CSJ - AP6319-2015(43479)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-6319-2015 Radicación n° 43479 (Aprobado Acta n° 380) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, contra el fallo del 21 de enero de 2014, mediante el cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia de F Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia primera instancia proferida el 27 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a la pena principal de 84 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras hallarla responsable, como determinadora, de los delitos de obtención de documento público falso y falsedad en documento privado, consagrados en los artículos 288 y 289 del Código Penal, respectivamente. HECHOS El Tribunal de segunda instancia los enuncia asi: La señora Flor de María Marmolejo Sema falleció en Buga el 16 de noviembre de 1991. El 22 de septiembre de 2006 DIEGO JOSÉ CAICEDO PÉREZ aparece recibiendo poder de la extinta Flor de María Marmolejo Sema para que la

representara y en su nombre vendiera el inmueble de su propiedad situado en la calle 15 No. 14-60 de Buga, poder que fue presentado en dicha fecha para su autenticación en la Notaría Segunda de Buga. Con la siguiente utilización del mentado poder, DIEGO CAICEDO PÉREZ vendió en representación de la ya fallecida Flor de María Marmolejo Sema el inmueble en mención obteniéndose así la escritura pública de compraventa del inmueble No. 2904 del 26 de septiembre de 2006 de la Notaría Segunda de Buga, al igual que las op Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia anotaciones 8 y 9 en la matricula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Buga, correspondiendo la número 8 de fecha 28 de septiembre de 2006 a la tradición del referido inmueble de Marmolejo Sema Flor de María a Penagos Erazo y Yadellah Mazo Sandra Inés; y la número 9 del 21 de diciembre de 2006 a la tradición del mismo inmueble de las dos anteriores a Bejarano Freddy y Corrales Osorio María (...). La primera venta del inmueble tuvo un valor de $16.200.000 y de esa suma, luego de deducidos los gastos por conservación de la casa y los honorarios a los comisionistas del negocio, fueron consignados $13.000.000 el día 5 de octubre de 2006 en la cuenta de ahorros de Bancolombia Medellin a nombre de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, persona cercana a DIEGO JOSÉ CAICEDO PÉREZ, y mujer con la que tuvo diálogo telefónico

en la primera de las compraventas el comisionista Julio César Martínez Solís. ACTUACIÓN RELEVANTE El 20 de octubre de 2009 la Fiscalía le imputó a ELIZABETH MARMOLEJO los delitos de obtención de documento público falso y falsedad en documento privado. La procesada no se allanó a los cargos. El 27 de abril de 2010 se realizó la acusación en contra de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, por los mismos delitos incluidos en la formulación de imputación. El 27 de enero de 2009 se había formulado acusación en contra de Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejía DIEGO JOSÉ CAICEDO PÉREZ, por estos mismos hechos. En el fallo de primera instancia se decretó la prescripción de la acción penal “a favor de este procesado”. El juicio oral se inició el 23 de agosto de 2010 y llegó a su fin el 15 de julio de 2013. El 27 de septiembre de 2013 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga emitió fallo condenatorio en contra de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA como “determinadora responsable del delito de obtención de documento público falso en concurso con falsedad en documento privado”. Por tanto, le impuso la pena principal de prisión de 84 meses y la accesoria de interdicción inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor de la procesada MARMOLEJO MEJÍA, y luego confirmado por el Tribunal Superior de Buga, mediante providencia del 21 de enero de 2014.

La defensa de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de la procesada MARMOLEJO MEJÍA incluye cuatro cargos en su demanda. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejía Primer cargo: “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura”. El libelista considera que el Tribunal afectó sustancialmente “la estructura del debido proceso al convalidar un juicio realizado en cuatro sesiones”, iniciado el 23 de agosto de 2010 y culminado el 15 de julio de 2013. Luego de trascribir el texto del artículo 454 de la Ley 906 de 2004 y hacer algunas consideraciones sobre la diferencia entre el principio de concentración, la inmediación “de la práctica de las pruebas” y la “posibilidad que tiene el juez de guardar la memoria del juicio”, indica que en la scsión del 15 de julio de 2013 en el juicio oral, cuando la defensa presentó como testigo a Julio Martinez Solís, la falladora de primera instancia había olvidado lo dicho por este testigo cuando fue presentado por la Fiscalía, a tal punto que la funcionaria, por su pérdida de memoria, “ya no tenía elementos para diferenciar lo meramente intuitivo de lo demostrativo de la prueba”. Luego, dice que el Tribunal se equivocó al considerar que la dilación del juicio no tuvo un efecto trascendente porque la Jueza de primera instancia “acudió a sus registros y apuntes en el momento que las partes requirieron claridad sobre algún aspecto del desarrollo del juicio o sobre lo expresado por alguno de los testigos...”. Arriba a dicha

Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia conclusión bajo el entendido de que la ley procesal establece la obligación de realizar el juicio de manera ininterrumpida “y nunca en consideración de que el juez tenga o pueda tener acceso a la memoria histórica del proceso... Así, frente a este aspecto considera que debe primar el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones, “sin perjuicio de que lo realizado dentro de las actuaciones se conserve a través de los medios técnicos disponibles”. Más adelante, cita algunas sentencias atinentes al principio de concentración, así como el texto del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, para resaltar que la suspensión de la audiencia de juicio oral debe ser excepcional y que “ello sólo puede tener lugar en situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad y cuando no exista alternativa viable, caso en el cual la interrupción podrá extenderse únicamente por el tiempo que dure ese fenómeno”. Seguidamente, aduce que en el presente caso la dilación del juicio sí afectó la memoria de la falladora de primera instancia, al punto que en varias ocasiones, al momento de la instalación de la audiencia, “tuvo que recurrir antes a los sujetos procesales que a la memoria histórica, para que fueran aquellos y no ésta la que le marcaran el derrotero en cuanto al orden a seguir en la audiencia”. Al efecto, cita varios episodios, que serán analizados cuando se dé respuesta a estos planteamientos del impugnante. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia De otro lado, alega que la dilación del juicio no es atribuible a la defensa. De un lado, porque la dirección del

proceso está a cargo del Juez, y de otro, porque no existe constancia “de que esta defensa haya aplazado siquiera una vez por motivo de cualquier indole las audiencias convocadas por el despacho”. Para explicar mejor su conclusión, hace un recuento de los motivos por los cuales las audiencias fueron canceladas o aplazadas. En síntesis, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del inicio del juicio oral, “a fin de que este se repita en su totalidad”, porque en su sentir está demostrado que la memoria de la Jueza de primera instancia se vio afectada por las dilaciones que tuvo el juicio, lo que acarreó la violación de los derechos fundamentales de su representada, “como quiera que una sentencia no podrá devenir justa cuando los elementos del principio de concentración no se encuentran presentes”.

Segundo cargo: “violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia”.

Dice el censor que los falladores de primera y segunda instancias no valoraron un escrito contentivo de una declaración hecha por el señor Jorge Julio Marmolejo Serna antes de morir, que complementaba lo ya expresado por Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia éste en un escrito del 28 de enero de 2008, donde acepta la responsabilidad en estos hechos y, de paso, exonera a su hija ELIZABETH MARMOLEJO, declaraciones que fueron admitidas e incorporadas como prueba de referencia. En cuanto a la trascendencia de la declaración que no fue tenida en cuenta en el fallo condenatorio, resalta que en ella el señor Marmolejo Serna, además de indicar que fue él

quien le remitió los documentos a Diego José Caicedo Pérez, explica que le pidió a su hija que “le prestara la cuenta de ahorros de su propiedad como quiera que él no tenía ninguna vigente”. Así, dice, la acción penal debió orientarse en contra del hoy fallecido Marmolejo Serna, ya que éste confesó haber enviado los documentos, recibido el dinero a través de la cuenta de su hija y tener bajo su dominio la cédula de ciudadanía de Flor de María Marmolejo. Concluye que “las repercusiones que tuvo el haber omitido la prueba a la que hacemos referencia no fue otra que endilgar responsabilidad penal a una persona carente de ella, por el hecho de la consignación bancaria que explicó el Tribunal sin considerar la prueba que omitió como producto del ilícito cometido de falsedad trayendo como consecuencia desfavorable el ignorar que había sido Julio Marmolejo Serna autor de los hechos quien le había rogado a Caicedo Pérez le consignara en la cuanta de su hija el dinero producto del ilícito”. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y emitir una decision de reemplazo en la que se considere la segunda declaración del señor Julio Marmolejo y, en consecuencia, se exonere de responsabilidad penal a su representada.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.

El libelista, al referirse al escrito contentivo de la declaración de Julio Marmolejo Serna, fechado el 28 de enero de 2008, considera que el Tribunal “realizó sobre la

prueba en comento una valoración en la cual, en sentir de esta defensa violó (sic) resultó tergiversar, cercenar y adicionar y le hizo producir efectos que la misma no tenia...” Luego de trascribir los numerales 8, 9 y 10 del escrito en mención, dice que su contenido “pugna con lo expresado por el Tribunal en su sentencia quien le otorga un entendimiento totalmente tergiversado ([...)”, al decir que en el escrito el señor Julio Marmolejo expresó que “en su casa tenían la cédula de ciudadanía de Flor María Marmolejo, así como la escritura pública de la casa de propiedad de ésta en Buga, e inferir de ese documento que su hija ELIZABETH tenía no sólo pleno conocimiento del hecho sino que tenía en su poder la cédula de ciudadanía de quien fuera su tía y que con ella en la mano hubiera acudido a la Notaría Tercera de EnvigadoAntioquia, el 26 de septiembre de 2006 para Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia mandársela posteriormente al señor Diego Caicedo Pérez en Buga”. Tras citar algunos apartes de las consideraciones expuestas por el Tribunal, itera que en el fallo de segunda instancia se “tergiversó lo dicho por Julio Marmolejo Serna, muy concretamente lo relativo con su autoría, al decir expresamente que la denuncia debió ser contra él, no contra quien le envió un poder, de donde resulta claro que el autor material del ilícito lo fue el señor Marmolejo Serna”. Añade que el Tribunal “también tergiversé la declaración del señor Marmolejo, haciéndola decir que al

momento de la muerte de la señora Flor de María la cédula se encontraba en poder de ELIZABETH MARMOLEJO, su sobrina, cosa que la lectura aun desprevenida del documento que Marmolejo Serna envió a la Fiscalía, no se deduce”. A renglón seguido plantea que “si como se lee de la parte trascrita del fallo objeto de reproche el Tribunal ubicó a mi defendida en la calidad de ir supliendo los requerimientos que en realidad fue uno solo y lo fue según su dicho de enviar una copia auténtica de la cédula de la difunta, ha debido concluir cuando más una responsabilidad de ELIZABETH MARMOLEJO en calidad de participe u otra categoría, pero no de autor directo con la incidencia punitiva que ello conlleva...”. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejía En cuanto a la trascendencia del error, el libelista plantea que “la repercusión definitiva que este desacierto tuvo en la declaración de justicia contenida en el resolutivo del fallo fue el error de juicio en el que incurrió el fallador, atribuyéndole a Elizabeth la tenencia de la cédula y el suponer de esa tenencia el acudir a la Notaría Tercera de Envigado, cosa que en ninguna parte aparece demostrado, el entender que cuando los testigos Julio Martínez y Heliodoro Marmolejo hablan de cualquier suceso acaecido en la ciudad de Medellín, por vía automática se le imputen a Elizabeth y no a su padre...”. A continuación, expresa otras razones de inconformidad con la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal, que serán analizadas en detalle cuando se dé

respuesta a este cargo. Como conclusión, el impugnante expone que las pruebas aportadas por la Fiscalía “nada dicen de la responsabilidad de mi defendida”, mientras las de descargo “dicen claramente de la autoría de Julio Marmolejo Serna’. Sumado a lo anterior, agrega, las dudas deben resolverse a favor de la procesada. Por tanto, solicita a la Corte “casar el proveído de segunda instancia y emitir en su lugar un o de carácter absolutorio”.

Cuarto cargo: violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de un falso raciocinio.

Casacién No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia Alega el censor que el Tribunal desconoció “los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio de prueba”, error que recayó en los testimonios de Julio Martínez Solís, Heliodoro Marmolejo Serna y Julio Marmolejo Serna, este último llevado a juicio como prueba de referencia. Frente al testimonio de Julio Martínez Solís, dice que el fallador de segunda instancia no se percató de la disparidad entre lo dicho por este testigo en la entrevista y en el juicio, sobre todo cuando en lo que atañe a que no recordaba si la mujer con la que habló dijo llamarse Elizabeth o Miryam, tal y como lo hizo notar la defensa en el interrogatorio cruzado. Añade que este asunto es trascedente, porque Miryam es el nombre de la denunciante. Considera que el Tribunal debió darle mayor crédito a lo expresado por el declarante durante la entrevista, porque “un principio técnico científico sobre la memoria enseña que

el testigo tiene más fácil recordación de los hechos mientras más inmediata sea su realización en el tiempo”. Además, dice, el testigo tuvo contacto con la mujer en mención por vía telefónica, por lo que no podía establecer con quién estaba hablando. Casacién No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia Agrega, “de todas estas imprecisiones el Tribunal superior de Buga en alejada valoración a la debida por el Código de Procedimiento Penal entresacó de su dicho que mi defendida había sido la encargada de vender la casa a través de la falsificación de documentos que el testigo nunca dijo haber presenciado o haber sabido directa o indirectamente que la señora ELIZABETH MARMOLEJO hubiera ella misma falsificado aquellos o contratado a alguien para que lo hiciera en su nombre”. Luego, se ocupa del testimonio de Heliodoro Marmolejo Mejia e indica que el Tribunal erró por no tener en cuenta lo establecido en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que “el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. Lo anterior por cuanto el señor Marmolejo “a lo largo de su declaración fue enfático en decir que el conocimiento de los hechos le vino después de realizada la venta espuria y siempre por medio de lo revelado por su hermana Miryam Marmolejo Sema”. Agrega que “dicho dislate tuvo una incidencia muy profunda en el caso en particular como quiera que lo que pudo percibir la denunciante fue en verdad introducido al juicio por medio de su hermano Heliodoro, a quien el adquem igualó como fuente primaria y fidedigna de los hechos percibidos”. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia Luego, el impugnante considera que el Tribunal, al valorar la prueba de referencia, desatendió lo dispuesto en los artículos 441, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, que dispone que este tipo de prueba, en lo pertinente, debe regularse “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Así, dice, en este caso debió considerarse lo establecido en el artículo 432 ibídem, para de esa forma concluir que como el documento contentivo de la declaración de Julio Marmolejo no fue alterado ni en su forma ni en su contenido, era claro que la responsabilidad penal recaía en éste y no en su hija ELIABETH MARMOLEJO. Concluye que la correcta valoración de los testimonios atrás relacionados hubieran llevado al Tribunal a concluir que no existe mérito para condenar a su representada, porque ninguno de los declarantes la identifica como autora material de la falsificación o uso del poder supuestamente otorgada por Flor de María Marmolejo, como ninguno de ellos puede decir con certeza que tuvo contacto con ELIZABETH MARMOLEJO durante el proceso de “negociación defraudatoria”. Sumado a ello, no existe prueba de que la procesada hubiera estado en la ciudad de Buga “para la fecha de la obtención ilícita del documento”. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia Por tanto, solicita “la intervencién de la Corte en propósito de lograr la efectividad del derecho material,

enmendar los errores de juicio cometidos por el fallador de segunda instancia, reparar los agravios inferidos a mi defendida mediante una sentencia sustitutiva absolutoria proferida por el máximo Tribunal de casación”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia

2. La Sala analizará los cargos incluidos en la demanda, en el mismo orden propuesto por el censor. 2.1. Primer cargo: “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura”.

El libelista alega que la dilación del juicio oral afectó gravemente la concentración, erigida como principio del sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004. Encuentra la Sala que el cargo no fue motivado

adecuadamente, por las razones que se indican a continuación. De tiempo atrás esta Corporación ha hecho énfasis en que los principios de inmediación y concentración no son absolutos, lo que obliga a analizar con detenimiento cada caso en particular en orden a evitar que los aspectos formales primen sobre los materiales y se termine afectando injustificadamente los derechos e intereses de víctimas y terceros involucrados en la actuación (CSJ SP 12 Dic. 2012, Rad. 38512 y CSJ SP, 20 Nov. 2013, Rad. 37107, entre otras). Asi las cosas, cuando, como en este caso, se invoca la afectación del principio de concentración, el censor debe demostrar la trascendencia que tuvo la dilación del juicio oral en la decisión frente a la que expresa su desacuerdo, lo Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia que constituye una carga para cualquier alegación orientada a solicitar la declaratoria de nulidad. Las reglas indicadas se ajustan a lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia citada por el libelista (C-059 de 2010), pues allí se dejó en claro que “la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos”. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Jueza que dirigió el debate probatorio fue la misma que tomó la decisión, razón por la cual el impugnante tenia la carga de demostrar que la suspensión del juicio oral, por el transcurso del tiempo, incidió “en la memoria de lo sucedido

en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas” (Art. 454 de la Ley 906 de 2004). En cuanto a la trascendencia de la dilación de la audiencia, el libelista se limitó a hacer comentarios generales que le impiden a la Corte analizar de fondo este asunto. Dijo, por ejemplo, que frente al testimonio de Julio Martínez Solis, la falladora de primera instancia perdió “completamente la memoria histórica de lo afirmado por este testigo cuando fuera llamado por la Fiscalía, arribando a un sentido del fallo proferido por un mero impulso y no una simple convicción, como se evidencia en la audiencia antes dicha en donde resulta verdaderamente trascendente la ruptura de la Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia estructura del debido proceso por una juez que por su pérdida de la memoria ya no tenia elementos para diferenciar lo meramente intuitivo de lo demostrativo de la prueba...” Es claro que el libelista expone varias conclusiones sobre el impacto que la dilación del juicio pudo tener en la valoración de la prueba, pero no relaciona ni explica las razones o premisas que sirven de soporte a las mismas, esto es, no se ocupa de mencionar los apartes de la decisión donde se hace evidente la pérdida de la memoria que tuvo la Jueza de primera instancia, ni si ésta incurrió en errores al consultar los registros, como tampoco dedica una sola línea a precisar el efecto específico que ello tuvo en una o varias de las pruebas practicadas. A ello estaba obligado por las cargas inherentes a la causal invocada, y porque en el fallo

de primera instancia se hace un recuento pormenorizado de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que acentúa la necesidad de explicar en qué consistieron los problemas de rememoración de la Jueza. Más adelante, el censor se limitó a resaltar algunos apartes de las audiencias, que poco o nada dicen sobre el impacto real que la larga duración del juicio tuvo en la solución del caso. Inicialmente resaltó que en una de las sesiones la Jueza de primera instancia dijo: “vamos a continuar con el desarrollo del juicio oral y público, señora Negrillas fuera del texto original Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia fiscal, cómo habíamos quedado acá..”, y en la misma sesión expresó: “entonces había dicho que procediamos a fijar fecha y hora para la audiencia de juicio oral y público, sin embargo me acordó la Fiscalía que en la audiencia de formulación de acusación dentro de este proceso de Miriam Marmolejo Rojas ese día se decretó la conexidad del proceso del caso radicado bajo el número 2008-144...”. Con este tipo de citaciones, el censor evade su obligación de explicar lo que le correspondía sobre el impacto que el paso del tiempo tuvo en la apreciación de la prueba, lo que impide realizar un análisis de fondo sobre su solicitud de decretar la nulidad de lo actuado desde que comenzó el juicio oral. No significa lo anterior que se “entregue patente de corso” a los funcionarios judiciales para que permitan la dilación injustificada de las audiencias, como lo expresa el impugnante. La Sala ha hecho énfasis en la obligación que

tienen los jueces, como directores del proceso, de velar porque los procedimientos duren el tiempo estrictamente necesario; pero ello no implica que la dilación del trámite conduzca inexorablemente a la anulación del proceso, con los costos que ello implica tanto en el campo económico como en el de los derechos de víctimas y testigos. En síntesis, el argumento del impugnante se estructura sobre la idea de que la afectación del principio de Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia concentración puede dar lugar, por si misma, a la anulación del proceso. Con ello desconoce las directrices trazadas por esta Corporación desde hace varios años, en el sentido de que debe analizarse cada caso en particular en orden a establecer si el paso del tiempo generó un daño real, que deba corregirse con el remedio extremo de la nulidad. Por afrontar el asunto de esa manera, obvió la obligación de sustentar adecuadamente el cargo, en los términos indicados en la primera parte de este apartado. Por lo expuesto, la demanda será inadmitida por este cargo en particular.

Segundo cargo: “violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia”.

El argumento del libelista tiene como fundamento principal que el escrito contentivo de la declaración complementaria del señor Julio Marmolejo fue admitido e incorporado como prueba de referencia y, pese a ello, los falladores de primera y segunda instancias no lo valoraron. Consultados los registros del proceso, encuentra la Sala que el Juzgado de primera instancia concluyó que era procedente admitir esta prueba de referencia, pero el apoderado judicial de la procesada Marmolejo Mejía no

Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia agotó los trámites procesales necesarios para que dicha declaración fuera debidamente incorporada. Debe tenerse en cuenta que en el proceso regulado en la Ley 906 de 2004, a diferencia de los modelos consagrados en los ordenamientos jurídicos anteriores, la aducción de la prueba se da a través de una serie de pasos, que deben realizarse en los momentos procesales establecidos por el legislador y con el cumplimiento de los requisitos generales y específicos, orientados a garantizar el debido proceso. En materia de prueba de referencia, la parte que solicita su admisión debe cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: (i) Solicitar que la prueba sea decretada, para lo que debe explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral (sin perjuicio de los debates que puedan presentarse frente a la conducencia y utilidad), (ii) demostrar la causal excepcional de admisión de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, (iii) una vez admitida por el Juez, debe proceder a la incorporación de la declaración anterior al juicio oral, a través de los medios de prueba que haya elegido para probar su existencia y contenido, y (iv) debe explicar, en su debido momento, por qué se le debe dar crédito a lo expresado por el testigo por fuera del juicio oral. Cuando, como en este caso, la solicitud de la prueba se hace por fuera del escenario procesal dispuesto para ello Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejia (la audiencia preparatoria), la parte debe explicar suficientemente la extemporaneidad, y al Juez le

corresponde decidir si accede o no a la petición, teniendo en cuenta “el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio” (Art. 344 de la Ley 906 de 2004). Frente a cada uno de estos aspectos la parte contra la que se aduce la prueba puede ejercer el derecho de contradicción y, cuando sea procedente, el de confrontación. Así, puede oponerse porque la prueba sea impertinente, inconducente o carezca de utilidad; está facultada para cuestionar la demostración de la causal excepcional de admisión de prueba de referencia; tiene derecho a oponerse al ingreso del documento contentivo de la declaración (por ejemplo, porque no se cumple el requisito de autenticidad) o puede impugnar al testigo a través del cual se pretende incorporar la declaración anterior; igualmente, frente a la declaración que constituye prueba de referencia, tiene derecho a presentar evidencia de refutación y, en general, a cuestionar por cualquier medio legal la credibilidad del testigo que no comparece al juicio (Art. 441 ibídem). En este caso, en la sesión del 30 de abril de 2013 la defensa solicitó como prueba la declaración que el señor Julio Marmolejo rindió por fuera del juicio oral, que complementaba lo dicho por éste en otro escrito presentado Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejía con antelación. Luego de un extenso debate sobre su admisibilidad, la Jueza decidió postergar la decisión hasta cuando el solicitante demostrara el fallecimiento del ciudadano en cita, dijo: “antes de proceder con la admisión debe acreditar la defensa el deceso (...) vamos a suspender

para aportar dicha prueba”; y más adelante anotó: “en razón a que no se evidencia que se haya presentado el registro de defunción para poder admitir la prueba de referencia, la defensa debe demostrar que el testigo falleció”, y a renglón seguido reiteró que le “daría un espacio a la defensa” para probar dicho aspecto, en aras de garantizar su derecho a presentar la prueba solicitada. En la siguiente sesión, llevada a cabo el 15 de julio de 2013, luego de la instalación de la audiencia se le concedió la palabra a la defensa para continuar con lo que estaba pendiente sobre la demostración del fallecimiento del seño