CSJ - AP6329-2016(46382)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP6329 - 2016 Radicación 46382 (Aprobado A c ta No. 300) Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la S a la si a d m i te o no l as d e m a n d as de casación presentadas por la defensora del procesado JESÚS A R M A N DO A R I AS C A B R A L ES y por el agente d el Ministerio

Público.

HECHOS: El 6 de n o v i e m b re de 1 9 8 5, después de las once de la mañana, un c o m a n do d el m o v i m i e n to i n s u r g e n te M - 19 integrado por a p r o x i m a d a m e n te 30 m i e m b r os al m a n do de

1

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES L u is Francisco Otero Cifuentes, en desarrollo de la operación "Antonio Nariño por los Derechos del Hombre", ingresó por el sótano del Palacio de J u s t i c ia c on el objeto de t o m a r se s us instalaciones e iniciar un j u i c io político al Presidente de la República Belisario B e t a n c ur C u a r t a s. En respuesta, l as fuerzas a r m a d as i n i c i a r on de i n m e d i a to la recuperación de la edificación, la que concluyó en la tarde

del día siguiente c u a n do después de incendiada y destruida, fue reducido el último reducto guerrillero, pese al pedido elevado al Gobierno Nacional por el doctor Alfonso Reyes Echandía, entonces Presidente de la Corte S u p r e ma de Justicia, en el sentido de o r d e n ar un cese al fuego. El operativo de recuperación lo dirigió y coordinó la Brigada X I II del Ejército Nacional, a cargo en ese m o m e n to del C o r o n el L u is Carlos Sadovnik, s e g u n do al m a n do y jefe del E s t a do M a y o r. Después lo asumió el G e n e r al JESÚS A R M A N DO A R I AS C A B R A L E S, c o m a n d a n te de dicha Brigada. C o mo consecuencia de la t o ma y r e t o ma del Palacio de J u s t i c ia m u r i e r on varios magistrados y e m p l e a d os de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia y del Consejo de Estado. E f e c t u a da la recuperación de la sede judicial, l os familiares de Carlos A u g u s to Rodríguez V e r a, C r i s t i na del Pilar Guarín Cortés, B e r n a r do Beltrán Hernández, Héctor J a i me Beltréin F u e n t e s, Gloría E s t e la Lizarazo Figueroa, L uz M a ry Pórtela León y D a v id Suspes Celis, trabajadores de la cafetería, y de N o r ma C o n s t a n za E s g u e r ra Forero, L u cy

2

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES A m p a ro Oviedo B o n i l la y G l o r ia Isabel A n z o la de Lanao, visitantes ocasionales, los r e p o r t a r on c o mo desaparecidos.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. D e n t ro d el s u m a r io radicado 9 7 5 5 -4 la Fiscalía C u a r ta Delegada a n te la Corte S u p r e ma de Justicia, el 28 de septiembre de 2 0 0 7, compulsó copias p a ra investigar a los Generales retirados JESÚS A R M A N DO A R I AS C A B R A L ES y Rafael S a m u d io M o l i n a, este último C o m a n d a n te del Ejército c u a n do se d e s a r r o l l a r on los hechos antes reseñados.

2. Por disposición del entonces Fiscal G e n e r al de la Nación, la instrucción respectiva la asumió la propia Fiscalía C u a r ta a r r i ba m e n c i o n a d a, en cuyo desarrollo los escuchó en indagatoria. El 9 de octubre de 2 0 08 resolvió la situación jurídica a A R I AS C A B R A L E S, imponiéndole m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva p or el delito de desaparición forzada.

3. El 9 de m a r zo de 2 0 09 lo acusó a título de coautor de

dicha c o n d u c ta p u n i b l e, que estimó agravada y cometida en concurso homogéneo respecto de las siguientes 11 personas: Carlos A u g u s to Rodríguez V e r a, C r i s t i na del Pilar Guarín Cortés, B e r n a r do Beltrán Hernández, Héctor J a i me Beltrán F u e n t e s, G l o r ia E s t e la Lizarazo Figueroa, L uz M a ry Pórtela León, D a v id Suspes Celis, N o r ma C o n s t a n za E s g u e r ra Forero, L u cy A m p a ro Oviedo Bonilla, G l o r ia Isabel A n z o la de L a n ao e I r ma F r a n co Pineda, En la m i s ma decisión le precluyó la instrucción a Rafael S a m u d io M o l i n a. 3

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES

4. T r a m i t a do el juicio, el J u z g a do 51 P e n al del Circuito de Bogotá, m e d i a n te sentencia d el 28 de abril de 2 0 1 1, condenó al a c u s a do a 35 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

5. La defensa y el agente del M i n i s t e r io Público apelaron ese p r o n u n c i a m i e n to y el T r i b u n al S u p e r i or de la m i s ma

sede, a través del fallo i m p u g n a do en casación, proferido el 24 de octubre de 2 0 1 4, le impartió confirmación en lo relativo a l as víctimas Carlos A u g u s to Rodríguez V e r a, B e r n a r do Beltrán Hernández, L uz M a ry Pórtela León, D a v id Suspes Celis e I r ma F r a n co Pineda, En la m i s ma decisión, decretó la n u l i d ad parcial en lo relacionado c on las víctimas C r i s t i na del Pilar Guarín Cortés, Héctor J a i me Beltrán Fuentes, G l o r ia E s t e la Lizarazo Figueroa, N o r ma C o n s t a n za E s g u e r ra Forero, L u cy A m p a ro Oviedo B o n i l la y G l o r ia Isabel A n z o la de Lanao.

LAS DEMANDAS:

LA PRESENTADA POR LA DEFENSA.

Primer cargo. Nulidad por falta de competencia. Según la censora, l os funcionarios competentes p a ra investigar y j u z g ar al acusado lo e r a n, en su orden, el Fiscal G e n e r al de la Nación y la Corte S u p r e ma de Justicia, p or 4

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES c u a n to aquél p a ra la época de l os hechos ostentaba la condición de C o m a n d a n te de la Décima Tercera Brigada del Ejército y, a su vez, f u n g ia c o mo G e n e r al de la República. Así

lo establecía el n u m e r al 4" del artículo 2 35 de la Constitución Política, n o r ma que se e n c o n t r a ba vigente el 7 de m a yo de 2 0 0 8, fecha en que el entonces Fiscal G e n e r al de la Nación se a b s t u vo de abordar el conocimiento de este a s u n to y ordenó remitirlo a la Fiscalía C u a r ta Delegada a n te la Corte. A un c u a n do el parágrafo de la citada n o r ma señala que frente a quienes h u b i e r en cesado en el ejercicio del cargo el fuero se mantendrá p a ra las conductas p u n i b l es que t e n g an relación c on las funciones desempeñadas, A R I AS C A B R A L ES sigue a m p a r a do por esa competencia especial en v i r t ud del principio de favorabilidad, si se tiene en c u e n ta q ue el n u m e r al 2° del artículo 1 51 de la Constitución Política de 1886 también se la atribuía a la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia sin i m p o r t ar si el delito tenía o no relación c on el servicio. La Constitución Política frente a la aplicación d el principio de favorabilidad no hace distinción entre n o r m as s u s t a n t i v as y procesales, conforme lo señaló la Corte C o n s t i t u c i o n al en la sentencia T - 5 78 de 2 0 0 6. C on e se f u n d a m e n t o, la defensora le solicitó a la S a la

casar la sentencia i m p u g n a da y decretar la n u l i d ad a partir de la decisión que ordenó la a p e r t u ra de la investigación. Segundo cargo. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. A pesar de que los hechos o c u r r i e r on entre el 6 y 7 de 5

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES n o v i e m b re de 1 9 85 -señaló la i m p u g n a n t e -, el procesado fue investigado, juzgado y condenado p or el delito de desaparición forzada, tipo p e n al que entró en vigencia a partir del 7 de j u l io de 2 0 0 0. Por tanto, se le vulneró el principio de legalidad. La j u r i s p r u d e n c ia invocada p or l os juzgadores de instancia, c o n f o r me a la c u al la desaparición forzada es un delito de comisión p e r m a n e n t e, de m o do que no es posible aplicar el principio de favorabilidad c u a n do p a ra esa clase de conductas p u n i b l es se a u m e n ta la pena, no acarrea la consecuencia de desconocer el principio de legalidad c on el propósito de condenar a u na p e r s o na por un delito que no existia al m o m e n to de los hechos. No es posible t a m p o co "conjugar en el delito de desaparición forzada los elementos constitutivos de secuestro",

c o mo lo h i c i e r on l os sentenciadores, p u es se trata de conductas ilícitas distintas, c on s u p u e s t os tácticos diversos. T a m p o co es aceptable la tesis según la c u al el delito de desaparición forzada viene d el ius cogens. Se t r a ta de u na invitación a la inseguridad jurídica y a la violación d el principio de legalidad, pues al no existir u na lista taxativa de las n o r m as q ue la c o n f o r m an se t r a ta de u na definición etérea. Más aún, los i n s t r u m e n t os internacionales citados por el T r i b u n al s on posteriores a la o c u r r e n c ia de l os sucesos. Así, la resolución 4 7 / 1 33 de la A s a m b l ea G e n e r al de l as Naciones U n i d as es del 18 de diciembre de 1 9 9 2, m i e n t r as la Convención I n t e r a m e r i c a na sobre Desaparición Forzada f ue 6

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES suscrita el 9 de j u n io de 1 9 94 y ratificada p or C o l o m b ia m e d i a n te la Ley 7 07 de 2 0 0 1. Por tanto, bajo la égida del bloque de constitucionalidad t a m p o co es posible sancionar a a l g u i en p or el delito de desaparición forzada frente a hechos o c u r r i d os en 1986, pues

p a ra esa época ni siquiera en los i n s t r u m e n t os internaciones estaba tipificada esa c o n d u c ta c o mo p u n i b l e. La i r r e g u l a r i d ad es trascendente p o r q ue de no haberse violado el principio de legalidad no habría sido viable proferir la acusación. Le pidió a la Corte casar la sentencia i m p u g n a da y decretar la n u l i d ad a partir del cierre de investigación. Tercer cargo. Nulidad por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. El T r i b u n al desconoció los principios de u n i d ad procesal y non bis in ídem, así c o mo el derecho de defensa c u a n do decretó la n u l i d ad de la actuación únicamente respecto de seis de las víctimas, dictando sentencia en relación c on las otro cinco. La invalidación debió c o m p r e n d er a estas últimas. Lo a n t e r i or p o r q ue si, de acuerdo c on el fallo de segunda instancia, e x i s t en 28 cadáveres s in identificar y si, conforme a lo declarado por el Viceíiscal G e n e r al de la Nación en el p r o g r a ma de Caracol Televisión "Los informantes", s on 92 los que están s in identificar, h ay la posibilidad de que d e n t ro de todos ellos se e n c u e n t r en los restos de las personas respecto de quienes se predica su desaparición. 7

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES

En esas condiciones, se requiere llevar a cabo exámenes de A DN a todos esos cadáveres p a ra d e t e r m i n ar si allí están los once p r e s u n t os desaparecidos, c o n f o r me lo admitió el ad quem c u a n do expresó que "si se hace examen sobre todos los restos disponibles podrían aparecer otras de las víctimas", a un c u a n do "anfibológicamente" sostenga después "que si no hay un reconocimiento creíble de una persona saliendo viva, que además se pueda corroborar con la evidencia disponible, no es posible afirmar...que no murió en los hechos y que no está entre los restos que no han sido debidamente identificados". La anomalía es trascendente p o r q ue al r o m p e r se la u n i d ad procesal se colocó al procesado en riesgo de sufrir u na doble sentencia por l os m i s m os hechos, es decir, a 35 años p or cinco personas y en el f u t u ro a o t r os 35 años por los otros seis p r e s u n t os desaparecidos. La i m p u g n a n te le solicitó a la Corte casar la sentencia i m p u g n a da y decretar la n u l i d ad desde la resolución de cierre de la instrucción. Cuarto cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa. A pesar de que la respectiva investigación se inició el 22 de agosto de 2 0 0 1, el G e n e r al A R I AS C A B R A L ES sólo f ue citado a i n d a g a t o r ia el 31 de j u l io de 2 0 0 8. Es decir,

t r a n s c u r r i e r on más de 7 años s in s er v i n c u l a do a la actuación a d e l a n t a da en su c o n t ra ni notificado de la existencia de la m i s m a, no obstante que la Fiscalía c o n t a ba 8

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES con SU dirección y demás datos p a ra ese efecto. M i e n t r as t a n to se e v a c u a r on múltiples pruebas, en c u ya práctica el procesado no p u do ejercer su derecho a la defensa. Esos elementos de p r u e ba sirvieron p a ra proferir la acusación y las sentencias de p r i m e ra y segunda instancia. Más aún, t r a n s c u r r i d os apenas 8 m e s es después de la vinculación, u na v ez cobró ejecutoria la definición de la situación jurídica, la Fiscalía cerró la investigación, pese a que el legislador tiene previsto 18 m e s es p a ra el perfeccionamiento de la instrucción, prorrogables a 2 4. La r e c u r r e n te relacionó las p r u e b as que se practicaron antes de la indagatoria y luego sustentó la trascendencia del error, señalando q ue si el procesado hubiese estado representado por un defensor "para que estuviera pendiente del recaudo probatorio, y si se hubiera tenido la oportunidad de interrogar a los testigos el resultado hubiera sido una absolución". Le pidió a la Sala casar la sentencia y decretar la n u l i d ad a partir del cierre de la investigación.

Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial. El T r i b u n al aplicó indebidamente l os artículos 165 y 161.1 del Código P e n al de 2 0 00 y dejó de aplicar el artículo 39 de la Ley 6 00 del m i s mo año. La i m p u g n a n te sostuvo, en p r i m er lugar, q ue en este caso no o b ra p r u e ba de la supervivencia de las 11 personas s u p u e s t a m e n te desaparecidas. Este h e c ho lo confirma, de 9

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES u na parte, la decisión adoptada por el T r i b u n al Especial de Instrucción c u a n do señaló que "existe prueba suficiente en el sumario para concluir que tales personas fallecieron en el 4° piso, a donde fueron conducidas como rehenes en los primeros momentos de los sucesos". Y, de la otra, la afirmación del ad quem c u a n do admitió en el fallo que h ay restos h u m a n os s in identificar, según así lo ha i n f o r m a do la prensa. Precisó la d e m a n d a n te q ue a u n q ue la información de p r e n sa no estaba disponible p a ra el tallador, según lo adujo éste, ello "no le da vía libre a condenar a una persona ya que indudablemente está violando la presunción de inocencia". Si, en consecuencia, no existe el sujeto pasivo del tipo p e n al objeto de acusación, obligado r e s u l ta a f i r m ar q ue la

c o n d u c ta es atípica. Argumentó la censora, en s e g u n do término, q ue l os funcionarios judiciales aplicaron, acudiendo "a elucubraciones de hermenéutica jurídica", un tipo p e n al que no estaba vigente al m o m e n to de los hechos, esto es, 6 y 7 de n o v i e m b re de 1 9 8 5, v u l n e r a n do l os principios de legalidad, tipicidad, prohibición de retroactividad y "analogía de la función penal". El delito de desaparición forzada, insistió, surge con el artículo 165 de la Ley 5 99 de 2 0 00 y, acorde c on la sentencia C - 3 68 de 2 0 0 0, la n o r m a t i v i d ad anterior sólo hace referencia a un c o m p r o m i so a d q u i r i do p or el E s t a do colombiamo p a ra ser ratificado en la legislación interna. Le solicitó a la Corte, p or tanto, casar la sentencia i m p u g n a da y declarar la cesación de procedimiento. 10

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES Sexto cargo. Violación directa de la ley sustancial. La Corporación j u d i c i al desconoció el principio in dubio pro reo, p o r q ue condenó al procesado a pesar de a d m i t ir en su sentencia la existencia de d u da sobre l os d e n o m i n a d os "desaparecidos Así lo hizo c u a n do afirmó q ue "si se hace el examen

sobre todos los restos disponibles podrían aparecer otras de las tnctimas". También, c u a n do reconoció que, de acuerdo c on lo i n f o r m a do por la prensa, "el Instituto de Medicina Legal continúa la verificación de restos para determinar si alguno de los once desaparecidos está entre los encontrados en fosa común...". I g u a l m e n t e, al a d m i t i r, citando al m e n c i o n a do Instituto, que h u bo cadáveres c on útero entregados c o mo de sexo m a s c u l i no y cadáveres c on próstata entregados a s us familiares c o mo de sexo f e m e n i n o, así c o mo restos de d os cadáveres d i s t i n t os entregados c o mo de u no solo. Los d os elementos (percepción y m e m o r i a) a los cuales acudió el ad quem para, s u p e r ar el estado de d u da no s on válidos p o r q ue en el m i s mo fallo se reconoció q ue la percepción puede v a r i ar de p e r s o na a persona, m i e n t r as la m e m o r ia no es perfecta. Además, porque, de acuerdo c on el T r i b u n a l, esos elementos se c o m p l e m e n t an c on la observación de l os d o c u m e n t os filmicos d o n de se dice v er a quienes salieron vivos, pero en la sentencia se admitió q ue "un informe técnico-científico de morfología concluyó que no era posible realizar el perítazgo encomendado para identificar en

los videos disponibles a los rehenes liberados". C o m o, en esas condiciones, las p r u e b as referidas por el 11

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES juzgador no t i e n en la capacidad de d e s v i r t u ar la presunción de inocencia, le solicitó a la S a la casar la sentencia i m p u g n a da y, en su lugar, proferir fallo absolutorio respecto de los 11 p r e s u n t os desaparecidos. Séptimo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad. El y e r ro recayó respecto de las grabaciones realizadas por el radioaficionado Pablo Montaña a las comunicaciones hechas por radioteléfono entre los m i l i t a r es que i n t e r v i n i e r on en la r e t o ma del Palacio de Justicia. Según la d e m a n d a n t e, la frecuencia de carácter comercial que se empleó p a ra los diálogos m i l i t a r es no l os convertía en un t e ma de público cono cim iento ni autorizaba, por tanto, su grabación y difusión por un particular. El artículo 15 de la Constitución Política no l i m i ta la protección de las conversaciones privadas a que no se h a g an "mediante frecuencias de potencial conocimiento por parte de terceros", porque si éstas s on públicas el mensaje sigue siendo privado y, por tanto, no es pertinente su grabación y difusión s in la debida autorización.

De no ser así, estarían excluidas de protección lo que la doctrina ha d e n o m i n a do c o m u n i c a c i o n es orales directas, conversaciones a m b i e n t a l es o conversaciones entre presentes. En e se sentido, se considera ilícita la grabación obtenida p or un tercero c u a n do d os o más personas c o n v e r s an en un sitio público. 12

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES En tales casos, c o mo ocurre c on el del radioaficionado Pablo Montaña, el análisis de la ilicitud no se debe detener a la f o r ma c o mo el recaudador de la información se enteró del mensaje. Es necesario considerar también el "registro indebido que hizo del mismo pese a no tener interés en la comunicación por tratarse de un asunto reservado de seguridad nacional ni estar autorizado judicialmente o por consentimiento de los interlocutores para grabar sus voces y divulgar sus conversaciones". En todo caso, a lo largo de la h i s t o r ia m u n d i al y n a c i o n al l as c o m u n i c a c i o n es m i l i t a r es oficiales h a c en parte de la esfera de protección estrictamente p r i v a da que es propia de los a s u n t os de defensa nacional. En el presente evento, se g r a b a r on y d i v u l g a r on conversaciones q ue e r an de exclusivo interés de la fuerza pública, no obstante q ue l os diálogos i n v o l u c r a r an a servidores públicos en ejercicio de s us funciones m i l i t a r es

legitimas, s in que por ello se pierda el a m p a ro c o n s t i t u c i o n al y legal, lo c u al t a m p o co ocurre por el hecho de e m p l e ar un m e d io de alcance más o m e n os público, t a n to m e n os si lo hace u na a u t o r i d ad militar por estado de necesidad. La grabación de la v oz o la i m a g e n, prescindiendo de u na o r d en j u d i c i al o del c o n s e n t i m i e n to de los interlocutores, s o l a m e n te ha sido a u t o r i z a da por vía j u d i c i al c u a n do q u i en la realiza viene siendo víctima de un delito. En los demás casos se debe a c u d ir a la cláusula de exclusión. El e r r or es trascendente porque l as grabaciones realizadas p or Pablo Montaña c o n s t i t u y en la única p r u e ba 13

CASACION 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES i n c r i m i n a t o r ia p a ra a f i r m ar que el procesado omitió su deber constitucional de i m p e d ir el s u p u e s to p l an de desaparición. C o n c r e t a m e n t e, su responsabilidad se dedujo a partir de dos afirmaciones efectuadas por el C o r o n el L u is Carlos S a d o v n ik en desarrollo de l as conversaciones grabadas p or dicha persona. Le solicitó a la Corte, p or tanto, casar la sentencia

i m p u g n a da p a ra absolver al acusado. Octavo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad. El p r i m e ro de esos yerros lo sustentó señalando que el T r i b u n al "generó unilateralmente una prueba de reconocimiento morfológico" a partir de las imágenes editadas, fraccionadas y presentadas por esa Corporación respecto del video que denominó "holocausto" p a ra de esa m a n e ra dar por acreditada la salida c on vida del Palaeio de J u s t i c ia de Carlos A u g u s to Rodríguez Vera, B e r n a r do Beltrán Hernández y D a v id Suspes Celis. T al proceder, en criterio de la censora, equivale a s u p o n er la existencia de u na p r u e ba pericial, pues l as conclusiones d el tallador no derivan de un proceso de valoración de los videos con apego a la s a na crítica sino de s us personales conocimientos sobre la morfología h u m a n a, con lo c u al sustituyó a r b i t r a r i a m e n te a los peritos. En ese sentido, la defensora destacó cómo un experto d el C T I, adscrito al g r u po de morfología, no elaboró comparación morfológica a partir de tales videos, "debido a que el material 14 CASACIÓN 4638Í22 ^ ^ > JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES se encuentra muy difuso, no dejando observar los rasgos específicos que se requieren para hacer un parangón

detallado". La p r u e ba así creada p or el ad quem es la única q ue soporta la declaratoria de responsabilidad por la desaparición de l as p r e n o m b r a d as personas. Así, en c u a n to a Carlos A u g u s to Rodríguez V e r a, si b i en el sentenciador de segundo grado se refirió a los t e s t i m o n i os de E n r i q ue Rodríguez, César Rodríguez, René Guarín y Cecilia Cabrera, al final los clasificó c o mo u na "evidencia persuasiva", en c u a n to "no alcanzan a llevar a la Sala a un pronunciamiento definitivo de salido vivo". En relación c on B e r n a r do Beltrán Hernández y D a v id Suspes Celis, el T r i b u n al catalogó también c o mo "evidencia persuasiva" l os reconocimientos efectuados en videos p or parte de S a n d ra Beltrán Hernández, René Guarín y Cecilia Cabrera. Es más, esta última manifestó q ue u na de l as personas que aparecían saliendo del Palacio "se le parecía" a Suspes Celis, pero "ser y parecer no son idénticos y elfallador que profiere una condena penal no puede atenerse a meras apariencias, a 'parecidos' y no a identificaciones personales". El e r r or es trascendente, concluyó la censora, porque de no haberse i n c u r r i do en el m i s mo la sentencia habría tenido que s er absolutoria. La p r u e ba válidamente aportada,

e n u n c i a da y v a l o r a da p or l as i n s t a n c i as solamente arroja d u da respecto de "la salida con vida" de los c i u d a d a n os antes m e n c i o n a d o s. El falso j u i c io de identidad, a su t u m o, lo predicó respecto de l as conversaciones grabadas p or el 15

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES radioaficionado Pablo Montaña, p r u e ba que, en criterio de la defensora, distorsionó el T r i b u n al al valorar acomodaticiamente, "cambiándoles su sentido literal y contexto real", las afirmaciones efectuadas por el C o r o n el L u is Carlos S a d o v n ik consistentes en (i) "ya sabe... las instrucciones complementarias a estos son terminantes" y (ii) "esperamos que si está la manga no aparezca el chaleco". En d os errores de la referida n a t u r a l e z a, según el i m p u g n a n t e, incurrió el ad quem frente a tales aseveraciones. El p r i m e ro c u a n d o, de u na parte, d io p or p r o b a da la desaparición de I r ma F r a n co P i n e da y, de la otra, atribuyó al procesado la c o n d u c ta o m i s i va de evitar l as s u p u e s t as 5 desapariciones. P a ra la recurrente, en realidad, el sentido literal de "las

instrucciones complementarias" debe interpretarse d e n t ro del contexto de l as conversaciones, es decir, c o mo órdenes "terminantes" adicionales de individualización rigurosa respecto de quienes e s t u v i e r an i n d o c u m e n t a d os p a ra evitar que asaltantes del M - 19 que aún e s t a b an d e n t ro del Palacio de J u s t i c ia se c a m u f l a r an con el fin de salir de allí. Se trató entonces de "la reiteración de un procedimiento legítimo pero reafirmado a través de giros lingüísticos que se prestan a diferentes interpretaciones porque en su sentido literal no son unívocos". A u n q ue las "órdenes terminantes" también podrían interpretarse c o mo instrucciones p a ra c o n t i n u ar el combate h a s ta las últimas consecuencias, d a da la conocida posición presidencial de no negociar ni dialogar c on los guerrilleros. Lo relativo al procedimiento de identificación adquiere m a y or v e r o s i m i l i t ud si se e x a m i na la secuencia en la c u al se 16

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES p r o n u n c ia la o t ra frase, pues allí se h a b la p rev iam ente de la salida de Otero u s a n do la cédula de un sujeto fallecido, de m o do que la afirmación '^si está la manga que no aparezca el chaleco" significa "si se pasó (o intentó pasar) uno, que no se pasen así los otros, el resto".

El sentido literal y lógico de esa frase lleva a la m i s ma conclusión, pu es "manga" y "chaleco" s on d os partes distintas que "pueden conformar un mismo conjunto", el c u al en este caso estaba c o m p u e s to por todos l os autores de la t o m a, m i e n t r as "manga" e ra u na parte. P or tainto, no se estaba o r d e n a n do desaparecer la ya identificada, "sino reiterando que por la misma táctica de camuflaje no podía aparecer 'el chaleco'". El a u t or de la c o m e n t a da frase se expresó en f o r ma de dicho proverbial, c u yo sentido n u n ca es unívoco. Y aquí la Corporación j u d i c i al cambió g r a t u i t a m e n te el verbo "aparecer" por el de "desaparecer" p a ra darle el significado técnico del derecho penal. "Lo cierto es que en el sentido literal de la oración se anhela que no aparezca algo, mas no se ordena que desaparezca ese algo ni el todo de que forma parte". T a m p o co el análisis "pericial" s u s t e n t a do p or J h on E d w ar Peña conduce a darle sentido c r i m i n al a las referidas frases, p u es e se i n f o r me partió de la e r r a da y parcializada p r e m i sa según la c u al "sencillamente sabíamos que era una orden irregular". Además, se desconocen l os títulos de idoneidad del citado ciudadano.

La o t ra distorsión del T r i b u n al ocurrió c u a n do dio por 17

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES d e m o s t r a do q ue el procesado escuchó dichas afirmaciones. Las grabaciones sólo acreditan q ue éste participaba en l as conversaciones únicamente c u a n do e ra l l a m a do o e ra él q u i en llamaba. Y esa m i s ma p r u e ba evidencia que c u a n do el Coronel S a d o v n ik lanzó la frase "si está la manga que no aparezca el chaleco", el que estaba i n t e r v i n i e n do directamente en la comunicación era el G e n e r al Rafael S a m u d io M o l i n a, a q u i en se le precluyó la instrucción. Las tergiversaciones de l as conversaciones, señaló la d e m a n d a n te p a ra s u s t e n t ar la trascendencia de esos errores, condujo al ad quem a proferir la sentencia condenatoria. No es dable, p or tanto, a f i r m ar q ue el procesado actuó "como coautor mediato por omisión a través de una estructura ilícita conformada en el aparato organizado de poder del Ejército Nacional". En e se sentido, consideró i n a d m i s i b le atribuirle autoría por omisión, autoría m e d i a ta por omisión o autoría m e d i a ta en aparatos organizados de poder. Lo p r i m e r o, porque no o b ra p r u e ba de que el General A R I AS C A B R A L ES participó en el diseño de algún p l an

e r i m i n al de desaparición criminal. Lo segundo, por c u a n to "la omisión de evitar un acto desconocido e imprevisible fue además una conducta con la cual ninguna instrumentalización se llevó a cabo", amén de que se t r a ta de un p l a n t e a m i e n to doctrinal polémico. Y lo tercero, debido a q ue la figura doctrinal de la autoría m e d i a ta de aparatos organizados de poder no ha sido reconocida por la j u r i s p r u d e n c i a. C on el anterior a r g u m e n to le solicitó a la Corte casar la sentencia i m p u g n a da y proferir fallo absolutorio. 18

CASACIÓN 46382

JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES

DEMANDA PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

Primer cargo. Incongruencia entre la acusación y la sentencia. La Fiscalía acusó al procesado a título de coautor i m p r o p io "asegurando que compartió fines ilícitos, los medios delictivos y tuvo dominio del hecho permanentemente". En cambio, el T r i b u n al lo condenó en calidad de a u t or mediato por o b r ar o m i s i v a m e n te a través de un aparato organizado de poder, luego de reconocer la no existe