CSJ - AP621-2023(63172)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP621-2023 Radicación n° 63172 Acta No 035 Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de queja interpuesto por Osman Enrique Mojica Cuadro contra la decisión de 3 de febrero de 2023, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, dentro del proceso seguido contra aquel ciudadano y otros, por los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. 1 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros

ANTECEDENTES

1. El 7 de diciembre de 2017, la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, Cesar, profirió resolución de acusación en contra de Osman Enrique Mojica Cuadro, Ángel Rivera Pizarro, Wilton Barreto Fontalvo e Ivonni Díaz Ávila, como presuntos coautores de las conductas punibles de peculado por apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con contrato sin el cumplimiento de requisito legales1.

2. Tal determinación fue objeto del recurso de apelación por Osman Enrique Mojica Cuadro, del que conoció la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, la cual en decisión de 18 de mayo de 2018 decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de 7 de diciembre de 2017 por motivación insuficiente2.

3. Así, mediante resolución de 16 de octubre de 20183, la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, Cesar, profirió nuevamente resolución de acusación en contra de los mencionados, como presuntos coautores de los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con contrato sin el cumplimiento de requisito legales en concurso homogéneo. 1 Folios 51 a 67 del cuaderno 1 digital, de primera instancia. 2 Folios 83 a 106 del cuaderno 2 digital, de primera instancia. 3 Folios 130 a 141 ibid., y 1 a 62 del cuaderno 3 digital, de primera instancia.

2 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros

4. El 25 de enero de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, recibió la actuación para iniciar la etapa de juzgamiento en el marco de la Ley 600 de 20004 y el 28 de enero siguiente, se corrió el traslado que prevé el artículo 400 de la normatividad en cita5.

5. El 5 de noviembre de 20196, cuando se realizaría audiencia preparatoria, los comparecientes solicitaron al juzgado de conocimiento revisara los hechos materia de acusación y juicio, con fundamento en la providencia del Juzgado Tercero Penal Mixto de Valledupar de 26 de septiembre de 2017 por virtud de la cual decretó la prescripción del delito de peculado por apropiación, respecto

de Osman Mojica Cuadros 7 y emitió condena en contra de los demás encartados. Por tal razón, se suspendió la diligencia para estudiar lo alegado, así como precaver que se enfrentara una violación del principio non bis in ídem.

6. Se reanudó el referido acto el 11 de noviembre de 2020 en la que el juez de conocimiento indicó que, frente a la solicitud de Osman Mojica Cuadro, se continuaría el proceso en su adversidad por el delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y, contra los demás acusados se mantendría la acusación efectuada por la fiscalía8. Así las cosas, la audiencia preparatoria se 4 Folios 84 y 85, ibid. 5 Folios 84 y 85, ibid. 6 Folio 125, ídem. 7 Folio 126, ídem. 8 Cfr. “04Audienciapreparatoria11nov2020.pdf”.

3 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros desarrolló los días 31 de mayo de 20219, 7 de febrero, 29 de abril, 8 de agosto y 5 de septiembre de 202210.

7. Posteriormente, Osman Mojica Cuadros, formuló recusación en contra del Juez Primero Penal del Circuito de Chiriguaná, con fundamento en las causales de los numerales 5°, 7° y 10º del artículo 99 de la Ley 600 de

200011.

8. El Juez Primero Penal del Circuito de Chiriguaná rechazó la recusación al instalarse la audiencia de juicio de

2 de noviembre de 2022, aduciendo, para ello, que esta carece de fundamentos fácticos y jurídicos, puesto que, si el procesado referido se declara su enemigo, es una situación voluntaria y personal expresada por este, que no compromete su imparcialidad como juez del caso12. 9 Folio 23, del cuaderno 4 digital, de primera instancia 10 Cfr. Documentos digitales: “07Adudienciapreparatoria7defebrerode2022.pdf”, “09Preparatoriafracasada29abril2022.pdf”, “17ActaPreparatoria-05-09-2022OSMAN MOJICA Y OTRO.pdf”, y “17ActaPreparatoria-05-09-2022 - OSMAN MOJICA Y OTRO.pdf”. 11 ARTICULO 99. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…)

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario judicial.

(…)

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.

(…)

10. Que el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hayan formulado cargos, por denuncia instaurada, antes de que se inicie el proceso, por alguno de los sujetos procesales.

Si la denuncia fuere formulada con posterioridad a la iniciación del proceso procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial. (…). 12 Cfr. “19ActaJuicioOral-02-11-2022-OsmanMojicaCuadro.pdf”.

4 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros Por lo anterior ordenó remitir el expediente digital a la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, para que decida sobre la recusación formulada en su contra.

9. El 31 de enero de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar declaró infundada la recusación formulada por Osman Enrique Mojica Cuadro en contra del juez cognoscente, y ordenó la devolución del expediente a dicha autoridad judicial con fundamento en que el procesado no demostró la existencia de una enemistad grave con el funcionario de primera instancia, y en que, la emisión previa de una condena por parte del juez no configura de forma automática la causal de impedimento.

Del mismo modo encontró sin acreditarse las causales 5ª y 10ª invocadas, con fundamento en las denuncias disciplinaria y penal presentadas por el procesado contra el Juez del Circuito ante la Comisión de Disciplina Judicial y la Fiscalía General de la Nación, pues tales, se radicaron durante este trámite penal y no se ha vinculado formalmente al funcionario a una investigación.

10. En contra de la decisión de 31 de enero de 2023 del Tribunal de Valledupar, en escrito de 2 de febrero de 2023, Osman Enrique Mojica Cuadro presentó recursos de reposición y en subsidio los de apelación y de queja.

11. En proveído de 3 de febrero del año que avanza, el Tribunal de Valledupar se abstuvo de pronunciarse al respecto, en virtud del artículo 111 de la Ley 600 de 2000,

5 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros que dispone que las decisiones proferidas en un trámite de impedimento o recusación, no tienen recurso. Asimismo, no concedió el recurso de queja ante esta Corporación, al considerar que el procesado lo formuló antes de que, el auto de 3 de febrero de 2023 fuera emitido.

12. En escrito posterior, el encartado presentó recurso de queja para que se concediera el de apelación contra el proveído de 3 de febrero de 2023, exponiendo las razones de su inconformidad.

13. Por lo anterior, la Sala Penal del Tribunal de Valledupar remitió el expediente a esta Corporación, en los términos del art. 196 de la Ley 600 de 2000.

14. Así, arribado el trámite a esta Corte, la Secretaría de la Sala de Casación Penal corrió el término de 3 días para su sustentación, durante los días 14 a 16 de febrero de 202313, lapso dentro del cual, Osman Enrique Mojica Cuadro presentó memorial nuevamente para sustentar el referido recurso vertical.

15. En el deshilvanado escrito, como razones de inconformidad, a efectos de que se le conceda el recurso de apelación contra el auto de 31 de enero de 2023, se pueden extraer las siguientes: 13 Cfr. “20178310400120190000301-0010Traslado”.

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1. El juez no aceptó las dos recusaciones que él formuló en su contra y ello vicia el proceso por carecer de competencia, dado que continuó conociendo del trámite. ii. El Tribunal negó el recurso de apelación y con ello dejó de garantizar la doble instancia y desconoció las normas rectoras de la Ley 600 de 2000. iii. Sus solicitudes ante el Tribunal, en el recurso denegado, para que se decrete una nulidad -por la falta de competencia del juez-, se realice el saneamiento del trámite, se revise si existe cosa juzgada y violación del principio non bis in ídem, se decrete la conexidad de procesos y se declare la prescripción de la acción penal, no fueron objeto de decisión por esa Corporación, en el auto de 31 de enero anterior. iv. Se debe aplicar, por la Corte, el precedente de la decisión AP7339-2016, rad. 48986, de 26 de octubre de 2016, de acuerdo con el cual «El recurso de QUEJA tiene como fin que el superior funcional conceda la APELACIÓN, cuando ha sido previamente denegada por el juez cuya decisión se ataca, es decir, procede únicamente respecto de las providencias susceptibles de dicho recurso, a voces del artículo 195 de la Ley 600 de 2000.»
2. Con tal propósito, citó la decisión CC-C-539-11, para enfatizar en que las autoridades se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional.

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Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros vi. En conclusión, esgrime que se debe conceder el recurso de apelación que elevó en contra del auto de 31 de enero de 2023, ante esta Corte mediante el cual, el Tribunal declaró infundada la recusación propuesta por el memorialista contra el juez de primera instancia.

CONSIDERACIONES

1. El recurso de queja tiene como fin que el superior funcional conceda la apelación, cuando ha sido previamente denegada por el juez de primera instancia cuya decisión se ataca, es decir, procede respecto de las providencias susceptibles de dicho recurso, a voces del artículo 195 de la Ley 600 de 2000.

A su vez, el artículo 191 del mismo estatuto consagra que el recurso de apelación procede «contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia». De igual forma, se tiene que el artículo 197 de la Ley 600 de 2000 dispone que, si el recurso de queja no se sustenta dentro del término de 3 días, éste se desechará, en tanto es deber en los sujetos procesales expresar los motivos por los cuales considera mal denegado el recurso.

2. En el presente caso, el procesado Osman Enrique Mojica Cuadro a través del recurso de queja reclama la concesión del recurso de apelación contra el auto de 31 de enero de 2023, mediante el cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, declaró infundada la recusación que

8 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros aquel formuló en contra del Juez Primero Penal del Circuito

de Chiriguaná, Cesar y, a su vez, determinó abstenerse de pronunciarse frente a los recursos de reposición y apelación incoados contra el referido proveído, mediante auto de 3 de febrero del mismo año.

3. Frente a tal postulación, de entrada debe indicar la Sala que la alzada vertical resulta abiertamente improcedente a la luz del artículo 111 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), de acuerdo con el

cual: «ARTICULO 111. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN. Las decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno.»

4. Al respecto, resulta pertinente recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia CC C–657-96, en la cual, la guardiana de la Carta expuso acerca de la exequibilidad del artículo 11714 del Decreto-Ley 2700 de 1991 -«por medio del cual se expiden y se reforman las normas del procedimiento penal»-, anterior al régimen de la Ley 600 de 2000, lo siguiente: «Resta, entonces, analizar la tacha de inconstitucionalidad que el actor funda en la inexistencia de recursos en contra de las decisiones proferidas en el trámite de un impedimento o recusación y en la falta de previsión del recurso de apelación en contra de la providencia interlocutoria por medio de la cual se imponen sanciones.

En sentencia No. C-019 de 1996, la Corte puso de presente que "La Constitución sólo excepcionalmente se ocupa de los recursos contra las

providencias judiciales. Así, en el artículo 29 se prevé el derecho a 14 El cual, se establecía: «Improcedencia de la impugnación. Las decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno». 9 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros impugnar la sentencia condenatoria; en el 31 se establece que "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; y en el 235 se alude al recurso extraordinario de casación". Hizo énfasis la Corte en que los recursos hacen parte del trámite de los procesos, establecido en los códigos de procedimiento y que la Carta Política en ninguna de sus normas determina lo relativo a los recursos contra autos. No encuentra la Corte contrario a la Carta que, en relación con los autos a los que se refiere el artículo 115 del Decreto Ley 2700 de 1991, el legislador sólo haya previsto el recurso de reposición, y tampoco juzga reñido con los preceptos superiores lo plasmado en el artículo 117 del Código de Procedimiento Penal, pues es claro que el propio artículo 31 de la Constitución Política faculta a la ley para establecer excepciones al principio general de las dos instancias y no se trata, en el presente evento, de sentencias condenatorias. "Si el legislador ha dispuesto que, contra los autos previstos en las normas señaladas por el actor, no procede recurso alguno, enseña la Corte que lo ha hecho teniendo en cuenta principios superiores en los cuales se basa la administración de

justicia, como son los de eficacia y la celeridad. De tiempo atrás se ha buscado, con razón, evitar las trabas y dilaciones que traen consigo la interposición de recursos y la proposición de incidentes con el único fin de entorpecer el proceso. Estrategia propia de quienes abusan del derecho de litigar, es la de dilatar el proceso"[2]. En otra oportunidad, consideró la Corte: "Ciertamente, una razonable apreciación de la dimensión de la recusación permite establecer que se trata de un pequeño litigio dentro de la controversia de fondo. Una ponderación desmesurada de tal incidente podría conducir a dilatar injustificada y excesivamente un proceso, perjudicándose tres bienes jurídicos tutelados por la Carta: los derechos de la contraparte a acceder (art. 228 C.P.) y a acceder con celeridad (arts. 2o. y 209 idem) a la administración de justicia; los derechos de la sociedad al cumplimiento efectivo y eficaz de los deberes del Estado (art. 2º) y los derechos del Estado -Rama Judiciala ahorrar costos innecesarios en su funcionamiento (art. 209). "Es por ello que, puestos sobre la balanza los derechos de los recusantes frente a los derechos de terceros, de la sociedad y el Estado, existe un punto medio razonable de coexistencia de los derechos, que se traduce en la posibilidad de alegar y demostrar una recusación, pero en forma sumaria, breve y certera. La ausencia de recusación o su ejercicio desmedido y prolongado atentan por igual contra tal equilibrio y, por esa vía, contra los valores constitucionales superiores de la justicia y la equidad..." [3].»

5. Regla interpretativa que se mantiene vigente, tanto en la Ley 600 de 2000, régimen bajo el cual se tramita este asunto, como en la Ley 906 de 2004, artículos 111 y 65,

10 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros respectivamente, que guardan identidad en su redacción con la norma de procedimiento cuya constitucionalidad fue revisada por la Corte.

6. Con fundamento en los anteriores preceptos y jurisprudencia constitucional, para la Corte es claro que la ley procesal en materia penal, ha establecido de manera invariable que, en contra de las determinaciones que se pronuncian acerca de recusaciones e impedimentos, no son susceptibles de recursos; axioma que se mantiene vigente en la Ley 600 de 2000, en cuyo marco se adelanta este proceso penal en contra de Osman Enrique Mojica Cuadro, Ángel

Rivera Pizarro, Wilton Barreto Fontalvo e Ivonni Díaz Ávila.

7. En ese orden, considera la Corte que, con claridad, el discernimiento del quejoso es inaceptable, para insistir que se obre en su favor. Lo expuesto en precedencia hace evidente que el procedimiento penal excluye de la interposición de recursos como el de apelación, aquellas determinaciones expedidas en trámites de recusaciones e impedimentos, a la luz del artículo 111 del C.P.P.

Además, surge notoria la improcedencia del recurso de queja para habilitar la concesión de la impugnación vertical,

en tanto, el Tribunal Superior de Valledupar funge en este caso como juez de segundo grado que emite una decisión interlocutoria y, por ende, no hay lugar a generar una tercera instancia para la revisión, vía recurso de apelación, del proveído que declaró infundada la recusación. 11 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros En consecuencia, la Sala encuentra que, como inicialmente lo advirtió el Tribunal, la determinación que adoptó el 31 de enero de 2023 no era susceptible de recurso alguno, lo cual daba lugar a que se abstuviera de emitir un pronunciamiento adicional sobre la postulación efectuada por Mojica Cuadro como lo expresó en auto del 3 de febrero de esta anualidad. Y en línea con ello, igualmente, debe desestimarse el recurso de queja que ahora se propone, en tanto su procedencia está atada a que el proveído que sobre el cual se interpone sea susceptible del mismo del recurso que se reclama -apelaciónel cual como quedó explicado no es procedente.

8. Por último, considera la Corte que las restantes alegaciones presentadas por el procesado con relación a la existencia de circunstancias que devienen en el compromiso de la validez del proceso, sea por vía de la nulidad, acaecimiento de la prescripción, la prohibición de non bis in ídem, entre otros temas, en manera alguna sirven de sustento para el recurso de queja propuesto. Por ende, ningún pronunciamiento compete realizar en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. RECHAZAR por improcedente el recurso de queja propuesto por el procesado Osman Enrique Mojica 12 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros Cuadro, contra el auto de 31 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Superior de Valledupar. SEUNGO. DEVOLVER el expediente al despacho de origen. TERCERO. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. Presidente 13 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros 14 CUI 20178310400120190000301 N.I. 63172 Recurso de queja Osman Enrique Mojica Cuadro y otros

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15