CSJ - AP629-2023(62097)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP629-2023 Radicación N° 62097 Acta No. 043 Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO POR RESOLVER: Se pronuncia la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por la apoderada del tercero Nicolás Corredor Rodríguez contra la sentencia del 7 de abril de 2022, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca, entre otras decisiones, negó el comiso definitivo de un vehículo y ordenó que eventualmente se procediera a adelantar proceso de extinción de dominio.

HECHOS: Aproximadamente a las seis de la tarde del 28 de septiembre de 2021, Fernando Adolfo Muñoz González y Neider Yesid Majin Jiménez, mediante escalamiento, CUI: 25899600066120210080101

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros ingresaron al apartamento 201 de la calle 3ª N° 20-21 de Zipaquirá, donde se encontraba el arrendatario Rolfe Alirio Bohórquez Romero, a quien, exhibiéndole arma de fuego y cortopunzante, ataron de pies y manos para seguidamente apoderarse de un teléfono celular de su propiedad, así como, después de registrar la vivienda de propiedad de Paula Andrea Rojas Fandiño, de un televisor de 32 pulgadas marca Caixun, un parlante de sonido marca LG, un televisor Samsung de 60 pulgadas y $ 3.000.000,oo en efectivo,

elementos los cuales fueron cargados y distribuidos por Sergio Andrés Plazas Llanos, Dubian Leandro Morad Romero y Albert Stive Rodríguez Franco, en los vehículos Hyundai de placas HBZ 678 conducido por Ricardo Aguilera Neira y HDM 631 pilotado por José Leonardo Bello Gil, en los que además huyeron del lugar. Alertadas las autoridades de policía y montado de inmediato un operativo que comprendió los municipios de Zipaquirá, Cajicá y Chía, fueron detectados e interceptados los vehículos, junto con sus ocupantes y recuperado el producto de lo hurtado a la altura de la calle 245 sentido vial ChíaBogotá.

ANTECEDENTES:

1. Durante los dos días siguientes a tales sucesos, ante un juzgado de control de garantías de Zipaquirá, con fundamento en la Ley 1826 de 2017, se celebró audiencia en la cual se legalizó la aprehensión de Fernando Adolfo Muñoz

González, Neider Yesid Majín Jiménez, Sergio Andrés Plazas Llanos, Dubian Leandro Morad Romero, Albert Steve 2

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros Rodríguez Franco, Ricardo Aguilera Neira y José Leonardo Bello Gil, así como la incautación con fines de decomiso de los referidos automotores, se les surtió a los indiciados traslado del escrito de acusación por el delito de hurto calificado y agravado y se les impuso medida de aseguramiento no privativa de libertad a Sergio Andrés Plaza Llanos y detención preventiva en establecimiento carcelario a los demás.

2. El 23 de diciembre siguiente, cuando pretendía adelantarse la audiencia concentrada, los sujetos procesales solicitaron variar su objeto por el de verificación de un preacuerdo según el cual los acusados aceptaban responsabilidad por la comisión del delito objeto de acusación a cambio de que se les impusiera la pena de cómplices, convenio que fue en efecto verificado y avalado por el Juzgado 3º Penal Municipal de Zipaquirá.

3. El 6 de diciembre del mismo año, antes de que se profiriese la sentencia anticipada, Mario Ernesto Garavito Barinas, representante legal de la empresa Bogotá Rent a Car en calidad de arrendatario del vehículo Hyundai de placas HBZ678 y Nicolás Corredor Rodríguez propietario del mismo y ambos como terceros de buena fe, solicitaron su entrega.

4. En esas condiciones el despacho de conocimiento profirió sentencia el 16 de diciembre de 2021 condenando a cada uno de los acusados a la pena principal de 24 meses de prisión como coautores del delito de hurto calificado y

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros agravado, negándole a todos la concesión de cualquier subrogado penal. En cuanto a la reseñada petición de entrega del citado vehículo se abstuvo de acceder a la misma, a cambio ordenó remitirla a la Fiscalía General de la Nación, “para que con garantía al debido proceso, verifique las documentales si a ello hay lugar, proceda con la entrega, ya que al interior del proceso y más exactamente en la audiencia de preacuerdo no

se realizó la solicitud de entrega de vehículo, sino se elevó posteriormente, y teniendo que garantizar el debido proceso y derecho de contradicción de las partes, el cual no se surtió por el trámite abreviado que significó el preacuerdo; de la misma manera se compulsan copias ante la Fiscalía para que se proceda a ello, previo a la verificación de cumplimiento de los requisitos legales”.

5. Contra dicha sentencia la defensora de Fernando

Adolfo Muñoz González, Neider Yesid Majín Jiménez, Sergio Andrés Plazas Llanos, Dubian Leandro Morad Romero, Albert Steve Rodríguez Franco y José Leonardo Bello Gil, a la vez apoderada del propietario del vehículo de placas HBM 631, interpuso recurso de apelación en cuya virtud el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó a través de la proferida el 7 de abril de 2022, con excepción de la decisión de primera instancia que se abstuvo de disponer la entrega de los mencionados automotores la cual fue revocada “…para en su lugar negar el comiso definitivo del vehículo marca Hyundai color blanco modelo 2013, con placa HBM 631 y del rodante de placas HBZ 678, marca Hyundai color Gris Carbón modelo 2013, los cuales se encuentran a 4

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros disposición del ente acusador, en el sentido de ordenarle a la Fiscalía General de la Nación que ponga los automotores en mención a disposición de la Unidad Nacional para la Extinción

del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, para que si es del caso dicha unidad proceda a adelantar el correspondiente proceso de extinción de dominio, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 85 del C. de P.P. (habida cuenta que dichos rodantes fueron utilizados como medio para la ejecución de un actividad ilícita -numeral 5° del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014-), en el cual, aquellos que alegan su condición de terceros de buena fe puedan solicitar su devolución”. Tal determinación la adoptó el ad quem por considerar especialmente que “de los elementos de convicción aportados al diligenciamiento, es posible concluir que ninguno de los procesados tenía la condición de propietario respecto del rodante incautado, de tal modo que, al no haberse demostrado tal situación, lo correspondiente era negar el comiso y luego de ello, definir la situación de ese bien. Sin embargo, el A quo se abstuvo de realizar pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso”. En relación con esta sentencia la apoderada del tercero Nicolás Corredor Rodríguez interpuso y sustentó el recurso de casación.

LA DEMANDA: Con el fin de que se unifiquen los criterios de interpretación en torno a las medidas cautelares decretadas

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros con fines de comiso y éste mismo, más si se trata del procedimiento abreviado, así como el orden de competencias y la autonomía de la Fiscalía y se respeten las garantías de

los intervinientes especialmente en materia de la prohibición de reforma peyorativa, formula la demandante dos cargos contra la sentencia impugnada. El primero por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, específicamente por falta de aplicación de la garantía de prohibición de reforma en perjuicio que se concretó cuando el Tribunal no solo emitió un pronunciamiento de oficio respecto de una decisión no recurrida, sino que hizo más gravosa la situación del tercero en la medida en que el a quo ordenó a la fiscalía proceder a la entrega del vehículo y ella en efecto se materializó, de modo que en ese respecto la sentencia se encontraba en firme y ejecutoriada, lo cual no fue previsto por el Tribunal al adoptar la determinación que se le cuestiona lo que implica que mantuvo la suspensión del poder dispositivo sobre el bien. Existe además una transgresión a la autonomía e independencia que ostenta la Fiscalía General de la Nación, en cuanto se le ordenó iniciar el trámite de extinción de dominio ante la correspondiente unidad cuando lo imperativo era ordenar el estudio de la procedencia de dicha acción por parte de la fiscalía y dar trámite si lo consideraba pertinente; estudio que con la entrega del vehículo hizo la fiscalía con las pruebas arrimadas al proceso. 6

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros El segundo lo propone por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la

garantía debida a cualquiera de las partes en tanto el ad quem se extralimitó al hacer un pronunciamiento oficioso en rededor del vehículo cuya entrega se solicitaba. En este caso, ni en el escrito de acusación ni en el preacuerdo posteriormente presentado por la fiscalía, se hizo referencia a solicitar el comiso de los bienes, ni tan siquiera se hizo referencia a los bienes que se habían incautado en la actuación. Es decir, no hubo pronunciamiento del juez de primera instancia, no por omisión si no porque no había lugar a ello, ya que el comiso no se solicitó en el escrito de acusación y tampoco en el preacuerdo, lo cual va de la mano también con el principio de congruencia, según el cual el juez debe tomar su decisión de manera consonante con los hechos. En esas circunstancias, dice, el Tribunal confundió las figuras procesales de carácter cautelar con las solicitudes de comiso definitivo, cuando para el caso concreto, esta última no fue peticionada por la fiscalía. Esta determinación ya no correspondía al juez de conocimiento porque no fue el que ordenó la suspensión del poder dispositivo y ante él tampoco se solicitó el comiso. Luego no hubo omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado de Conocimiento, por la potísima razón que no hubo solicitud, no hubo pretensión dirigida al comiso. 7

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros De otra parte, tampoco existe una congruencia entre las consideraciones y la parte resolutiva de la sentencia,

cuando el propio Tribunal indica que no existen elementos que vinculen a los propietarios de los vehículos a los hechos delictivos y luego insiste en restringir su derecho a la propiedad, manteniendo la suspensión del poder dispositivo, pretendiendo iniciar un innecesario proceso de extinción de dominio. Solicita en consecuencia se proceda a casar de manera parcial la sentencia objetada.

CONSIDERACIONES:

1. La imposición del comiso o de cautelas materiales o jurídicas sobre bienes susceptibles del mismo supone legalmente, en términos de los artículos 82 y 83 de la Ley 906 de 2004, su viabilidad “sin perjuicio de los derechos que tengan sobre los bienes las víctimas y terceros de buena fe”, lo cual obliga a los administradores de justicia garantizar a éstos su participación en el trámite correspondiente en la medida que la determinación afecte sus intereses patrimoniales.

En el propósito de observar dicha garantía la Sala en decisión del 28 de octubre de 2009, (Rad. 32452), ratificada en providencia del 29 de agosto de 2012, (Rad. 35195), ha señalado que dentro de las actuaciones penales donde se resuelva sobre el comiso de algún bien, la determinación que sobre el particular se adopte debe estar precedida por un debido proceso donde se garantice la comparecencia de 8

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros todas aquellas personas que pudieran tener algún derecho sobre la cosa, para que, si a bien lo tienen, hagan “valer sus pretensiones dentro de un debate contradictorio, con igualdad

de oportunidades”.

2. Significa lo anterior que desde el punto de vista de la legitimidad y en términos generales, los terceros pueden, en efecto, recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que les afecte algún derecho patrimonial, como así lo reconoce, por demás, el artículo 182 ídem, según el cual “están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio”.

3. No basta sin embargo la concurrencia de esa condición cuando la misma norma adiciona el interés, mientras que el artículo 184 prevé como causal de inadmisibilidad de la demanda precisamente la carencia de él, entendido en estrecha relación con el concepto de agravio o daño que al impugnante le pueda causar la decisión, por manera que si el proveído le reporta un beneficio o simplemente no le perjudica ausente estaría esa segunda condición que permite acudir a la casación y en general a todos los recursos.

4. En este evento la sentencia de primera instancia en relación con el tema de debate se abstuvo realmente de decidir sobre la petición de entrega del vehículo de placas HBZ 678 que le hicieran los terceros arrendatario y propietario del mismo, de modo que no decidió de fondo sobre ella y a cambio ordenó remitirla a la Fiscalía General

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros de la Nación, “para que con garantía al debido proceso, verifique las documentales si a ello hay lugar, proceda con la

entrega, ya que al interior del proceso y más exactamente en la audiencia de preacuerdo no se realizó la solicitud de entrega de vehículo, sino se elevó posteriormente, y teniendo que garantizar el debido proceso y derecho de contradicción de las partes, el cual no se surtió por el trámite abreviado que significó el preacuerdo; de la misma manera se compulsan copias ante la Fiscalía para que se proceda a ello, previo a la verificación de cumplimiento de los requisitos legales”. Es decir, aunque no resolvió sobre la entrega, defiriéndole la decisión a la Fiscalía, tampoco decidió sobre el comiso, ni sobre la cautela que con ese fin se había avalado respecto de dicho bien en la audiencia preliminar, no obstante que el artículo 90 del Código de Procedimiento Penal prevé que en la sentencia debe hacerse un pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso.

5. En virtud de esa omisión, el ad quem sí decidió de manera definitiva por lo menos en relación con la cautela material que afectaba al bien, pues habiendo declarado improcedente el comiso, más allá de que éste se hubiere o no solicitado, en razón a que no se había demostrado que el vehículo perteneciera a alguno de los procesados de contera eliminó la medida de incautación que sobre él pesaba.

Luego si el a quo se abstuvo de disponer sobre la entrega del bien y el ad quem, aunque tampoco decidió de fondo sobre la devolución del mismo, sí declaró en su 10

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros respecto improcedente el decomiso, debe concluirse que esta determinación antes que afectar al tercero lo beneficio en la medida en que así se levantaba la medida cautelar material, esto es la incautación. La decisión de no entrega por parte del juzgado de conocimiento y del Tribunal fue común, ambos se abstuvieron de decidir sobre ella y le defirieron la resolución del asunto a la Fiscalía, eso no cambió en la sentencia de segunda instancia; la primera diferencia entre una y otra decisión radica en que el Tribunal desechó además la posibilidad de decretar el comiso del automotor, lo que indudablemente favorece al tercero, pues en esas condiciones el bien, si era considerado de propiedad de alguno de los procesados, ya no pasará a poder del Estado. Una segunda diferencia, que en el fondo no es tal, se encuentra acaso en que el a quo le remitió la petición a la Fiscalía para que la resolviera “con garantía al debido proceso, verifique las documentales si a ello hay lugar, proceda con la entrega… previo a la verificación de cumplimiento de los requisitos legales”, mientras que el Tribunal, como lo hizo el a quo en relación con el otro automotor, remitió la petición a la Fiscalía para que la decidiera “si es del caso” a través de un proceso de extinción de dominio, lo que por demás equivale a decir en contra de algún cuestionamiento de la recurrente, que el Tribunal en manera alguna le impuso o le ordenó a la Fiscalía ejercer dicha acción, solo “si es del caso”, luego si de esto se trata el recurso extraordinario es evidente que tampoco por esa

eventualidad puede entenderse producido algún perjuicio en 11

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros contra del tercero, pues si la Fiscalía encuentra que es del caso iniciar proceso de extinción será ese el escenario ideal para que aquél haga valer sus derechos respecto del vehículo en mención y si determina que no es del caso pues, simplemente entregará el bien, como al parecer y según informa la demandante, ya lo hizo.

6. Ahora, es claro que, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 906 de 2004 sobre los bienes susceptibles de comiso es posible aplicar medidas cautelares con ese propósito, unas de orden material como la incautación y la ocupación y otra de naturaleza jurídica como la suspensión del poder dispositivo.

En este asunto, según se aprecia en la audiencia preliminar, se avaló la medida cautelar de incautación con fines de comiso, de modo que nunca se ordenó la jurídica de suspensión del poder dispositivo, luego en ese sentido yerra, con evidencia aún más de la carencia de interés, la recurrente al suponer que con la orden del Tribunal de que la Fiscalía inicie proceso de extinción de dominio, “si es del caso”, se mantenía la cautela jurídica, cuando lo cierto es que nunca se decretó ni puede entenderse surgida a partir de la determinación del Tribunal.

7. Carece así de interés el tercero para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, razón que en términos del artículo 184 ya mencionado, conduce a inadmitir la correspondiente demanda, más aún cuando de

otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del 12

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros recurso extraordinario o de proteger alguna garantía fundamental.

8. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: No admitir la demanda de casación formulada en nombre del tercero Nicolás Corredor Rodríguez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Presidente 13

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Casación Fernando Adolfo Muñoz González y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15