CSJ - AP628-2023(62001)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP628-2023 Radicación N° 62001 Acta No. 043 Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO POR RESOLVER: Se pronuncia la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Abel Oliveros Guerrero contra la sentencia del 29 de abril de 2022, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Primero Penal de dicho circuito, el 14 de octubre de 2020 por el punible de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS: Aproximadamente a las 5:30 de la tarde del 11 de mayo de 2017 en el Barrio el Triunfo de Tibú el menor YSGC, de entonces 9 años de edad, fue avisado por su amigo alias “El CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero Ogro” que su vecino Abel Oliveros Guerrero, alias “Colmena” lo necesitaba. Se dirigió por tanto a la vivienda de éste, ubicada en la calle 6ª de dicho barrio, pero una vez allí, Abel Oliveros lo despojó de su ropa para luego colocar su pene en el ano del menor sin lograr penetrarlo, tras lo cual éste pudo evadirse del lugar.

ANTECEDENTES:

1. Alertada la madre de YSGC inmediatamente sobre lo ocurrido y avisadas las autoridades, éstas acto seguido aprehendieron a Abel Oliveros Guerrero a quien, en audiencia celebrada al día siguiente, se le legalizó la captura,

se le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. Tras presentarse el 19 de mayo siguiente el correspondiente escrito, el 29 de septiembre de 2017 se llevó a cabo audiencia en la cual se acusó a Abel Oliveros Guerrero como probable autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con el de actos sexuales con menor de dicha edad.

3. Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido del fallo, éste fue proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta el 14 de octubre de 2020; a través de él Abel Oliveros Guerrero fue condenado a la pena principal de 9 años de prisión al hallársele responsable de la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años, absuelto por el de acceso

2

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero carnal y se le negó el reconocimiento de cualquier subrogado penal.

4. Dado el recurso de apelación que contra esa providencia interpusiera la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Cúcuta dictó la suya el 29 de abril de 2022 confirmando la impugnada.

A su vez, el procesado interpuso el recurso de casación de manera oportuna contra el fallo del ad quem y su defensor lo sustentó con el correspondiente libelo.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con sustento en la causal primera de casación, esto es,

por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso y tras definir el principio de congruencia, considera el demandante que los hechos jurídicamente relevantes, según el escrito de acusación, no describen un abuso sexual, sino un acceso carnal. Luego, agrega, pretender ajustar el hecho jurídicamente relevante a una conducta que la Fiscalía desechó desde la misma imputación, para adicionar el escrito sosteniendo que se trataba de un acceso carnal, cuando del acontecer fáctico ya se infería la inexistencia de éste, es desvirtuar la seguridad jurídica, tanto así que la 3

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero Fiscalía no mencionó ningún tocamiento libidinoso que por demás nunca se probó. La Fiscalía no reseñó de manera clara y categórica la comisión del delito de acto sexual abusivo, sino, según se describe en el escrito de acusación, un acceso carnal al transcribir de la versión del menor que el procesado “le metió el huevo en el ano y le sacó sangre”. De este modo se viola la congruencia que debe obrar entre los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica, más aún cuando la prueba y específicamente el médico tratante que revisó al menor el día de los hechos, manifestó que ni había sangre como lo había referido la mama, ni había sido penetrado. Pero tampoco, afirma, en los hechos jurídicamente relevantes se mencionó la conducta que realizada por el

acusado constituyera el delito de acto sexual y, como se sabe jurisprudencialmente, aquellos no son suficientes si se restringen simplemente al contenido normativo sin un referente fáctico. En este caso nada se dijo de los actos abusivos o de tocamientos libidinosos, simplemente la Fiscalía mostró con la descripción fáctica un acceso carnal, de modo que lo debatido en el juicio no se compadeció con la realidad factual, porque ni hubo acceso carnal ni se demostró acto sexual abusivo alguno. En esas condiciones, se pregunta, cómo defenderse de una acusación que solo describe el delito de acceso carnal 4

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero pero después, según las circunstancias procesales, se varía según convenga a uno u otro tipo penal. La conducta delictiva debe tener unos hechos que la sustenten y si éstos no fueron descritos por la Fiscalía no puede el juzgador de instancia suponerlos como en el caso en concreto cuando el Tribunal afirma que el mismo acontecer fáctico debe ser observado a la luz del artículo 209. Solicita, en consecuencia, se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Segundo cargo: Con fundamento en la causal tercera, es decir por, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, acusa ahora el demandante la sentencia impugnada de incurrir en falso raciocinio en la valoración de

los medios de convicción. El Tribunal, dice, con base en el testimonio del médico que primeramente valoró al menor concluyó que con él se corroboraba el dicho de la víctima cuando sostuvo que el procesado le introdujo el miembro viril por la parte anal, generándole unas fisuras a nivel de esta zona; que este hecho resultaba reciente al momento del examen; que la víctima presente tres fisuras confirma aún más su versión de acuerdo con la cual con la ayuda del “ogro”, pudo evadir al agresor y salir corriendo a buscar a la mamá, es decir, que la penetración no alcanzó a ser completa, razón por la cual 5

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero Fiscalía y juzgador consideraron que se trató de actos sexuales. Pero tales conclusiones, afirma el censor, carecen de fundamento probatorio, pues jamás se demostró que el menor hubiese sido penetrado, tampoco el médico dictaminó que las fisuras en el ano correspondieran exclusivamente a abusos sexuales, mucho menos si el menor tenía una vida de calle, de modo que aquellas bien pudieron ser producto de diarreas generadas por la mala alimentación. Que las fisuras fueran de reciente aparición no prueba que su causa fue algún tocamiento sexual, pues si cicatrizan en un período de 3 a cuatro días, es probable que para el momento de los hechos la víctima ya las tuviera. Que la víctima presentara en su zona anal 3 fisuras solamente, es un hecho que carece de relación con que “El Ogro” lo hubiere ayudado a huir de su agresor y que, por eso,

la penetración no fue completa, mucho más si tal testigo nunca fue convocado al juicio. Esas conclusiones, agrega, así inadmisibles, evidencian que la fiscalía no cumplió su carga probatoria y que los Juzgadores de instancia incurrieron en falso raciocinio. Por otro lado, los testimonios de los hermanos del procesado son contestes en manifestar que Abel Oliveros no se encontraba en el interior de la vivienda, coherencia que no se advierte en el testimonio de la madre del menor pues asegura haber visto rastros de sangre en su ropa interior, 6

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero cuando lo cierto es que no había nada, según lo determinó el médico que primeramente lo valoró. Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva a Abel Oliveros Guerrero de los cargos que le fueron formulados por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

CONSIDERACIONES:

1. De conformidad con la Ley 906 de 2004, el recurso de casación corresponde a un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, dirigido a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.

Se trata, por tanto, de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los

reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley y los lineamientos de la jurisprudencia, sin que en modo alguno sea dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. Por eso, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía 7

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible.

2. En este asunto en que la demanda examinada denuncia, en sendos reparos, la infracción directa e indirecta de la ley sustancial, que por demás y según se verá no satisface las condiciones técnicas y argumentativas que la hagan plausible, es manifiesta su insuficiencia porque más allá de la invocación de la causal respectiva, de la proposición de los supuestos yerros y de su pretendido desarrollo ninguna argumentación en concreto se expuso en aras de demostrar de qué manera se vulneró alguna garantía fundamental, carga que no se cumple, sin más, por la aducción de yerros en la aplicación, o selección de alguna norma sustancial o en la valoración probatoria.

3. Además, como ya se dijo, la carencia de técnica en la

postulación de las censuras anunciadas no puede sino conducir a la inadmisión del libelo que las contiene. En efecto, en tratándose del primer reparo propuesto al amparo de la causal primera, supone su postulación que el juzgador erró a la hora de seleccionar la norma, o de aplicarla o por no aplicar aquella que regulaba el caso, más en este evento aunque el censor cuestiona el fallo por 8

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero supuesta infracción al principio de congruencia, no determina en parte alguna cuál fue la norma de índole sustancial infringida, ni el sentido de la infracción, bajo el entendido que por esta vía se denuncian yerros in iudicando. Ahora, si el cuestionamiento es porque se vulneró el axioma de congruencia, esto es la consonancia entre acusación y sentencia, no entre los hechos y su calificación jurídica como confusamente lo entiende el censor, el equívoco corresponde a un error in procedendo en tanto se habría quebrantado una forma procesal que, como tal, sólo puede denunciarse por vía de la causal segunda en la medida en que una violación de ella socavaría no solo la estructura del proceso, sino también la garantía de defensa que ampara al procesado. En esas circunstancias, además de que el demandante equivoca la vía de ataque, toda vez que le correspondía conducirlo por la senda de nulidad con observancia de los parámetros técnicos de ella, exhibe una confusión tal al punto de que en realidad no se sabe a ciencia cierta cuál es la razón de su censura, si es porque en efecto se infringió esa

consonancia no obstante que acusación y sentencia son concordantes con respecto al delito por el cual se condenó, o porque los hechos jurídicamente relevantes fueron erróneamente calificados como actos sexuales cuando correspondían a acceso carnal, evento en el cual no concurriría interés para proponer el cargo, o porque la imputación o la acusación no hicieron una relación clara, sucinta y en lenguaje comprensible de los hechos que 9

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero constituían el punible de actos sexuales con menor de 14 años. Finalmente, el cargo así postulado, dada la petición que le sigue, se evidencia también carente de interés en la medida en que demanda la absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cuando la sentencia de primera instancia, confirmada en segunda, precisamente adoptó una tal determinación.

4. En cuanto hace a la censura por infracción indirecta de la ley sustancial a causa de un error de hecho derivado de un falso raciocinio la crítica del demandante se restringe no a demostrar un equívoco de esa naturaleza, sino a contraponer su propia versión del conjunto probatorio y en especial a cuestionar las conclusiones que extrajo el sentenciador a partir de la valoración que hizo del médico que primeramente valoró al menor.

Es que, cuando se trata de aducir en casación un error de esa clase, se exige al demandante demostrar que el fallador en el ejercicio intelectual que demanda la determinación del mérito persuasivo del medio, o la

obtención de una conclusión probatoria de carácter inferencial, desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia que condujeron a ignorar la sana crítica, puesto que en esta sede y por ninguna de las sendas de ataque puede ser objeto de discusión la disparidad de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción, lo cual tiene su razón de 10

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero ser en la doble presunción de acierto y legalidad, habida cuenta que el análisis probatorio realizado por el juzgador se halla privilegiado sobre la valoración que realicen los sujetos procesales, de modo que aún éste se evidencie como más científico o mejor razonado no podrá primar sobre el del juzgador en tanto no se demuestre que el del segundo fue obtenido por la incursión en alguno de los errores trascendentes en esta extraordinaria sede, más aún cuando dentro de un sistema de libre apreciación racional como el que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto de lo que se trata en esta sede es de cuestionar el juicio del juzgador y su sujeción a la legalidad en el proferimiento de la sentencia y en la manera en cómo evaluó el acervo probatorio. Por eso a través de la formulación del falso raciocinio

debe evidenciarse el absurdo de los razonamientos probatorios del sentenciador, no los de las pruebas en sí mismas, sin perder de vista que lo que interesa no es construir otra explicación de los hechos, a partir de la prueba que el demandante examina en perspectiva diferente a la del juzgador, sino demostrar que definitivamente en el fallo cuestionado no hubo ese despliegue elemental de la lógica, la ciencia o la experiencia común, que conforman la sana crítica o persuasión racional, como que no son las elucubraciones subjetivamente lanzadas por el recurrente las que desquician lo que está acreditado debidamente en la sentencia. 11

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero En ese orden el falso raciocinio se caracteriza por plantear un problema de argumentación que tiene por objeto demostrar que en la expuesta como apreciación de las pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica, por eso dicha falencia, se reitera, no se acredita con la simple confrontación de un criterio quizá mejor, más razonado o más científico-jurídico que el del sentenciador, si en éste escogida como fue la citada vía, no se demuestra el absurdo derivado de la infracción a las pluricitadas reglas o su grosera y manifiesta transgresión. Dichos parámetros no fueron observados por el libelista de modo que en ese sentido nada expuso en torno a la manera en que el sentenciador habría infringido la sana crítica o específicamente alguno de sus elementos; por el

contrario, como ya se dijo, se dedicó simplemente a exponer su propia perspectiva de valoración de los hechos y de las pruebas, pero sin hacer notar de alguna manera cual fue el equívoco en que, con trascendencia en esta sede, incurrió el juzgador.

5. Como en las precedentes condiciones los reproches propuestos se evidencian carentes de las exigencias que permitan su examen a través de un fallo, la demanda examinada será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger alguna garantía fundamental, mucho menos si en razonados términos del ad quem

12

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero “…no le asiste razón al recurrente cuando advierte que la expresión utilizada por el menor “al rozar su miembro viril en el ano del niño” no se ventiló en el juicio oral. Lo que se observa es que, dentro del presente asunto, para el juez A quo no se encontró acreditado el acceso en contra de la menor víctima, toda vez que de acuerdo con el concepto médico sí se evidenció una alteración en la región perianal del menor denominadas fisuras, más exactamente en los radiales 10, 12 y 2, pero fueron leves, por lo que la conducta no alcanzó el grado de penetración, quedando en Actos Sexuales, a los que llamó “rozar el miembro viril en el ano”. “Revisadas las pruebas practicadas por la primera instancia, se puede concluir que el tema de prueba gravitó

sobre la agresión sexual conforme a la acusación “le metió el huevo en el ano y le sacó sangre” refiriéndose al procesado, en este sentido la Fiscalía argumentó que acusaba por Actos sexuales abusivos, debido a que la agresión generó unas lesiones menores, lo que llevó tanto a la Fiscalía como al Juez de instancia a declarar que no alcanzó a existir una penetración …, razón por la cual se …condenó por el delito de Actos Sexuales, y no de Acceso Carnal. Ahora bien, respecto del principio de congruencia, la Sala observa que no le asiste razón al defensor en su reproche, pues claramente al procesado se le acusó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con el delito de Actos sexuales con menor de catorce años”. 13

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: No admitir la demanda de casación formulada por el defensor de Abel Oliveros Guerrero. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

Presidente 14

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero 15

CUI: 54810610612320178013401

N.I: 62001

Casación Abel Oliveros Guerrero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16