CSJ - AP623-2023(55099)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP623-2023 Radicación No. 55099 (Aprobado Acta No. 043) Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Héctor Manuel Puerto, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena que le impuso el Juzgado Veintidós Penal del Circuito, por el delito de acto sexual violento. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- El devenir fáctico ocurrió en el centro comercial Metro Vivienda, localidad de Bosa en Bogotá, en horas de la mañana del 8 de marzo de 2014. La señora Andrea Fonseca Zamudio, empleada de servicios generales, realizaba labores CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto de aseo en el baño de hombres del complejo. Además de un niño que salió pronto del lugar, en los sanitarios se encontraba Héctor Manuel Puerto, efectivo de una empresa de transporte de valores, provisto de una escopeta propia de sus funciones, quien se abalanzó contra la mujer, la tomó por la espalda y procedió a tocar diversas partes de su cuerpo, ella reaccionó, lo increpó y se dirigió hacia cuarto destinado al lavado de los traperos, en donde el hombre nuevamente la sometió y procedió a frotarle las nalgas con el pene y con las manos otras partes de su cuerpo. El ataque

cesó por la reacción de un tercero que atendió los gritos de auxilio de la afectada. 2.- En audiencia verificada el día siguiente ante el Juzgado 21 Penal Municipal en función de control de garantías, el delegado de la Fiscalía le imputó al indiciado el delito de acto sexual violento (art. 206 C.P.) 3.- Presentado el escrito de acusación y agotado el juicio, el juez de conocimiento, Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, el 27 de septiembre de 2017 dictó sentencia condenatoria y le impuso al acusado 96 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones pública por el mismo término, determinación protestada por la defensa, confirmada por el Tribunal el 18 de diciembre de 2018, y recurrida nuevamente por ese sujeto procesal, esta vez en forma extraordinaria.

DEMANDA DE CASACIÓN

2 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto El censor propone los siguientes cargos.

Primero: Violación directa de la ley sustancial “por cuanto se interpretó de manera errónea la norma legal llamada a regular el caso como quiera que al hacer la comparación fáctica con el ajuste a las normas del Código Penal, se condenó a Héctor Manuel Puerto por el delito de acto sexual violento consagrado en el artículo 206 del Código Penal y de haber interpretado bien los hechos jurídicamente relevantes y los elementos del tipo penal se hubiera percatado la judicatura que los mismos no se acoplaban a dicha norma, sino que eran constitutivos de la conducta punible de injurias por vías de hecho consagrada en el artículo 226 del

estatuto punitivo.” En la demostración del cargo transcribe apartes del testimonio de la víctima Andrea Fonseca Zamudio, con base en el cual asegura que “los tocamientos realizados no tienen la connotación de un acto sexual violento, pues fíjese que la señora tenía ropa, el agresor con sus manos no le hizo tocamientos en su vagina, pues relata que los genitales los restregaba [el varón] en la cola, y las reglas de la experiencia dan cuenta que realmente la presión se ejercía sobre la parte el cuerpo que se denomina nalgas. Así lo reconoció el Tribunal, pero con la errada interpretación de que se incurría en el delito de actos sexuales violentos.” Segundo (primer cargo subsidiario) violación indirecta mediante error de derecho por falso juicio de legalidad. El Tribunal consideró inadmisible la prueba de polígrafo la cual, en criterio del actor, cumple los presupuestos que permiten asimilarla a un medio que transmite noveles conocimientos, de modo que erró el sentenciador de segunda instancia al no considerarla aun cuando indicaba “que el procesado en ningún momento cometió los hechos que le fueron imputados.” 3 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto Tercero (segundo cargo subsidiario) violación directa por falta de aplicación del numeral 10° del artículo 32 de Código Penal. Según el actor, en la ejecución de la conducta el procesado ‘estaba convencido de que la señora Andrea Fonseca Zamudio, consentía con los actos sexuales y, por tanto, considero que el H. Tribunal, dejó de aplicar la norma aludida… no hizo una valoración de la

perspectiva que de los hechos estaba asumiendo mi representado y es que así nos damos cuenta que él en ningún momento percibió la renuencia de la señora Andrea Fonseca Zamudio.’ Cita nuevamente apartes del testimonio de la víctima y sostiene que no manifestó oposición a los tocamientos, “la señora continuó respondiéndole al procesado de manera natural, sin mostrar disgusto o rechazo y quizás fue esa actitud, la que llevó a mí representado a acercarse de nuevo y continuar con los actos sexuales, que tampoco fueron rechazados de manera verbal, lo que al parecer solo ocurrió cuando el mismo intentó bajarle el pantalón.” CONSIDERACIONES El artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal establece que se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. 1.- El cargo principal de la demanda examinada, con el que se denuncia la violación directa de la ley por errada interpretación de una norma de derecho sustancial, carece de fundamento y se ofrece equivocado en su desarrollo. 4 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto Cuando se denuncia en casación la violación directa de la ley, en cualquiera de sus modalidades, al actor le corresponde aceptar la declaración de los hechos realizada en las instancias y no discutir su contenido ni la apreciación de las pruebas efectuada por los juzgadores, en tanto su

labor debe concretarse a enfrentar los cuestionamientos planteados desde un plano estrictamente jurídico, develando que el Tribunal cometió un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad o legal llamada a regular el caso. De esa manera, si el defecto denunciado es la falta de aplicación o exclusión evidente, el recurrente debe demostrar que el sentenciador erró sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración, es decir, que no la estimó existente o válida y, por esa vía, omitió su aplicación. De vincularlo con la aplicación indebida, le corresponde acreditar que el Tribunal se equivocó en la selección del precepto jurídico y aplicó uno que no regula la materia, lo cual significa que el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Finalmente, si el yerro que postula es de interpretación errónea, su esfuerzo deberá orientarse a demostrar que el juzgador conocía la norma jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, pero le asignó un sentido o un alcance del cual carece. 5 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto En la formulación del cargo el actor acudió a la última modalidad de violación directa, pero eludió desarrollarlo conforme los requerimientos lógico argumentativos respectivos. Así, en vez de ocuparse en reconocer que el sentenciador de manera correcta seleccionó la norma adecuada a la solución del caso, solo que le dio un alcance

extraño a su contenido, pugna con la judicatura acerca de la norma que recoge adecuadamente la facticidad del caso, pues, asegura, como el delito de acto sexual violento se configura con la realización de actos libidinosos o de contenido sexual, y “no se advierte que mi representado le hubiera manoseado los senos, la vagina o el ano” a la víctima, la conducta que se le atribuye corresponde en realidad a las injurias por vías de hecho tipificadas en el artículo 226 del Código Penal. La discusión propuesta, fácil se advierte, no parte de reconocer que la norma empleada por el juzgador era la que correspondía al caso, ni se dirige a establecer que la interpretación del precepto fue incorrecta, no consecuente con lo que objetivamente de ella se desprende o con lo que de su exégesis tenga establecido la jurisprudencia de la Corte. Nada de eso. El actor se empeña en manifestar que la conducta del acusado actualizó el tipo penal de injurias por vías de hecho y no el acto sexual violento por el cual fue condenado, lo cual devela equivocado el sentido del ataque en la medida que el defecto atribuido al sentenciador no es de hermenéutica, según lo postula, sino de adecuación normativa, conforme los argumentos empleados en la fundamentación del cargo, de modo que debió denunciar que 6 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto el sentenciador transgredió directamente la ley sustancial al aplicar indebidamente una norma , y (art. 206 del C.P.)

consecuentemente dejar de aplicar la que en su criterio correspondía con la facticidad acreditada (art. 226 Ib.) Sin embargo, la discusión que propone es de contenido fáctico y probatorio, al punto que la sustenta fundamentalmente en la valoración que hace del testimonio en juicio de Andrea Fonseca Zamudio y por esta razón emerge que también equivocó la causal sobre la cual debía denunciar el supuesto desacierto jurídico de los juzgadores, pues ha debido acudir a la causal tercera de casación con el fin de demostrar que por virtud de una errada fijación de los hechos o por desaciertos en la valoración y apreciación de las pruebas, aplicaron una norma equivocada y dejaron de emplear la que legalmente correspondía. El desacierto del actor refulge con mayor intensidad cuando afirma que la “forma [del Tribunal] de interpretar los hechos resulta contraria al espíritu de le ley y de los bienes jurídicos que se pretenden proteger. Dado que realmente en el presente caso no se vulneró la libertad y formación sexual, sino que esos hechos, relatados como lo expuso la víctima, son indicativos de que… fue vulnerada en su integridad moral.” En esas condiciones, emerge con claridad que el actor no acredita el error hermenéutico que denuncia, sino que se vale de la censura para exponer su propia visión del caso y, con base en un análisis probatorio opuesto al del Tribunal, ofrecer una vía diversa de resolución, forma de argumentar 7 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto

inadecuada para demostrar errores de juicio en sede de casación, por violación directa o indirecta de la ley, razón contundente para inadmitir el cargo principal de la demanda. Por último, el actor omite de igual modo examinar las consideraciones de la sentencia en torno a la tipicidad del comportamiento, temática sobre la cual la decisión del juez de primer grado , (en unidad jurídica con la confirmatoria del Tribunal) estableció con precisión que el acusado realizó el tipo penal de acto sexual violento. Sobre el particular, allí se precisa que, desde el primer momento, la víctima señaló a Héctor Manuel Puerto “como la persona que mediando la fuerza traducida en violencia, como se determinó en el juicio oral en ocasión al empujón que el procesado le propinara a la víctima con el único fin de arrinconarla a la pared, procedió a con una mano realizarle tocamientos en los senos, y concomitante a ello frotar sus genitales en la cola de la señora Fonseca Zamudio, hecho que fue enfátic[a] en señalar, recalcando que incluso llegó a forcejear con su victimario [lo] que pone en evidencia que Héctor Manuel Puerto, aprovechando las circunstancias utilizó la fuerza física, de manera violenta para someter a su víctima y satisfacer su libido sexual realizándole tocamientos sin que mediara voluntad de la misma… Héctor Manuel Puerto creó todo un escenario clandestino para realizar tocamientos a la víctima, aprovechando que no existía presencia de más personas, o por lo menos no que fueran identificadas, y acechó bajo un

claro contexto de dominación por la fuerza a la señora Fonseca Zamudio, quien solo al concluirse los actos sexuales referenciados, y luego de que el acusado saliera del lugar, salió y se dirigió caminando hacia afuera y luego, cuando de algún modo se sintió a salvo, empezó a correr y acudió a un guarda de seguridad de Metro y le informó de lo sucedido.” En forma adicional, la sentencia precisa que la víctima “relató dos momentos específicos de abordaje por parte de Héctor Manuel 8 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto Puerto, uno inicial, posterior a que fuera asustada por el menor que salía del baño, y ella se retirara hacia los espejos esperando a que el procesado se retirara, pero continúa ahí y ellas se sintió incómoda, sale para el shut y le hace una caricia en el cuerpo, quitándole ella la mano y diciéndole ‘atrevido, grosero’; y un segundo abordaje, que ocurre cuando ya estando la denunciante en el shut, el procesado se asoma y le dice ‘ay, aquí es donde lavan los traperos yo no sabía que eso era acá’, y estando la víctima agachada lavando un trapo, siente un empujón hacia adelante, y es cuando la escopeta de su agresor le queda debajo del brazo derecho y empieza el forcejeo, en el que el procesado con una mano la toma por el pecho y con la otra le acariciaba todo el cuerpo por encima de la ropa, intentando ella con su cuerpo retirarlo hacia atrás.” El planteamiento del actor elude confrontar la decisión

recurrida en el contexto lógico argumentativo del motivo de casación propuesto. Se limita a cuestionar la providencia por el hecho de haber condenado a Héctor Manuel Puerto, en consonancia con la acusación, por el delito de actos sexuales violentos, cuando en su criterio, la conducta corresponde a injurias por vías de hecho, manifestaciones, se reitera, por completo inadecuadas para acreditar errores de juicio enmendables mediante el recurso extraordinario de casación. En esas condiciones, el cargo no será admitido para su estudio de fondo. 2.- Primer cargo subsidiario: violación indirecta mediante error de derecho por falso juicio de legalidad. El Tribunal consideró inadmisible la prueba de – asegura el actor – polígrafo a pesar de que se trata de un medio de persuasión 9 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto que cumple los presupuestos de admisibilidad de las publicaciones científicas y de la prueba novel consignados en el artículo 422 del Código de Procedimiento Penal, con lo cual, contrarío, de igual manera, el principio de libertad probatoria que brinda la posibilidad de demostrar en la actuación los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso, a través de los medios de conocimiento previstos en el ordenamiento procesal (testimonios, pericias, documentos, inspección, . De esa manera, lamenta elementos materiales probatorios, evidencia física) que el sentenciador de segunda instancia no hubiera considerado que el polígrafo indicaba en este caso “que el procesado en ningún momento cometió los hechos que le fueron imputados.”

El error de derecho por falso juicio de legalidad surge, de una parte, cuando el sentenciador le confiere validez jurídica a un medio de demostración a pesar de que no cumple las exigencias formales de producción, y, por otra, cuando se la niega al considerar erróneamente que no las satisface. La adecuada proposición de la censura demanda del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar la formalidad legal omitida, de modo que también debe precisar la norma que contiene el requisito legal, acreditar la trascendencia del yerro mediante una nueva exposición probatoria en la cual, según el caso, al marginar o confrontar la prueba sobre la que recae el error, con los restantes medios de demostración cuya validez no se encuentra comprometida, las conclusiones y el sentido de la 10 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto sentencia se modifican de manera favorable para el recurrente. Por último, debe ilustrar que con el defecto denunciado se vulneró el ordenamiento por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma de derecho sustancial. Frente a estos presupuestos, el actor desatiende, en primer lugar, el deber de señalar la prueba específica sobre la cual recae el error de legalidad que denuncia. En efecto, luego de enunciar el cargo, sostiene que el Tribunal declaró que el polígrafo es admisible como prueba, en tanto resulta inconducente para acreditar si los hechos afirmados o negados en una declaración, son verdaderos o falsos, pues esta labor, además, le compete al juez de conocimiento.

Seguidamente, cita los artículos 373 y 382 del Código de Procedimiento Penal sobre los cuales sostiene que el polígrafo es un medio técnico que no viola los derechos humanos, de modo que puede tenérsele como elemento de conocimiento admisible en los términos del artículo 422 Ib., pues se trata, además, de una técnica a la que se le reconoce alto grado de confiabilidad y certeza en el mundo. Por tanto, agrega el actor, “erró el Tribunal al desconocer los resultados del polígrafo, que indicaban que el procesado en ningún momento cometió los hechos que le fueron imputados”; defecto de marcada trascendencia, agrega, “por cuanto si la única prueba directa de cargo, es el testimonio de la señora Andrea Fonseca Zamudio, 11 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto contrastada la misma con el resultado del polígrafo, se crea una duda insalvable, que hace cambiar la decisión de justicia tomada en el fallo, en aplicación del in dubio pro reo, reglado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004.” Como viene de verse, ninguna prueba en particular relaciona el recurrente con el error que le atribuye al sentenciador. Alude en general la prueba de polígrafo, sin precisar, al menos, la persona que eventualmente fue sometida a las mediciones que a través de ese mecanismo pueden lograrse; tampoco acredita que la defensa la solicitó para ser practicada en juicio, si fue decretada por el juez de conocimiento, o si se trata tal vez de un elemento recaudado en forma previa a la vista pública. El cargo no devela estos

aspectos y tampoco la Corte puede, a riesgo de transgredir el principio de limitación, escudriñar en el proceso para corregir los defectos de la demanda, asumiendo de modo indebido la labor del recurrente. De otra parte, la propuesta del actor no consulta lo que la jurisprudencia tiene precisado en relación con el polígrafo como prueba en el proceso penal colombiano. En decisión del 1° de agosto de 2008 la Corte puntualizó que la Ley 906 de 2004, como la 600 de 2000, fijan criterios y parámetros específicos con base en los cuales el juez debe examinar el valor suasorio de cada medio de prueba, destacándose que en el evento de la prueba testimonial se habrán de tomar en cuenta elementos tales como la percepción, la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el 12 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto estado de sanidad de los sentidos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. De modo que, en ambas legislaciones, la valoración acerca de la credibilidad del testigo y también del sindicado o acusado cuando declara, se halla estrictamente diferida al funcionario judicial, a quien la ley le provee de una serie de pautas que contrastadas con las reglas de la sana crítica, reglas de la experiencia y la persuasión racional, le ayudan a determinar mediante un proceso de inferencia debidamente argumentado y explicado, si merece credibilidad o no, o sea, si a juicio del funcionario

judicial el deponente está diciendo la verdad o si falta a ella. Es decir, el juez es quien tiene a su cargo la delicada tarea de valorar la credibilidad de los testimonios. Para ello, leyes como el nuevo código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004) han previsto varios artículos relacionados con la impugnación y refutación del testimonio , fenómenos estos 1 cuyo diseño y finalidad se orientan a suministrar importantes insumos para la apreciación del testimonio. “Insiste la Sala – dijo la Corte en esa ocasión – en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si la persona presenta 1 Artículos 347, 362, 391, 392, 393, 402, 403, 418, 440 y 441 de la Ley 906 de 2004. 13 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada. Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad

entre una y otra muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan. … En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal…” Orientación similar se halla en reciente jurisprudencia constitucional, la cual refiere que, si bien en países como Estados Unidos, México, Panamá, República Dominicana, Guatemala y Perú, admiten el uso del polígrafo y reconocen su licitud como medio de prueba en la investigación criminal; los tribunales de Estados como España, Alemania, Italia, Francia y Brasil no admiten como prueba válida en materia criminal el resultado del examen del polígrafo. El Tribunal Constitucional Federal Alemán, por ejemplo, considera que el polígrafo conculca el derecho a la personalidad del afectado, protegido por el artículo 1, párrafo 2 de la Ley 14 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto Fundamental, que fija los límites a la investigación de la verdad en el proceso penal.2 En línea con lo anterior, en materia judicial, en Colombia se considera ilícita la prueba obtenida mediante la utilización del polígrafo por ser contraria a la dignidad de la

persona humana, al derecho fundamental a no declarar contra sí mismo, y al debido proceso probatorio.3” Incluso, en situaciones relacionadas con el acceso al empleo público, la decisión de constitucionalidad citada precisa cómo: “En la práctica interna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional,4 del Consejo de Estado5 y de la Corte Suprema de Justicia6 rechazan la validez del uso del polígrafo como medio de prueba en procesos judiciales y administrativos sancionatorios, para justificar el despido de trabajadores o el retiro del servicio del personal civil o militar, entre otras razones, por considerarlo una amenaza para la dignidad humana y la intimidad personal.” Pero, aclara, “en la medida en que ningún derecho fundamental es absoluto, sino que puede ser sometido a restricciones y limitaciones, a condición de que estas sean, en definitiva, razonables y proporcionadas, y dado que no existe prohibición legal expresa, cabe admitir la necesidad del uso del polígrafo para el acceso al empleo público en ciertas áreas en las cuales el talento humano o el capital intelectual que se seleccione tiene relación directa con la seguridad nacional, la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana, como sucede, por ejemplo, con las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la guardia penitenciaria o carcelaria y la Dirección de Inteligencia; con las áreas de investigación criminal y de apoyo a las mismas, o las que guardan relación con la confianza en el sistema monetario y en el sistema financiero, que son de interés público, o las que tienen a su cargo 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 4603-15 del 25 de abril de 2019.

3 C-172-21 en la que cita de igual modo lo dicho sobre el particular por esta Sala en sentencia del 01-08-08 Rad. 26470. 4 Sentencia T-420 de 2014. M.P. Andrés Mutis Vanegas (e). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 4603-15 del 25 de abril de 2019. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Corte Suprema de Justicia, Expediente núm. 26470 del 1 de agosto de 2008. 15 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto la responsabilidad del sistema tributario, especialmente, en lo que concierne al recaudo y administración del ingreso público, como es el caso de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Se indicó en precedencia que el actor no aborda el análisis de estos desarrollos jurisprudenciales. Limita su esfuerzo a censurar al Tribunal que sí los tuvo en cuenta conforme lo deja ver en la postulación y el desarrollo del cargo. En esas condiciones, tampoco logra acreditar que los sentenciadores, por la senda indicada, incurrieron en una indebida aplicación de la norma sustancial sobre la cual condenaron al acusado. Por consiguiente, el cargo será inadmitido. 3.- Segundo cargo subsidiario. Violación directa por falta de aplicación del numeral 10° del artículo 32 de Código Penal. Sostiene el actor que en la ejecución de la conducta el procesado “estaba convencido de que la señora Andrea Fonseca Zamudio, consentía con los actos sexuales y, por tanto, considero que el H.

Tribunal, dejó de aplicar” la norma aludida, descriptiva del error de tipo que medió en la conducta de Héctor Manuel Puerto; “no hizo una valoración de la perspectiva que de los hechos estaba asumiendo mi representado y es que así nos damos cuenta que él en ningún momento percibió la renuencia de la señora Andrea Fonseca Zamudio…”, de quien cita nuevamente su testimonio para sostener que no se resistió a los tocamientos, “continuó respondiéndole al procesado de manera natural, sin mostrar disgusto o rechazo y quizás fue esa actitud, la que llevó a mí representado a acercarse de nuevo y continuar con los actos sexuales, que tampoco fueron rechazados de manera verbal, lo que al parecer solo ocurrió cuando el mismo intentó bajarle el pantalón.” 16 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto Cuando se denuncia la falta de aplicación de una norma sustancial, al actor le corresponde evidenciar que el Tribunal omitió la disposición llamada a regular el asunto, por haber errado sobre su existencia, validez o correspondencia en el caso concreto, lo que implica acreditar que la declaración fáctica contenida en la decisión reconoce la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma y, sin embargo, el sentenciador no aplicó sus efectos jurídicos en la parte resolutiva del proveído. En el presente caso, atendiendo la proposición y fundamentación del cargo, al actor le correspondía demostrar que la parte considerativa de la decisión reconoce que el procesado realizó los actos lascivos que se le imputan con la

convicción de contar con la anuencia de la persona afectada, no medio violencia y, por tanto, no concurren los presupuestos objetivos que actualizan en tipo penal de actos sexual violento. En forma adicional, siguiendo los presupuestos lógico argumentativos de la causal invocada, la propuesta debía centrarse en establecer la correcta aplicación del derecho, no en debatir la corrección de los hechos declarados en la decisión o la apreciación y valoración probatoria de los juzgadores. El desarrollo del cargo desatiende esos requerimientos; se estructura sobre consideraciones personales del actor, extrañas a la realidad del proceso y de la sentencia, es decir, que se rebelan frente al principio de corrección material, el cual impone que el recurrente formule los cargos de casación con sujeción al contenido objetivo del proceso, carga que con 17 CUI 11001600001920140339201 Rad. 55099 Héctor Manuel Puerto mayor rigor debió atender el abogado demandante, quien asistió en las instancias al acusado, circunstancia que le permitía entender con claridad que la eximente de responsabilidad no fue debatida en juicio, de modo que no mereció consideración del juez de conocimiento, menos del Tribunal en sede de apelación, y solo ahora, de manera inusitada, acude a la desesperada tesis según la cual el acusado obró convencido de que en su conducta no concurría la totalidad de elementos que estructuran el tipo penal de acto sexual violento, eventualidad de la cual ni siquiera el supuesto afectado dio cuenta en la actuación, pues del resumen probatorio en la sentencia emerge que no declaró en juicio y, en esas condiciones, resulta imposible

fáctica y probatoriamente ponderar la concurrencia de la eximente en este caso. Lo anterior conduce a la tajante conclusión de que el actor carece de interés para debatir un aspecto ajeno al devenir del trámite. Sus argumentos, se insiste, son eminentemente fácticos y contrarios a los hechos como aparecen declarados en la sentencia, pues se basan en sostener que la víctima consintió los tocamientos que le hizo el acusado y que éste obró bajo la convicción de no cometer el delito que se le atribuye. El cargo así formulado es formal y sustancialmente inidóneo para ser admitido a trámite, pues el error de juicio que se atribuye a la sentencia deriva en m