CSJ - AP6324-2015(46196)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

JOSE LUIS BARCELO CAMACHO

Magistrado Ponente AP6324-2015 Radicación N° 46196 (Aprobado acta N° 380) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). La Sala se pronuncia respecto de los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO AUGUSTO

VALENCIA CARRILLO.

HECHOS Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: “Da cuenta el pliego acusatorio que ARMANDO AUGUSTO e Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros VALENCIA CARRILLO, dentro del proceso ejecutivo que instauró ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla con el fin de que se reajustara la pensión acorde a la Ley 4° de 1976 a favor de varios pensionados de la empresa Puertos de Colombia, obtuvo mandamiento de pago -el 9 de junio de 1995por $213.523.634, que Foncolpuertos ordenó desembolsar a través de la Resolución 706 de 22 de marzo de 1996. El 28 de febrero de 1997, JAVIER JAIME PACHECO SILVA con fundamento en la misma decisión y por igual concepto -Ley 4° solicitó ante el Director General del Fondo “reajuste de pensión y mesadas atrasadas” respecto de algunos de los ciudadanos representados por VALENCIA CARRILLO, en consecuencia, el

20 de marzo de 1998 se emitió acto administrativo 0277 por valor de $168.192.688, con lo cual se generó detrimento del erario al cancelarse en más de una oportunidad idéntico factor salarial para varios de los aludidos ex trabajadores”.

ANTECEDENTES

1. Agotado el ciclo instructivo, la Fiscalía 6 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública -Estructura de Apoyo para Foncolpuertoscalificó el mérito del sumario, el 31 de agosto de 2007, con resolución de acusación en contra de ARMANDO

AUGUSTO VALENCIA CARRILLO, JAVIER JAIME PACHECO SILVA y DILSA ROSA OSPINO ZÚÑIGA como presuntos determinadores del delito de peculado por apropiación (artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980), precluyendo la investigación a su favor, por prescripción, en cuanto las conductas punibles de prevaricato por acción, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado (artículos 220 y 221 ibídem).! Impugnada esta decisión, fue ratificada por la Fiscalía 50 ! Folio 227 y siguientes cuaderno instrucción 6 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2010.2

2. Llevadas a cabo las audiencias preparatoria y pública, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, dictó sentencia el 5 de agosto de 2013, imponiéndoles a

VALENCIA CARRILLO y PACHECO SILVA las penas principales de prisión por ochenta y cuatro (84) meses, multa de $96.898.919 y $168.192.688, respectivamente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al hallarlos determinadores responsables del ilícito por el que fueron convocados a juicio. En la misma decisión, absolvió a OSPINO ZÚÑIGA y ordenó el pago de perjuicios.3

3. Apelada esta providencia por VALENCIA CARRILLO, la defensa de los condenados y el apoderado de la parte civil, fue adicionada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penalel 19 de enero de 2015, en el sentido de: i) imponerles al mencionado y a PACHECO SILVA la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de la profesión de abogado por cinco (5) años, ii) negarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y iii) condenarlos en costas por concepto de agencias en derecho, confirmándola en lo demás. 7 FI. 38 y s.s cuaderno instrucción segunda instancia 3 FI. 191 y s.s cuaderno juicio 3 “FL 11 y s.s cuaderno Tribunal

Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de VALENCIA CARRILLO, invocando la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 1”, de la Ley 600 de 2000, presentó siete cargos en contra del

fallo de segunda instancia: En el cargo primero, denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 30 y 83 del Código Penal. Lo anterior, porque el ad quem equivocamente adujo que en este asunto no tenía cabida la rebaja de pena de una cuarta parte contemplada en el primero de estos cánones para quien concurre a la ejecución de la conducta punible como interviniente, incidiendo tal diminuente en el cálculo del término prescriptivo regulado en el segundo precepto. Refiere que conforme la “dogmática penal dominante”, dicho beneficio es extensivo a los determinadores y cómplices, citando doctrina que señala cómo la pena prevista para el autor en delitos con sujeto activo calificado únicamente le es aplicable al intraneus, por cuanto solo a él le es exigible un deber específico de conducta derivado de la relación funcional con el Estado. Así las cosas, estima que si en la ejecución del delito participa un extraneus, procede reconocerle a éste la rebaja de pena en cuestión, en consecuencia, dice, en este evento se extinguió la acción penal durante la fase de investigación, toda vez que la pena máxima aplicable para el peculado por apropiación, quince Casación 46196 Inadmisión ÓN . ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros ™) (15) años, al disminuirse en una cuarta parte arroja un baremo de once (11) años y dos (2) meses que contados desde el 22 de marzo de 1996, fecha de comisión de los hechos, se cumplieron el 22 de mayo de 2007, oportunidad

para la cual no se había proferido la resolución de acusación. En el cargo segundo aduce la comisión de “error de derecho por aplicación indebida” del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 y consagratorio del delito de peculado por apropiación, al concluirse que entre el procesado VALENCIA CARRILLO y los servidores públicos que tenían la disponibilidad jurídica y material del patrimonio estatal en este asunto existió una relación determinador-autor que permitió su apropiación por parte del interviniente. En su concepto, debió declararse la atipicidad de la conducta endilgada, ya que, considera, el mencionado no podía ser inductor de ese comportamiento al carecer de cualquier nexo funcional con bienes de esa indole o sujetos a su administración, tenencia o custodia. Expone que el vínculo de confianza en el que se hallan los servidores públicos busca la conservación y mantenimiento de un ámbito estructural, siendo este objetivo el fundamento de los deberes especiales a su cargo. Por ende, ese rol solo puede ser exigible a quienes integran la función pública y ello explica el interés jurídico tutelado con el injusto en comento, en consecuencia, afirma, al no haberse acreditado la apropiación del erario por parte de Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros algún funcionario de Foncolpuertos, no hay a quien efectuársele juicio de reproche y este no puede ser trasladado a los trabajadores que recibieron los emolumentos, a lo que se suma la incertidumbre en punto

de las conductas de los servidores estatales involucrados en los sucesos que podrían subsumirse en el tipo penal de peculado y a las cuales, hipotéticamente, hubiese contribuido VALENCIA CARRILLO, y “si se piensa que el cobro de acreencias laborales ante Foncolpuertos se corresponde con la instigación, esto no se explica como un modo eficiente para determinar la apropiación de recursos en la persona del funcionario determinado”. De igual manera, pregona que la acción dolosa del determinador debía recaer en un sujeto específico, “por lo que la inducción desaparece cuando no puede individualizarse la persona a la que se dirige la instigación”, escenario que al verificarse en este evento, conforme lo reconoció el Tribunal, conducía, a su juicio, a la ausencia de apropiación como elemento del injusto y a la atipicidad de la conducta. En el cargo tercero, denuncia un “error de derecho por interpretación errónea” del artículo 30 del Código Penal, al dársele a su prohijado por virtud de la sanción que le fue impuesta un tratamiento jurídico de autor del injusto y negársele la diminuente punitiva que le correspondía en condición de interviniente, al carecer de la calidad de servidor público exigida por el tipo, pues, sostiene, “doctrina internacional como nacional, desde épocas remotas, vienen Casación 46196 Inadmisión E ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros sosteniendo que el extraneus en el delito especial o de infracción a un deber, al no poseer la cualificación exigida al intraneus, deberá responder como un partícipe, determinador

o cómplice”. Entonces, al no tener VALENCIA CARRILLO dicha calidad, insiste, procedía concedérsele la rebaja de pena consecuente. En el cargo cuarto, alude a la comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión que recayó en las indagatorias rendidas por los sentenciados. Reseña que VALENCIA CARRILLO dio cuenta en injurada de cómo las pretensiones económicas que reclamó ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla estuvieron precedidas de un análisis fáctico y jurídico que lo llevó a concluir su legitimidad, por tanto, los segundos pagos que se hicieron con ocasión de las acciones adelantadas por el abogado PACHECO SILVA le eran desconocidas, según lo refirió al anotar que los poderes conferidos a éste último se otorgaron con posterioridad al pago realizado mediante Resolución 706 de 22 de mayo de 1996. Por su parte, aquel profesional del derecho aceptó que sabía de la existencia de la erogación hecha con ese acto administrativo, al constituir un documento esencial de cara al alcance de sus ulteriores pretensiones allegadas en contra de Foncolpuertos, a efectos de establecer si la liquidación allí contenida era adecuada. Esta exclusión probatoria, estima, llevó a que se desconocieran otras probanzas como la Resolución 0277 de 20 de marzo de 1998, a través de la cual Foncolpuertos N Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros pagó dineros por reajuste pensional a ex trabajadores

representados por PACHECO SILVA y que conducía a concluir que su prohijado “no reclamó ni cobró por segunda vez el reajuste pensional de los trabajadores [...], pues fue el abogado que le sucedió quien gestionó ese segundo reclamo por la vía administrativa”, de donde deviene, desde su punto de vista, la atipicidad de su conducta. El cargo quinto refiere un error de hecho por falso juicio de identidad respecto del mandamiento de pago proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla el 9 de junio de 1995, en el proceso 4051, pues indicó el ad quem que de este proveído se colegía que la reclamación elevada por VALENCIA CARRILLO correspondía a reajuste de pensiones hasta el año 1993, incluidas las diferencias de reajustes por mesadas pensionales, lo que se cumplió con Resolución 706 de 22 de marzo de 1996 y que a su vez PACHECO SILVA, en representación de los mismos trabajadores y con fundamento en aquella decisión, el 28 de febrero de 1997, pidió el reajuste de pensión y mesadas atrasadas sin especificar fechas, sin que en ninguno de estos casos hubiese derecho a tales estipendios. No obstante, asevera, en el mandamiento de pago en comento no se ordenó la cancelación de un incremento, según se consignó en la sentencia, sino que se dispuso el reajuste de la mesada pensional de que trata la Ley 4° de 1976, tampoco es cierto que no se discriminaran los valores y factores tenidos en cuenta, ya que en el proveido se Casacion 46196 Inadmisién

ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros individualiza el monto reconocido a cada demandante, y mucho menos consulta la realidad que no se hubiera hecho alusión a la diferencia aritmética que justificaba la reclamación, pues en el libelo que dio lugar a la orden judicial sí se hizo mención, para cada uno de los demandantes, de las sumas objeto de reajuste, adicionándose así “un contenido innecesario” por parte del Tribunal. De otro lado, se dijo en el fallo que del mandamiento de pago se infiere la irregularidad de las pretensiones allí reconocidas porque en su momento se aplicó el beneficio consagrado en la Ley 4 de 1976, pero en ese documento milita lo contrario, es decir, en el se plasmó que era procedente la ejecución. De no haber ocurrido esta tergiversación, sostiene, se hubiese vislumbrado que a cada demandante le asistía legitimidad para el reclamo judicial al estar respaldado dicho mandamiento de pago con las consideraciones jurídicas pertinentes. Así mismo, refiere que ese documento debía ser valorado en conjunto con la Resolución 706 del 22 de marzo de 1996 emitida por Foncolpuertos y con los testimonios de Jhon Alexander Caicedo y Olga Sua Vanegas, para concluirse la legitimidad del requerimiento y del posterior reconocimiento, reiterando que se estaba ante un acto administrativo motivado, consecuencia de una orden judicial, soportado con la información obrante en los archivos de la entidad y además contó con una revisión legal interna previa que avaló la erogación, conforme lo Casación 46196 Inadmisión .

ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros relataron aquellos declarantes. De no haber sido así, afirma, “la entidad liquidadora habría negado su pago, incluso oponiéndose judicialmente dentro del proceso ejecutivo laboral mediante la excepción de pago, actuaciones que nunca se dieron en los ámbitos administrativo Y judicial. Y de contera, si la citada resolución hubiese carecido de legalidad, habría sido sujeta a la revocatoria directa por la propia entidad, o en su defecto se habría demandado su nulidad, ante la jurisdicción contenciosa administrativa”. Frente a este panorama, procedía el reconocimiento de “la verdadera identidad del documento” en aras de admitirse la legalidad de los derechos reclamados y sufragados, por lo que, desde su punto de vista, no hubo lesión a la administración pública. En el cargo sexto, postulado bajo la misma especie de infracción referida en precedencia, se reseña que la sentencia consignó que la Resolución 706 del 22 de marzo de 1996 dio lugar a detrimento patrimonial por reconocer el pago de acreencias carentes de mérito, empero, se cercenó que esta obedecía a un mandamiento de pago emanado del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla que dispuso el reajuste de mesadas pensionales. De esta forma, insiste en que dicho documento soportaba un pago que sí era legítimo, al ser fruto de un mandamiento judicial debidamente sustentado que contenía la relación de los trabajadores a los que le asistían prerrogativas prestacionales, el valor de la mesada y el tiempo que debía

ser objeto de reajuste. 10 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros : Además, asegura, el contenido de este documento resulta validado con las declaraciones de Jhon Alexander Caicedo y Olga Sua Vanegas, quienes refirieron que al interior de Foncolpuertos existían rigurosos controles de verificación jurídica y administrativa respecto de los derechos reclamados, de contera, repite, de no tener legitimidad dichos cobros no se hubiera accedido a su reconocimiento y pago. Por último, el cargo séptimo, también presentado bajo la égida del falso juicio de identidad, refiere que el informe GPSPC-ASNP 275 del 4 de agosto de 2006, mediante el cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, indicó que a varios de los ex portuarios a los que se les reconocieron reajustes con Resolución 706 de 1996 ya se les habían cancelado dichas acreencias, fue de capital importancia para el Tribunal a la hora de arribar al fallo de condena e incluso para la tasación de los perjuicios, sin embargo, estima, ese informe resultó distorsionado porque al cotejar el monto del segundo cobro del reajuste pensional, en aras de establecer la cuantía de lo apropiado, se obtiene una cifra inferior a la referida por esa Corporación, pues, dice, la suma materia de detrimento equivale a $58.898.987. Lo anterior, al ser únicamente veintitrés (23) personas las que fueron objeto de doble pago, pues se excluyeron once (11) que solo lo recibieron una vez y siete (7) a los que

nunca se les hizo abono alguno, por lo que solicita 11 . Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros p , reconocer la verdadera cuantía del injusto, valorar nuevamente el daño creado, la gravedad de la conducta, “(sic) reliquidar las penas principales y accesorias, como la sanción civil de perjuicios, para volver a estudiar la viabilidad del otorgamiento de los subrogados penales”. En estas condiciones, como colofón de lo expuesto, pide casar el fallo proferido por el Tribunal y dictar “la sentencia correspondiente”.

LOS NO RECURRENTES

1. El apoderado de JAVIER JAIME PACHECO SILVA, solicitó que los argumentos presentados en la demanda de casación sean “acogidos íntegramente”, ya que tratándose de la coparticipación criminal en delitos de sujeto activo no calificado, en vigencia del Código Penal de 1980, solo puede ser autor quien ostente la calidad prevista en el tipo de tal forma que los que no ostenten esa condición, serán cómplices o determinadores. En ese orden, en el Código Penal de 2000, aparece la noción de interviniente cuyos alcances han sido demarcados por la jurisprudencia, siendo esta figura aplicable para este asunto, por favorabilidad, arrojando como consecuencia la prescripción de la acción penal en consideración a la reducción de la pena que aquella condición apareja.

2. Por su parte el apoderado de la Unidad

Administrativa Especial de Gestion Pensional y 12 Casación 46196 Inadmisión .

ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros Contribuciones Parafiscales, manifestó que la demanda “está llamada al fracaso”, pues se formularon cargos bajo el amparo del cuerpo primero y segundo de la causal primera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sin especificarse qué ataques eran principales y cuáles eran subsidiarios, precisión insoslayable al resultar excluyentes entre sí sin que tal falencia pueda ser subsanada por la Corte en virtud del principio de limitación. Por consiguiente, reclama que la presunción de acierto y legalidad de la providencia recurrida se mantenga incólume.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico-procesal cuya discusión culmina con la sentencia, decisión susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la profirió para que la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Esto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal culmina en esas fases, es decir, en el decurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, 13 Casación 46196 Inadmisión a: ‘ ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros Y + : solamente cuando por especificas causales se pretenda un

estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. No se trata, entonces, de la prolongación de la controversia que feneció con la emisión de la providencia de segundo grado. En ese orden, existen parámetros conceptuales que hacen de la demanda correspondiente un escrito sometido a estrictas y específicas reglas de postulación que bajo la égida de ciertos principios ha de bastarse a sí mismo para demostrar la existencia del yerro planteado y su trascendencia, siendo premisa fundamental que la simple discrepancia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria (Cfr. oe CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).

2. Desde esta perspectiva, se advierte que en este evento la teleologia del recurso extraordinario no fue tenida en cuenta por el recurrente porque únicamente plasmó en su misiva su llana inconformidad con la decisión de segundo grado, lo que repercute, a la postre, en la presencia de varias falencias en el libelo y que no se contraen a la falta de distinción entre la condición principal o subsidiaria de los ataques, como lo asume el representante de la parte civil: 2.1. La polémica propuesta en el cargo primero, en el que se arguye que la concurrencia de particulares en delitos que prevén sujeto activo calificado da lugar a que en todos los casos se les aplique la diminuente punitiva que

14 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros para la figura del interviniente consagra el artículo 30,

inciso final, del Código Penal, desconoce la jurisprudencia reiterada de la Sala que ha circunscrito tal instituto al coautor de delito especial sin cualificación excluyendo a los partícipes, o sea, al cómplice y al determinador, siendo esta última condición por la cual VALENCIA CARRILLO fue llamado a juicio. En efecto, para esta clase de hipótesis se ha señalado: “[...] bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles [...]. [...] Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal,

pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”. (CSJ SP, 08 Jul 2003. Rad. 20704, reiterada en CSJ AP 6379-2014, CSJ AP 7405-2014, CSJ SP 12019-2015). 15 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros a De esta manera, con independencia de las referencias o estudios que en la doctrina puedan aparecer sobre el particular, lo cierto es que el entorno patrio la discusión ha sido zanjada hacia aquel entendimiento, es decir, a que los determinadores y cómplices en delitos especiales se les aplica la pena dispuesta en la ley por su participación accesoria sin diminuentes de ninguna clase. Por ende, es inane la controversia que se pretende plantear so pretexto de arribar a conclusión diversa en aras de obtener un cálculo del término prescriptivo favorable a los sentenciados, considerando que existe un precedente puntual que demarcaba el proceder de la administración de justicia de cara a ese supuesto concreto, por lo que no

puede predicarse un yerro hermenéutico por la materialización de ese criterio a partir de divergencias conceptuales con el mismo. Además la jurisprudencia, contrario a la doctrina, ostenta un carácter vinculante para los operadores jurídicos y las instancias no advirtieron la convergencia de variables que llevaran a inobservar su vigencia en este evento, como tampoco las vislumbra la Corte. 2.2. De otra parte, la violación directa de la ley sustancial supone la aceptación de los hechos y las pruebas en las condiciones decantadas en el fallo, de tal forma que la postulación de un vicio bajo esta modalidad ha de ceñirse a un debate jurídico que evidencie la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación 16 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros errónea de la normatividad llamada a regir los acontecimientos objeto de investigación y juzgamiento. Así las cosas, el “error de derecho” presentado en el cargo segundo no se acompasa en sentido estricto a esta especie de infracción, al hacer parte el mismo de la violación indirecta de la ley sustancial y expresarse en el falso juicio de legalidad o en el falso juicio de convicción que junto con el denominado error de hecho, tienen como común denominador que recaen en la valoración probatoria efectuada por el juzgador (Cfr. CSJ AP, 30 Nov 1999, Rad. 14535). En consecuencia, surge palmaria la inapropiada construcción de este reparo, pues, aun cuando se diga lo contrario en la demanda, en lugar de suscitar un estudio

hermenéutico se dedica a polemizar acerca de los sucesos causales fijados en las sentencias, al referir que en las diligencias no se establecieron las conductas constitutivas de la figura de la determinación desconociendo lo plasmado por el ad quem, que sobre el particular expuso: “3.27. [...] son las actuaciones desplegadas por cada procesado, vistas en ese contexto al que se aludió, de las que emerge la consciencia y voluntad de infringir la ley penal, intención que, sin embargo, no resultaba suficiente para obtener el provecho injusto, requería de la actuación ilícita de los funcionarios que tenían la disponibilidad jurídica y material de los bienes estatales, en esa medida, prevalidos uno y otro en su momento de los poderes conferidos, a éstos acuden, en una acción plenamente instigadora, para la producción de los actos indebidos, reconocimiento y pago -mandamiento ejecutivo y el correspondiente acto administrativo sustentado en una conciliación previa, que emitió Foncolpuertos, en el caso de VALENCIA CARRILLO y la resolución 0277 para PACHECO 17 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros SILVAde unas acreencias laborales no debidas por Puertos de Colombia [...]. [...] 3.29. Y si bien, la investigación no cobijó a los autores o “determinados”, que es cierto, hubieran podido ser individualizados, ello no impide que se adelante el juicio de reproche con quienes se sabe, fueron en este caso los determinadores, a saber, los abogados aquí procesados,

obviamente en una cadena que iniciaron los ex portuarios al conferir poder, en algunos casos, incluso azuzados por los propios profesionales del derecho como quedó visto, sin que entonces ahora puedan escudarse en que creían en la buena fe de aquellos. 3.30. Recuérdese que el compromiso penal del inductor no depende en manera alguna de la declaratoria de culpabilidad del sujeto inducido, pues basta únicamente con el despliegue de actos revestidos de suficiente idoneidad por parte del primero, para lograr en el otro la realización material de la conducta sancionada por el legislador. 3.31. En este asunto, ninguna duda alberga que los directamente interesados en obtener réditos millonarios eran aquellos, por lo que utilizaron las acciones judiciales administrativas tas para revestir de legalidad reclamaciones i timas que bien hubiesen podido negar los servidores del Estado de ser a; enos al ilícito fin, pues contaban con los suficientes conocimientos e instrumentos legales además de la información en los archivos de la entidad que daban cuenta de la no rocedencia de sus retensiones, por el contrario, accedieron insti lados por la conducta de uellos a la ejecución del ilícito, ello lica el r qué, como pretenden italizarlo a su 'avor, accedieran a admitir la demanda ejecutiva emitir resoluciones sin mayor sustento documental como se infiere de la prueba allegada y suffii cientemente analizada”.5 Nótese, entonces, cómo dentro del discurso esbozado en la providencia atacada se verificó la instigación a partir de la presentación de reclamaciones infundadas que

posteriormente, sin ningún rigor, fueron reconocidas al interior de Foncolpu ertos. Por consiguiente, no tiene asidero pregonar que no existe mención alguna con Cfr. Fl. 37 y s.s sentencia se gunda instancia / Fl. 47 y s.s cuaderno Tribunal, resaltado de la Sala 18 Casación 46196 Inadmisión ARMANDO AUGUSTO VALENCIA CARRILLO y otros ,/ respecto al comportamiento susceptible de ser enmarcado dentro de aquella figura y la llana divergencia con esa conclusión, no implica per se un vicio susceptible de ser corregido en sede extraordinaria. De igual modo, la tesis expuesta en el reparo hace abstracción de que en este asunto, para la configuración del peculado por apropiación, no era necesario que el determinador tuviese la disponibilidad material o jurídica de los bienes estatales puesto que la misma recaía en los funcionarios determinados, siendo indiferente tal situación para efectos de imposición de pena considerando que el artículo 23 del Decreto-Ley 100 de 1980, en términos similares a los del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, consagra para ambos idéntica sanción sin condicionamientos de ningún tipo, bien se trate de un delito con o sin sujeto activo calificado conforme se examinó en precedencia. A lo que se suma que la jurisprudencia, también de antaño, ha admitido la posibilidad de que un particular funja como instigador en delitos especiales por cuanto en estos casos,