CSJ - AP6353-2024(65685)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP6353-2024 Radicación 65685 Acta 260. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DAVID FERNANDO ZANDER DE DIEGO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de agosto de 2020, que confirmó la decisión de no conceder la prisión domiciliaria a éste y los demás procesados, emitida por el Juzgado 45 Penal del Circuito de esta misma ciudad, en el proceso que se siguió en su contra y de ELKIN EFRÉN VERA PIZZA, FREDY ANDRÉS SANDOVAL TORRES y JORGE ORLAY NOREÑA CARDONA, como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO

2 HECHOS El Tribunal Superior de Bogotá dio por probado que el 7 de enero de 2018 DAVID FERNANDO ZANDER DE DIEGO, ELKIN EFRÉN VERA PIZZA, FREDY ANDRÉS SANDOVAL TORRES y JORGE ORLAY NOREÑA CARDONA ingresaron al establecimiento comercial de Omaira Gutiérrez Bermúdez, ubicado en el barrio Compartir de la ciudad de Bogotá y,

TORRES y JORGE ORLAY NOREÑA CARDONA ingresaron al establecimiento comercial de Omaira Gutiérrez Bermúdez, ubicado en el barrio Compartir de la ciudad de Bogotá y, luego de intimidarla con arma de fuego, se apoderaron de 3 lociones para hombre, 1 champú y 1 aerosol para hombre. Luego procedieron a huir en el taxi de placas WEX-741, en el que fueron capturados por la policía. ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado 55 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, el 8 de enero de 2018, se legalizó la

captura de DAVID FERNANDO ZANDER DE DIEGO,

WALTER MARTIN PINEDA SÁNCHEZ, ELKIN EFRÉN VERA PIZZA, FREDY ANDRÉS SANDOVAL TORRES y JORGE ORLAY NOREÑA CARDONA. La Fiscalía les imputó los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Artículos 239, 240-2 y 241-10-11 y 365 del Código Penal). Los imputados no aceptaron los cargos. Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia1.

1 Archivo magnético Primera Instancia Cuaderno Principal 1, folio 1.Casación acusatorio N° 65685

CUI 11001600001520188001401

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3 El escrito de acusación fue radicado el 12 de marzo de

2018. La audiencia correspondiente fue programada para el 8 de agosto siguiente, pero fue aplazada por solicitud de la Fiscalía al anunciar que adelantaba un preacuerdo con los procesados, quienes aceptarían los cargos a cambio de variar su participación de coautores a cómplices. Luego de múltiples aplazamientos solicitados por la defensa, la audiencia de verificación del preacuerdo fue llevada a cabo el 8 de agosto de 2019.2 Se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto del imputado WALTER MARTÍN PINEDA SÁNCHEZ, con el fin de precluir la investigación por fallecimiento. Los demás procesados aceptaron los cargos.

Aprobado el preacuerdo, el 22 de noviembre de 2019, el Juzgado emitió sentencia de primera instancia. A los procesados, les impuso pena de prisión de 72 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. No les concedió el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria3. Contra la decisión de no conceder la prisión domiciliaria, el apoderado de los procesados presentó recurso de apelación, pero únicamente respecto de DAVID FERNANDO ZANDER DE DIEGO. Luego de sustentar el recurso de apelación, el defensor sustituyó el poder al abogado Adrián Manuel

pero únicamente respecto de DAVID FERNANDO ZANDER DE DIEGO. Luego de sustentar el recurso de apelación, el defensor sustituyó el poder al abogado Adrián Manuel

2 Archivo magnético Primera Instancia Cuaderno Principal 1, folio 58. 3 Archivo magnético Primera Instancia Cuaderno Principal 1, folios 201 a 213.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

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4 Guevara Ibarra. El Tribunal confirmó la decisión, el 19 de agosto de 20204. Inconforme con la sentencia, el defensor interpuso recurso de casación5, repartido el 7 de febrero de 2024. LA DEMANDA El demandante identificó los sujetos procesales, llevó a cabo una reseña de la actuación procesal y señaló como fin de la casación el respeto de las garantías de los intervinientes. Con fundamento en la causal primera del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, formuló dos cargos por violación directa de la ley. Cargo primero. Indicó que los jueces de instancia se equivocaron al tasar la pena que se impuso a los procesados, pues interpretaron erróneamente lo establecido en los artículos 31, 55, 60 y 61 del Código Penal. Luego de transcribir la sentencia mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión de no conceder la prisión domiciliaria al procesado ZANDER DE DIEGO—único

Luego de transcribir la sentencia mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión de no conceder la prisión domiciliaria al procesado ZANDER DE DIEGO—único apelante—, el demandante afirmó que en esta decisión también fue confirmada la tasación de la pena realizada por

4 Archivo magnético de Segunda Instancia, cuaderno principal, folios 2 a 8. 5 Archivo magnético de Segunda Instancia, cuaderno principal, folios 30 al 55.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 5 el A quo, pero ninguna de las instancias motivó su decisión. Pese a la anterior manifestación, procedió a transcribir el análisis llevado a cabo por el A quo para la tasación de la pena. Después, indicó que el delito más grave materializado por los procesados fue el de “porte de armas”, cuya pena mínima es de 54 meses de prisión, pero el A quo tomó como pena mínima 60 meses, sin señalar las razones de su decisión. A esta pena, según dijo, le adicionó 12 meses más, por el concurso del delito de hurto calificado agravado. En su opinión, la pena máxima que se debió imponer a los procesados era de 66 meses y no de 72, en razón a que se no imputaron circunstancias de mayor punibilidad. Luego transcribió el artículo 31 del Código Penal y señaló que, si bien el juez individualizó la pena para cada

imputaron circunstancias de mayor punibilidad. Luego transcribió el artículo 31 del Código Penal y señaló que, si bien el juez individualizó la pena para cada delito del concurso, erró al desconocer los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de las penas. Afirmó que el Juez debe ceñirse a lo establecido artículos 55, 59 y 61 del Código Penal, y explicar las razones por las cuales, en cada aspecto ponderado, se inclina hacia el límite mínimo o máximo del cuarto escogido, fundado en las pruebas practicadas y no en su íntima convicción, intuición o sospecha. En su opinión, el juez de primera instancia y el Tribunal desconocieron el artículo 61 que establece la regla general para la imposición de la pena, que señala la necesidad de “atender a los concretos límites para dichos efectosCasación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 6 contemplados por el precepto que describe la conducta objeto de la impugnación punitiva, con todas las circunstancias directamente incidentes en los tipos básicos o especiales y los agravantes y atenuantes específicos concurrentes”6. De otra parte, indicó que para la suma del otro tanto, se debió valorar el daño real o potencialmente causado por los procesados, como también ponderar la necesidad de la pena, y no se hizo. Según dijo, no se trata de “sumar y sumar” por cada conducta concursa sin explicar las razones por las

procesados, como también ponderar la necesidad de la pena, y no se hizo. Según dijo, no se trata de “sumar y sumar” por cada conducta concursa sin explicar las razones por las cuales se hace el incremento punitivo, como lo hizo el Tribunal. En su opinión, la pena impuesta a los procesados se derivó de la simple voluntad del operador judicial, carece de justificación y debió ser menor. Cargo Segundo. Afirmó que los jueces de instancias desconocieron el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, en su inciso 5º, al no conceder la prisión domiciliaria a ZANDER DE DIEGO, pese a que se demostró que, con ocasión del fallecimiento de su progenitor y de las múltiples enfermedades que padece su mamá, es padre cabeza de familia y, por ende, es el soporte económico, moral y afectivo de su hogar. Señaló que la Corte concedió la prisión domiciliaria en un caso similar, como se puede apreciar en la sentencia SP997-2017, emitida en el radicado 47377.

6 Archivo magnético de Segunda Instancia, cuaderno principal, folio 39.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

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7 Aseveró que la protección a la familia es un derecho garantizado en el artículo 42 de la Constitución Política, razón por la cual, en su opinión, no opera la prohibición de

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7 Aseveró que la protección a la familia es un derecho garantizado en el artículo 42 de la Constitución Política, razón por la cual, en su opinión, no opera la prohibición de conceder subrogados penales a los condenados por los delitos indicados en el artículo 68 A del Código Penal. En apoyo de su argumento, citó las sentencias de la Corte Constitucional C-425 DE 2008, C-806 de 2002, C-679 de 1998, así como la de la Corte Suprema de Justicia T53314 de 2011. Solicitó a la Corte casar la sentencia y emitir un fallo sustituto en el que se ajuste la pena y se conceda la sustitución de la prisión domiciliaria a su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Sala anuncia, desde este momento, que inadmitirá la demanda de casación pues, si bien el apoderado ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las

finalidades del recurso.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

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8 La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material de la demanda, el primero relacionado con el cumplimiento de sus exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con su aptitud para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado con la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.7

7 CSJ. AP, 13 jun. 2007, rad. 27537; AP, 25 jun. 2007, rad. 27810; AP3637, 27 agos.

señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.7

7 CSJ. AP, 13 jun. 2007, rad. 27537; AP, 25 jun. 2007, rad. 27810; AP3637, 27 agos. 2019, rad. 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019; AP3621, 5 jun. 2024, rad. 64532; AP3645, 5 jul. 2024, rad. 59028 y AP3648, 4 jul.2024, rad. 63059, entre otros.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

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9 También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión, unidad temática y corrección material. El primero impone que el recurrente señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, demanda que debe existir coherencia entre los motivos de apelación y los que se exponen en casación. Y, el tercero, exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal. Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental Penal y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de

fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de fondo” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia.

2. Como lo ha señado la Corte 8, en los eventos en que se acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial el demandante debe aceptar los aspectos fácticos y probatorios de la sentencia, y orientar sus esfuerzos a demostrar que se cometió un error por exclusión evidente,

8 CSJ. AP, 11 dic. 2013, rad. 42737; AP3100, 25 jul.2018, rad.52393; AP2548, 26 jun. 2019, rad. 53011; AP3148, 12 jun. 2024, rad. 61439; AP3144, 12 jun. 2024, rad. 60812; AP3709, 5 jul.2024, rad.61796 , entre otros.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 10 aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen. La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta

cuando el juez yerra sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto factico del caso, al no estimar que la norma existe o sea válida y, por ende, omite su aplicación. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el fallador se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia, lo que implica que el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y, finalmente, la interpretación errónea, se da cuando el juez conoce la norma aplicable y la selecciona correctamente, pero le asigna un sentido o alcance que no tiene.

3. Al examinar la demanda bajo los anteriores criterios, la Sala advierte que en la formulación y argumentación de los cargos el demandante vulneró los principios de claridad y precisión, unidad temática y corrección material.

Si bien el demandante formuló dos cargos por la misma causal, el primero por interpretación errónea de los artículos 55, 59 y 61 del Código Penal y el segundo por el desconocimiento del inciso 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, al realizar la argumentación del primero mezcló aspectos relacionados con el segundo. Así, por ejemplo, luego de señalar en el primer cargo que se tasó mal la pena a los procesados al interpretar erróneamente los artículos 55, 29Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 11 y 61 del Código Penal, el demandante procedió a trascribir la sentencia de segunda instancia que confirmó la negativa de otorgar la prisión domiciliaria a ZANDER DE DIEGO, aspecto este que constituyó el segundo cargo formulado por desconocimiento del artículo 314 del Estatuto Procedimental Penal. La falta de claridad y precisión en la formulación y sustentación de los cargos, al parecer, tenía como fin soportar la afirmación relativa a que el Ad quem confirmó la tasación de la pena realizada por el A quo y, por ende, desconocer que este aspecto no fue objeto de la apelación. En efecto, la única inconformidad manifestada en la apelación se relacionó con la negativa de conceder la prisión domiciliaria al procesado ZANDER DE DIEGO. Y, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, el Ad quem sólo se pronunció sobre dicha inconformidad. Así se puede apreciar en la sentencia de segundo grado no sólo al reseñar el motivo de la apelación, sino, además, al inicio de las consideraciones: Al reseñar el motivo de apelación, el Tribunal señaló: “El defensor de David Fernando Zander De Diego, pidió revocar la decisión respecto de la negativa de la prisión domiciliaria en favor de aquel, ya que de los documentos aportados no solo se acreditó la condición de cabeza de familia, sino que es quien vela por el cuidado y manutención de su progenitora.9 Igualmente, al inició de las consideraciones indicó que:

9 Archivo magnético de Segunda Instancia, cuaderno principal, folio 5.Casación acusatorio N° 65685

cuidado y manutención de su progenitora.9 Igualmente, al inició de las consideraciones indicó que:

9 Archivo magnético de Segunda Instancia, cuaderno principal, folio 5.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 12 “En virtud de que el fallo objeto de la presente alzada fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la apelación formulada en su contra, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. En atención al principio de limitación, el presente análisis se debe orientar a establecer si el justiciable es acreedor a la prisión domiciliaria, como cabeza de familia, por ser el único tema objeto de censura10 En tales términos, entonces, al demandante no le asiste interés al alegar su inconformidad respecto de aspectos que no formaron parte de la apelación y, en consecuencia, sobre los cuales no pudo pronunciarse el fallador de segunda instancia, como sucedió en este caso respecto de la tasación de la pena llevada a cabo por el A quo . Y, si bien es cierto, que el principio de identidad temática no se encuentra plasmado en la norma procedimental penal, también lo es que constituye uno de los principios que sustenta el interés para recurrir, como lo ha señalado reiteradamente la Corte11. Además de lo anterior, al argumentar el cargo el demandante vulneró el principio de corrección material, pues aseveró que el A quo no hizo ningún análisis para tasar la

para recurrir, como lo ha señalado reiteradamente la Corte11. Además de lo anterior, al argumentar el cargo el demandante vulneró el principio de corrección material, pues aseveró que el A quo no hizo ningún análisis para tasar la pena. Y, de manera caprichosa, fijó como base de la pena 60 meses cuando el mínimo de pena establecido para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,

10 Archivo magnético de Segunda Instancia, cuaderno principal, folio 6. 11 CSJ SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438; auto del 30 de julio de 2014, rad. 44134; CSJ, 18 de noviembre de 2020; CSJ, 28 de febrero de 2024, rad. 65562 entre otras.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 13 accesorios, partes o municiones era de 54 meses de prisión. Afirmó, además, que el A quo sumó 12 meses a la base establecida de sanción por el concurso del delito de hurto calificado y agravado, sin justificación alguna. Estas afirmaciones son contrarias a la realidad procesal, pues, en primer lugar, el A quo sí realizó un análisis completo con el fin de tasar la pena que se debía aplicar a los procesados. En segundo lugar, el análisis partió de considerar que en el preacuerdo, realizado con la Fiscalía y aprobado por el Juzgado, se degradó la participación de coautores a

procesados. En segundo lugar, el análisis partió de considerar que en el preacuerdo, realizado con la Fiscalía y aprobado por el Juzgado, se degradó la participación de coautores a cómplices, pero no se tasó la pena. Luego estableció los cuartos para cada delito.

Así quedó escrito: “7.1. Se tiene que para el delito de Hurto Calificado y Agravado, en las condiciones anteriormente descritas del preacuerdo realizado entre la fiscalía y la defensa, es decir la variación del grado de participación criminal a cómplice, ha destinado el legislador una pena principal que va de los 72 a los 280 meses de prisión al igual que concurriendo la comisión del punible, el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, en el mismo grado de participación criminal el cual comporta una pena que va de 54 a 144 meses de prisión.; 7.2. En esas condiciones, teniendo en cuenta que no se; pactó Ja pena en el preacuerdo suscrito entre las partes, procede este Despacho, a realizar la dosificación de la misma de acuerdo con el sistema de cuartos.

En ese orden de ideas, y en aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el ámbito de movilidad para el delito de Fabricación,

Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, los cuartos punitivos serian:Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401

DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO

14 CUARTO MÍNIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 54 a 70.5 meses (16.5 meses) 70.5 meses y un día a 87 meses (16.5 meses) 87 meses un día a 103.5 meses (16.5 meses) 103.5 meses un día a 120 meses (16.5 meses) Ahora bien, previendo las mismas reglas antes descritas, se tiene que la para el delito de Hurto Calificado y Agravado se dividirá en los siguientes cuartos: CUARTO MÍNIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 72 a 124 meses (52 m) 124 meses un día a 176 meses (52 m) 176 meses un día a 228 meses (52 m) 228 meses un día a 280 meses (52 m) El A quo, además, indicó que, en virtud de la indemnización integral realizada a la víctima, se debía aplicar el beneficio señalado en el artículo 269 del Código penal, razón por la cual, el mínimo de pena establecido para el delito de hurto calificado y agravado de 72 meses se reduciría a la mitad, esto es, a 36 meses.

De esta manera lo indicó: “Teniendo en cuenta que el delegado Fiscal, en la audiencia en la cual se socializó el preacuerdo, certificó que la víctima se

mitad, esto es, a 36 meses.

De esta manera lo indicó: “Teniendo en cuenta que el delegado Fiscal, en la audiencia en la cual se socializó el preacuerdo, certificó que la víctima se encontraba indemnizada integralmente en virtud de la entrega de la suma de $ 2.900.000.oo, procedente es aplicar el beneficio postdelictual contenido en el Artículo 269 Sustantivo que en este caso será de 72 meses, que arroja un descuento punitivo de la mitad sobre la pena impuesta arrojando un guarismo de 36 meses de prisión sobre el delito de Hurto Calificado y Agravado, beneficio éste que solo puede aplicarse a los delitos en contra del patrimonio económico y por lo cual no se tendrá en cuenta a efectos de la dosificación del otro delito imputado”.Casación acusatorio N° 65685

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15 Posteriormente, determinó que el delito de mayor gravedad era el fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cuya pena mínima es de 54 meses. Una vez situado en el mínimo de primer cuarto, consideró, conforme a los parámetros establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, que la gravedad del daño causado por haberse apoderado de los bienes de la

víctima, luego de intimidarla con arma de fuego y doblegando su voluntad, la vulneración de la seguridad pública y, al tener en cuenta la necesidad de la pena y la función que esta debe cumplir, debía incrementarse la pena a 60 meses de prisión. Finalmente, al tener en cuenta el concurso de delitos, aumentó la pena en 12 meses más, es decir, la pena a imponer era de 72 meses de prisión. Así quedó consignado en la sentencia: “Visto lo anterior, se tiene que la pena más alta es la relativa al delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, razón por la cual se tomará como base para realizar la imposición de la misma en concreto, así, de conformidad con el inciso 2o del artículo 61 del Código Penal, en razón a que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, nos ubicaremos dentro del cuarto mínimo establecido, que oscila entre 54 y 70.5 meses de prisión. Ahora bien, situados dentro del cuarto mínimo para la determinación de la pena, de conformidad con los parámetros establecidos en el inciso 3o del artículo 61 del Código Penal y no obstante tomando en consideración en el presente caso aspectos como el daño real causado, esto es, el apoderamiento de bienes muebles de la víctima, mediante el uso de arma de fuego, poniendo en peligro potencial su vida, por parte de varios sujetos que,Casación acusatorio N° 65685

CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 16 además, intimidan y doblegan la voluntad de la misma, al tiempo que atentan contra la seguridad pública, la necesidad de la pena y la función que ésta ha de cumplir en el caso concreto, se partirá del primer cuarto, razón por la cual se impondrá a los señores David Fernando Zander De Diego, Elkin Efrén Vera Pizza, Fredy Andrés Sandoval Torres y Jorge Orlay Noreña Cardona, sesenta (60) meses de prisión. De otra parte, como quiera que la conducta enrostrada a los precitados, ha sido en concurso heterogéneo, en consideración al artículo 31 del Código Penal la anterior pena será “aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”, por lo que se fijará por el concurso heterogéneo con Hurto Calificado y Agravado, un aumento doce (12) meses sobre la pena anteriormente señalada, por lo cual, en definitiva, se les impondrá a David Fernando Zander De Diego, Elkin Efrén Vera Pizza, Fredy Andrés Sandoval Torres y Jorge Orlay Noreña Cardona, como pena principal la de setenta y dos (72) meses de prisión”12. Es claro, entonces, que el demandante no tenía interés

para cuestionar el aspecto relacionado con la dosificación de la pena, pues no fue objeto de la apelación y, además, en la argumentación que realizó hizo manifestaciones contrarias a la realidad procesal, pues el A quo sí llevó a cabo el análisis correspondiente para tasar la pena, que siguió los parámetros establecidos en el Código Penal.

4. En el segundo cargo, el demandante afirmó que los jueces de instancia desconocieron el numeral 5º del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, pues no concedieron la prisión domiciliaria a ZANDER DE DIEGO, pese a que su defendido es padre cabeza de familia, pues, de una parte, su progenitor falleció y, de otra, su mamá sufre de múltiples

12Archivo magnético Primera Instancia Cuaderno Principal 1, folios 202 a 204.Casación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 17 enfermedades entre estas VIH. Agregó que ZANDER DE DIEGO provee el sustento material a su mamá y es su soporte moral y afectivo. En su opinión, para garantizar la protección constitucional de la familia, no debe operar la prohibición de conceder subrogados penales establecida en el artículo 68 A del Código Penal a los delitos allí estipulados. La Sala advierte que el demandante no demostró que se

haya omitido o dejado de aplicar el inciso 5º del artículo 314 del Estatuto Procedimental Penal y solo pretende insistir en los argumentos presentados en la apelación. Es claro que el Tribunal, al analizar los medios probatorios aportados para verificar si se cumplían los requisitos establecidos en la norma, consideró que ZANDER DE DIEGO no tiene la condición de padre cabeza de familia, ni se probó que éste sea la única persona con la que cuenta su progenitora para su sustento y protección, ni que ésta se encuentre en condiciones de incapacidad que le impidan valerse por sí misma. Así aparece escrito en la sentencia de segunda instancia: “La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara en este caso, ya que del análisis de los documentos aportados se advierte que no se cumplen los citados presupuestos, toda vez que no se acreditó que Zander De Diego tenga la condición de cabeza de familia. Lo anterior, porque además de que la madre del aludido procesado no se encuentra dentro de los sujetos considerados de la tercera edad, (la cual se establece a partir de 74 años) toda vez que tiene 50 años, no hay sustento alguno que confirme que el sentenciadoCasación acusatorio N° 65685 CUI 11001600001520188001401 DAVID FERNANDO ZÁNDER DE DIEGO 18 es la única persona con la que cuenta para velar por su protección,

y/o que ella está en condiciones de discapacidad que le impidan valerse por sí sola. En efecto, se allegó copia de la historia clínica del Hospital Universitario San Ignacio del 6 de marzo de 2018, la cual da cuenta que la progenitora de Zander De Diego presenta entre otras patologías, “Anemia hipocrómica microcita , trombosis de senos venosos cerebrales, VIH Sida, toxoplasmosis cerebral y meningitis bacteriana en 1999, hipertensión portal por cirrosis secundario a infección de virus C por H y secuelas de ACV hace 9 años”. Así mismo, se aportó declaración extra juicio rendida por Mónica De diego Peña -madre del aludido procesadola cual aduce que depende económicamente de su hijo, quien es el que solventa todos sus gastos y necesidades, toda vez que ella no trabaja, ni recibe ingreso, salario o pensión, dada las enfermedades que padece. De igual forma se encuentran una certificación laboral y 9 referencias personales, en las que se expuso que Zander De Diego es una persona de buenos principios, honesta, responsable y cumplidora de sus deberes. El Tribunal no desconoce las condiciones de salud de la madre de Zan