forma las razones por las cuales debían ser decretados los testimonios de Julia Gutiérrez y Gloria Steffany Gutiérrez. Ante ello, advierte la Sala que el reparo frente a la primer testigo es contrario a la realidad procesal, pues verificada la actuación, se observa que Julia Gutiérrez

10 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ Moreno (tía de la víctima y esposa del procesado) sí concurrió a juicio como testigo de descargo.10 En esa oportunidad, la entonces defensora la interrogó sobre diversos aspectos: relaciones familiares, el cuidado y permanencia de M.Y.G.A., en su casa por espacio de un me en el año 2006, la ausencia de su esposo MIGUEL ANGEL JAIQUEL PÉREZ durante los años 2006 y 2007; así como la poca frecuencia con la que la víctima los visitaba después de 2008, cuando su esposo se retiró de las Fuerzas Armadas, resaltando que éste nunca permaneció a solas con su sobrina. Situación diferente es que luego de una valoración conjunta de la prueba, las instancias le restaran credibilidad a su dicho. Ahora bien, que en desarrollo de este testimonio, la Fiscalía objetara algunas preguntas, no implica que la defensora no hubiese actuado acorde con el encargo otorgado, pues lo que se aprecia es que gran parte de las intervenciones de la Fiscalía estaban orientadas a solicitar a la testigo que se refiriera a la víctima en términos respetuosos y se limitara a responder lo preguntado por la defensa; acciones que no relevan una deficiente actuación de la defensora sino, posiblemente, un indebido comportamiento por parte de la testigo. Es cierto que la a quo no decretó el testimonio de Gloria Steffany Gutiérrez (hermana de la víctima); no obstante, la demandante en casación no acreditó en términos de

trascendencia la necesidad de retrotraer la actuación para 10 Rec. 16:24. Audio 2, sesión de juicio oral 11 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ que se practicara dicha prueba; pues si lo pretendido era establecer las relaciones personales y familiares de la víctima con el procesado y controvertir las circunstancias en las que tuvieron lugar los ataques sexuales en contra de M.Y.G.A., no se alcanza a entender por qué era imprescindible la declaración de Gloria Steffany para ello, pues tal situación fue expuesta ampliamente por Ricardo Gutiérrez Moreno (padre de la víctima y cuñado del procesado), Johan Jaiquel Gutiérrez (hija del procesado y prima de la víctima) y Julia Gutiérrez Moreno (tía de la víctima y esposa del procesado); y si lo esperado por la censora era que la testigo se refiriera a la buena relación que la testigo tenía con JAIQUEL PÉREZ, no es claro cómo ello tiene incidencia en el objeto del presente proceso. . De otra parte, la demandante se queja debido a que, por ineptitud de la entonces defensora, no pudo introducirse como prueba la historia laboral del procesado, para demostrar que su vinculación al Ejército impedía que estuviera presente entre los años 2006 y 2007, en el lugar donde la víctima refirió las agresiones sexuales. Frente a ello, destaca la Corte que en la demanda tampoco se acreditó la trascendencia de esta evidencia; pues, lo cierto es que, con otras pruebas, tales como las declaraciones de Ricardo

Gutiérrez Moreno, Johan Jaiquel Gutiérrez y Julia Gutiérrez Moreno, se conoció en juicio la vinculación del procesado al Ejército Nacional y la fecha de su retiro, por lo que esa estrategia defensiva sí fue objeto de valoración por las instancias. 12 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ De otro lado, en el libelo tampoco se indicó por qué, de haberse incorporado la historia clínica, de cara con los demás medios de convicción, la decisión adoptada por los juzgadores hubiese sido de carácter absolutorio; pues lo cierto es que la simple manifestación de padecer una disfunción eréctil, por sí misma no desvirtúa la materialidad de los punibles atribuidos ni la responsabilidad del procesado. En ese sentido, encuentra la Sala que el propósito de la demandante es proponer una estrategia de defensa alternativa y con ello provocar un nuevo examen de la situación, lo que desnaturaliza la esencia del caso propuesto. Aunado a ello, la casacionista tampoco evidenció que, en desarrollo del juicio oral, las equivocaciones de su antecesora fueran de tal entidad que socavaran las garantías fundamentales de su asistido. Por el contrario, lo que revela la actuación es que de manera activa y de cara a la teoría del caso propuesta, contrainterrogó a los testigos de la Fiscalía, interrogó en forma directa a propios declarantes y sustentó en debida forma sus alegatos conclusivos; con análisis fáctico y jurídico que dio lugar a la discusión dialéctica por

parte de la a quo. Sumado a lo anterior, aunque el ad quem cuestionó la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, y ello lo destacó la demandante, lo cierto es que tal manera de expresar el disenso tampoco dejó en evidencia una carencia total del derecho de defensa técnica; 13 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ pues más allá de los temas de redacción, lo cierto es que fueron planteados a la segunda instancia problemas jurídicos concretos, de modo que el recurso fue resuelto; pues, de lo contrario, habría sido declarado desierto; y es claro que la responsabilidad penal de MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ se ratificó después que el Tribunal Superior de Bogotá analizó en conjunto todas las pruebas practicadas. Así las cosas, como la casacionista no evidenció en términos de trascendencia la necesidad de retrotraer la actuación, el cargo presentado será inadmitido. La Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, por ello, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión proferida por el juez plural. Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ, por los motivos expuestos en esta decisión. 14 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401 MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente 15 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

16 Casación 58199 CUI 11001600005520140010401

MIGUEL ÁNGEL JAIQUEL PÉREZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17