CSJ - AP620-2022(58419)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP620-2022 Radicación No. 58419 Aprobado mediante acta No. 35 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA, contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la decisión del Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de acceso carnal abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir agravado, en concurso homogéneo. (Ley 600 de 2000). CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga ANTECEDENTES Fácticos El 9 de octubre de 2004, mediante engaños, Y.C.V.D., de 16 años de edad, acudió a una finca ubicada en Apulo – Cundinamarca, en compañía de su tía Rosalbina Alfonso Pardo y de EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA, compañero permanente de ésta, quienes en ese lugar le brindaron una bebida que le causó somnolencia y pérdida temporal de la memoria. Cuando despertó, presentaba dolor anal y malestar vaginal, producto del acceso del que había sido víctima. Similar situación se presentó, el 14 de octubre siguiente, resultando

víctima la hermana de aquella, L.P.H.D. de 13 años de edad. Producto de las amenazas perpetradas por el procesado y su pareja, con posterioridad a los dos episodios, las afectadas únicamente pusieron la situación en conocimiento de su progenitora, el 26 de enero de 2005, quien procedió a elevar la respectiva denuncia. Procesales El 28 de enero de 2005, la Fiscalía 225 Seccional ordenó la investigación preliminar. El 26 de julio de 2007, el Fiscal 5 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Girardot dispuso la apertura de instrucción y la vinculación de Rosalbina Alfonso Pardo mediante indagatoria. 2 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga El 26 de noviembre de 2013, la Fiscalía 001 Seccional de Descongestión (Ley 600 de 2000), de esta ciudad, libró orden de captura, con fines de indagatoria, en contra de Rosalbina

Alfonso Pardo y EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA.

Efectuada la captura, el 29 de noviembre de 2013, se practicó la injurada de CORTÉS QUIROGA, a quien el 3 de diciembre siguiente le fue resuelta su situación jurídica con imposición de detención preventiva en establecimiento carcelario. Esa determinación fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia. El 11 de marzo de 2014, se decretó el cierre de la investigación respecto a EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA.

El 11 de abril de 2014, el instructor profirió resolución de acusación en contra del prenombrado, como presunto autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. El llamamiento a juicio cobró ejecutoria el 9 de mayo siguiente, por falta de sustentación del recurso de apelación, interpuesto por el defensor1. Agotado el trámite de las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 11 de diciembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa condenó a EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA, a la pena de 196 meses de prisión, como 1 Cuaderno original 2 Fiscalía, fls 19 y 24. 3 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga autor de los delitos por los que fue acusado; y le negó tanto la prisión domiciliaria, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El 3 de junio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar la alzada, confirmó la condena, aunque excluyó la agravante contemplada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, sin alteración del quantum de la pena impuesta. En contra de esa determinación, el defensor de EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El demandante formuló dos cargos, a saber: el primero, por nulidad y el segundo, por violación de una norma de

derecho sustancial. i) Las sentencias se dictaron en un proceso viciado de nulidad, por afectación a los derechos de defensa y debido proceso, en tanto “el debate probatorio se adelantó sin haberse escuchado a las víctimas”. A pesar de que esas pruebas fueron decretadas por el ad quem, el a quo no ordenó la conducción de tres testigos y frustró así la práctica de esos testimonios. Al no haber agotado el juez de primera instancia todos los medios para hacer comparecer a las testigos se afectó el principio de controversia probatoria, máxime si se tiene en 4 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga cuenta que los interrogatorios realizados por la Fiscalía fueron dirigidos e incluyeron preguntas sugestivas, en ausencia del representante legal de las menores. En ese contexto, previa transcripción de apartes de las declaraciones, realizó apreciaciones que generaban, en su concepto, un manto de dudas sobre la credibilidad, la consistencia, la seriedad del relato de las testigos. Insistió en que, con relación al estado de inconsciencia, ninguna prueba de carácter científico se aportó, además toda la investigación se hizo a espaldas del procesado. Atacó también el contenido y la valoración de lo afirmado por el perito del Instituto de Medicina Legal, pues durante las valoraciones, las menores no estuvieron acompañadas de su representante legal y el experto “es categórico en afirmar que no se presentó estado de inconciencia”, conclusión que fue ignorada por las instancias. Solicitó decretar la nulidad de la actuación “desde la

audiencia de juicio oral”. ii) De manera subsidiara alegó la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 61 y 31 del Código Penal, que llevó a las instancias a imponer una pena de 196 meses de prisión, “muy superior a la que en equidad y justicia le correspondía”. 5 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga Argumentó que, para la pena inicial de 148 meses, el a quo “se ubicó en el límite superior del cuarto mínimo de movilidad sin tener en cuenta criterios que determinó el legislador en el artículo 61.3 del Código Penal y por lo tanto la pena para esta conducta, base del concurso además es superior a la que legalmente correspondida (sic)”. Indicó que “la judicatura no individualizó la pena para el delito base, sino que tomó elementos propios de la estructura típica de la conducta y los utilizó indebidamente para aumentar el mínimo de la pena… la individualización se hizo con base en los mismos criterios que tuvo en cuenta el legislador para considerar a esta conducta como un punible grave y que afecta un preciso bien jurídico. Por lo dicho, es evidente que la pena por el delito base se aumentó sin motivación legal”. Planteó que “el Juez aumentó hasta en otro tanto la pena más grave sin atender los criterios establecidos en la jurisprudencia”2, por lo que peticiona una sanción penal que en legalidad corresponde.

CONSIDERACIONES

1. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias, que obedece a unas específicas exigencias de

argumentación lógica y busca precisas finalidades constitucionales y legales. 2 Aludió al radicado 41.350 de abril 14 de 2014, 6 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga La Corte tiene establecido que la demanda no es un alegato más para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, ni un instrumento para plantear, de manera deshilvanada, un número indeterminado de inconformidades con la pretensión de que alguna de ellas pueda resultar trascendente de cara al examen de admisión del libelo. Al dirigirse en contra de sentencias cuya legalidad y acierto se presumen, resulta imperativo que las censuras formuladas cumplan los requisitos y exigencias técnicas inherentes a las causales invocadas.

2. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto no satisface las exigencias de postulación propias de las censuras formuladas; presenta una fundamentación confusa; desconoce significativamente el principio de corrección material; y denuncia la existencia de errores intrascendentes o que no tuvieron real ocurrencia.

El censor alegó la nulidad de la actuación, empero en lugar de acreditar la existencia, entidad y alcance de la irregularidad, se ocupó de una crítica al recaudo y a la valoración probatoria, como reproches completamente ajenos a la causal planteada. Además, en la fundamentación de esa censura soslayó la vigencia del principio de permanencia de la prueba en los procesos que, como este, son adelantados bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000. 7 CUI 25386310400120140004201

Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga El estudio de la demanda deja en evidencia la elaboración de un discurso producto de la amalgama de consideraciones, conceptos e instituciones características y diferenciadoras de cada uno de los sistemas procesales vigentes en nuestro ordenamiento, es decir, una desacertada fusión de instituciones propias de la Ley 906 de 2004, con la pretensión de ser aplicadas al proceso rituado bajo la egida de la Ley 600, empero sin haber presentado una fundamentación sobre la viabilidad de proceder a su utilización en este trámite. Nulidad de la actuación

3. Al tenor de los artículos 306 y 310 de la Ley 600 de 2000, la alegación de invalidez de la actuación debe observar el cumplimiento o demostración, en concreto, de los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, en el claro entendido que no toda situación anómala acarrea la consecuencia procesal pretendida por el censor.

El demandante no acreditó la existencia de la situación anómala, ni la concurrencia, en este asunto, de los citados postulados. 3.1. Se solicitó la nulidad por afectación al derecho de defensa y debido proceso, porque durante la audiencia pública de juzgamiento, a pesar de haber sido decretados, no fue posible repetir las declaraciones de la denunciante y madre de las menores, así como las de Y.C.V.D. y L.P.H.D., víctimas de las conductas juzgadas. 8 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga

Esa situación, a juicio del casacionista, afectó la contradicción, impidió la aclaración de los relatos y fue atribuida a la pasividad del a quo, quien no ordenó la conducción. Sin embargo, si el demandante hubiese asumido en el desarrollo del cargo la verificación de lo afirmado en el libelo y lo declarado en el fallo de segunda instancia, habría llegado a conclusiones y argumentos distintos a los propuestos, con lo cual la queja se aparta de lo realmente ocurrido en el presente trámite, lo que atenta contra la lógica casacional, pues dejó de evidenciar que las conclusiones de la sentencia atacada constituían un error trascendente. 3.2. En efecto, en la audiencia de juzgamiento no fue posible repetir las declaraciones de las víctimas. No obstante, el casacionista no demostró cómo la no reiteración de esos testimonios, en la audiencia pública, conculcó los derechos del procesado y vició de nulidad la actuación. Al cimentar ese disenso, el censor deliberadamente decidió ignorar que, según lo procesalmente acreditado, las dos ofendidas sí declararon ante el Fiscal instructor y que, por virtud del principio de permanencia de la prueba, esos elementos suasorios practicados de manera legal, regular y 9 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga oportuna en la investigación, gozan de pleno valor y capacidad para soportar una decisión de condena3. Así las cosas, la falta de acreditación de la trascendencia de la situación denunciada es una deficiencia argumentativa

que no puede ser superada. 3.3. Tratándose de las supuestas omisiones del juzgado de conocimiento en lograr la comparecencia de las menores a la audiencia de juzgamiento, se observa que el censor se apartó palmariamente de lo efectivamente acreditado en la actuación y con ello quebrantó el principio de objetividad. Tal y como la lectura de la sentencia permite concluir (fls 16 a 18), la judicatura sí adelantó labores para ubicar y convocar a las testigos, pues libró citaciones; ofició a la EPS para obtener datos de ubicación; requirió al CTI con ese mismo propósito, labor exitosa al punto que la investigadora asignada informó que efectuado el desplazamiento al domicilio registrado “ya no residen allí… se procedió a realizar labores de vecindario” y estableció el nuevo paradero, sin lograr su comparecencia en razón de causas económicas que impedían el desplazamiento a la sede del juzgado4, por lo que aplazó las diligencias para asegurar la asistencia de las testigos. Ante esa situación, fue fijada una nueva fecha para las declaraciones y el juez requirió a la Policía Nacional para “hacer 3 CSJ, SCP, rad. 32829, 17 de marzo de 2010; rad.34232, 1 de febrero de 2012; rad. 39235, 10 de abril de 2013; AP422-2018, rad. 39.768, 31 de enero de 2018. Ver también SP16171-2016, rad. 44.940, 9 de septiembre de 2016. 4 Constancia secretaria, fl 156.

10 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga comparecer ante este despacho”5 a las tres damas. No obstante, el grupo investigativo de la SIJIN le informó6 “que no fue posible la ubicación y traslado de las personas solicitadas”, en mayo de 2016. Este detallado recuento permite evidenciar que, a diferencia de lo sostenido en el libelo, no le resulta atribuible al a quo omisión o irregularidad en la materia, pues por causa ajena a los roles, funciones y poderes reconocidos al juez de la causa, las declarantes no acudieron a la audiencia. Son precisamente los actos positivos desplegados por el operador judicial lo que descartan la existencia de la irregularidad alegada en la demanda. 3.4. Ahora bien, vistas las razones expuestas en la fundamentación del cargo, ajenas a la alegación de nulidad, debe decirse que correspondía al demandante, si era realmente su interés, transitar por la vía del error de hecho por falso raciocinio para cuestionar la valoración probatoria y demostrar cómo la efectuada se apartó de la sana critica o por falso juicio de existencia por omisión, en lo relacionado con lo que presuntamente las instancias dejaron de valorar, como cargas que no asumió el censor. Esa falencia releva a la Corte de emprender tal ejercicio, para adentrarse a suponer lo que el libelista no desarrolló conforme a la ley, luego de advertir que lo decidido, así como lo objetivamente considerado por los falladores y lo realmente 5 Oficio 0273, fl 161. 6 Acta de audiencia pública, 19 de mayo de 2016, fl 163 y siguientes.

11 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga indicado por los testigos no se corresponde con lo aseverado en la demanda. Nótese que, efectivamente, el 4 de febrero de 2005, ante el Fiscal 225 Seccional, las menores Y.C.V.D. y L.P.H.D., rindieron una declaración espontanea, hilvanada y detallada sobre lo ocurrido en octubre de 2004. Se observa paralelamente que, contrario a lo afirmado en la demanda, ese interrogatorio no fue sugestivo y que el libelista no demostró, en concreto, en qué consistió el supuesto direccionamiento en el cuestionario realizado. Por oposición, se presentó unas preguntas abiertas con las que únicamente se auscultó por detalles tanto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que habrían ocurrido las conductas denunciadas, como del autor responsable. Se evidencia que los dos testimonios dan cuenta tanto de la materialidad del hecho - somnolencia, perdida de la conciencia, dolor vaginal, incomodidad anal, manipulación de las prendas de vestir, con especial referencia a la ropa interior, amenazas posteriores -, como de la autoría de tales conductas – único hombre en el lugar, compañero permanente de la tía, descripción física que permitió la elaboración de un retrato hablado coincidente con el registro fotográfico del procesado-. Con apego a la realidad procesal, se destaca que, en su indagatoria, el procesado reconoció que, en octubre de 2004, sí estuvo en Apulo – arreglando una casa -, para esa fecha tenía

12 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga una relación de más de varios años con Rosalbina Alfonso Pardo y que conocía a sus familiares, aunque negó conocer a las menores, sin más explicación. Una vez más se advierte la inobservancia del postulado de objetividad en la estructuración de la demanda. 3.5. El censor se limitó a anunciar que la no presencia de la representante legal de las menores de edad, durante sus declaraciones, constituía una irregularidad, empero se abstuvo de invocar el fundamento legal de su aserto y de acreditar su infracción. Esa falencia argumentativa impide emitir un pronunciamiento de fondo en esta sede, máxime si se tiene en cuenta la edad de las víctimas -13 y 16 añosen los precisos términos del artículo 266 del Estatuto Procesal aplicable. 3.6. Contrario a lo indicado en la demanda, el médico Villegas Bermúdez, lejos de poner en entredicho el estado de inconsciencia de las menores en el momento de los hechos, lo único que puso de presente fue que, visto el paso del tiempo entre la ingesta de la bebida y el momento en que valoró a las víctimas – más de 3 meses después de los hechos –, la detección de cualquier sustancia resultaba inviable7. Nuevamente, el casacionista incumplió el deber de formular el ataque con cabal y total correspondencia con la realidad procesal. 7 Audiencia de 24 de noviembre de 2015. 13 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419

Edgar Alonso Cortés Quiroga Violación directa de la ley sustancial

4. Al plantear la violación directa de la norma sustancial es imperativo mostrar conformidad con la declaración de los hechos y la valoración probatoria contenida en el fallo, por lo que la acreditación de la causal debe limitarse estrictamente a la incursión en un error de aplicación del derecho, ya sea por exclusión evidente de una determinada norma, aplicación indebida o interpretación errónea. 4.1. Si lo que se alega es la desaforada hermenéutica de una disposición, el fallador conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona acertadamente para el caso, empero le asigna un sentido o un alcance del que carece. 4.2. En los términos de la demanda, el a quo acertó en la aplicación de los artículo 31 y 61, mas los interpretó equivocadamente, por cuanto i) al individualizar la pena más grave se ubicó en el límite superior del cuarto mínimo de movilidad y no tuvo en cuenta los criterios del artículo 61 del Código Penal; ii) por razón del concurso de conducta punibles aumentó hasta en otro tanto la pena más grave, sin atender los criterios establecidos en la jurisprudencia y iii) impuso una prisión muy superior a la que en equidad y justicia correspondía. 4.3. Confrontada esa argumentación con el contenido y motivación del fallo se concluye que: i) ninguno de esos asertos es verídico; ii) el censor incumplió la carga de demostrar el dislate; y iii) el yerro denunciado no tuvo real ocurrencia.

14 CUI 25386310400120140004201

Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga 4.4. Verificada la decisión, fácil se advierte que la primera instancia determinó con acierto los extremos punitivos del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado (128 a 270 meses) y los cuartos de movilidad, ubicándose en el primero (128 a 163.5). Al individualizar la pena, en concreto, se apartó 20 meses del mínimo, lo que deja en evidencia que el demandante erró al afirmar que el a quo se había ubicado en el límite superior del cuarto mínimo. Tal incremento sí se encuentra justificado en el proveído, en el acápite respectivo, de manera sucinta pero suficiente, en la gravedad de la conducta (fl 51) y en las amenazas generadas con posterioridad para mantener el crimen en la impunidad. Ese último aspecto, como tal, no se encuentra contemplado en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal. No obstante, en las consideraciones previas a la dosificación, la primera instancia aludió de manera frecuente y directa a la intensidad del dolo en la consumación de las conductas, vista la premeditación, planeación y cálculo en su realización8. Ese criterio se encuentra previsto en la disposición referida y aunado a la gravedad de la conducta evidencian que el incremento estuvo motivado, en los parámetros legales previstos para el efecto y se muestra razonable en consideración a las dos razones esgrimidas para justificarlo, 8 Ver fls 44 y 49 de la sentencia. 15 CUI 25386310400120140004201

Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga las cuales pueden aparecer en el acápite de individualización de la pena o ser abordadas en el contexto de la providencia9. 4.5. El demandante se limitó a denunciar genéricamente la indebida interpretación de los preceptos legales atinentes a la individualización de la pena, pero se abstuvo de acreditar la irregularidad en que habría incurrido el ad quem, al no redofisicar la pena luego de descartar la concurrencia de una de los dos agravantes imputados, bajo el entendido que la situación prevista en el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 había incidido únicamente en la fijación de los extremos punitivos, mas no en la dosificación específica. Una omisión de tal relevancia no puede ser ignorada, en tanto constituye el presupuesto mínimo para el análisis del cargo. El recurrente no demostró la supuesta ausencia de motivación en la determinación del incremento finalmente impuesto. Por el contrario, se advierte que el fallador hizo alusión a los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal. 4.6. Tampoco evidenció el libelista cómo el incremento de 48 meses, en razón del concurso, constituía una irregularidad susceptible de ser analizada en sede extraordinaria, y omitió enfrentar el contenido del fallo para probar que con ese guarismo se había superado el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, 9 CSJ, SCP, AP5142-2015, rad. 43140. 16 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga excedido la suma aritmética de las penas que correspondería

a cada punible o sobrepasado los 60 años de prisión. Revisado el fallo respectivo, se advierte que en la motivación se destacó que se trataba de dos accesos carnales, cuya gravedad y modalidad fueron exaltados reiteradamente en el fallo de primera instancia para justificar el incremento. En la medida en que el casacionista no fundamentó por qué con ese aumento se irrespetó lo preceptuado en el artículo 31 del Código Penal, se evidencia la ineptitud del libelo. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la demanda objeto de examen será inadmitida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR ALONSO CORTÉS QUIROGA contra la sentencia proferida, el 3 de junio de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Devuélvase la actuación al despacho de origen. 17 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase, Presidente 18 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga 19 CUI 25386310400120140004201 Casación 58419 Edgar Alonso Cortés Quiroga

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20