CSJ - AP636-2024(65637)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP636-2024 Radicación N° 65637 Acta 25. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor del postulado FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ, contra la decisión adoptada el 23 de enero de 2024, por un Magistrado Con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, en la que decidió denegar la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta el 14 de julio de 2022 por su homóloga Sala de Justicia y Paz de Bogotá. 1 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ HECHOS De la documentación allegada por el delegado del ente persecutor, se desprende que con ocasión de la desmovilización de FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ, con el Bloque Catatumbo de las Autodefensas Unidas de Colombia, el Ministerio del Interior y de Justicia, el 4 de agosto de 2010, remitió a la Fiscalía General de la Nación el listado correspondiente para la aplicación de procedimiento transicional y eventual obtención de beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, trasegar procesal, en el que, entre otros imputaciones, se le ha endilgado al postulado, ante Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla,

conductas perpetradas en los departamentos de Córdoba y Norte de Santander dada la estrecha dependencia que acaeció entre las estructuras paramilitares -Bloques Catatumbo y Córdobacon la Casa Castaño.

ANTECEDENTES

1. Según memorial del 11 de diciembre de 2023, la defensa del postulado FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ, solicitó a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad; y, de acceder a ello, que se proceda a la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en la justicia ordinaria.

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ

2. La sustentación de su pedimento la surtió el defensor en audiencia celebrada el 15 de enero de 2024, oportunidad en la que adujo que su prohijado cumplía con todas las exigencias normativas para ello, incluida la condición consagrada en el artículo 18A, num. 5, de la Ley 975 de 2005, pues, pese a que FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ, luego de la dejación de las armas, fue vinculado, mediante formulación de imputación, a un proceso en la justicia ordinaria, por la comisión de un delito cuando se encontraba en libertad -previamente concedida por «autoridades transicionales»-, por vía de excepción de inconstitucionalidad deviene inaplicable el referido presupuesto, reglamentado en el artículo 37 del Decreto

3011 de 2013, subrogado por el Decreto 1069 de 2015.

3. Tras examinar la oposición que respecto de la solicitud exteriorizaron el delegado de la Fiscalía General de la Nación, junto con los representantes del Ministerio Público y de las víctimas, un Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de Barranquilla, mediante auto del año en curso, decidió denegar la pretensión.

DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fundamento vertebral de la negativa dispuesta por A quo, se circunscribió a que el postulado no satisface el requisito consagrado en el artículo 18A, num. 5, de la Ley 3 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ 975 de 2005, esto es, «No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización.», norma que, reglamentada por el artículo 2.2.5.1.2.4.1, del Decreto 1069 de 2015 (que subrogó el Decreto 3011 de 2013), precisa lo siguiente: «Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos culposos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad.». Detalló el Tribunal que, conforme a la información allegada a la actuación, se tiene que el 6 de noviembre de

2020, en el municipio de Lebrija (Santander), el postulado FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ fue sorprendido cuando, al parecer, tenía en su poder, junto a otros individuos, 7 granadas de fragmentación, 194 cartuchos calibre 5,56, 14 cartuchos 7,62, y un arma de fuego calibre 38, con 4 cartuchos y 2 vainillas. Por esos hechos, en audiencias concentradas celebradas ante el Juzgado 10 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, se formuló imputación en su contra como presunto autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, y fabricación tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uno privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, al tiempo 4 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ que se le impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad. El 10 de junio de 2022 se formuló acusación. Allí, el ente persecutor mantuvo los cargos endilgados en la audiencia preliminar. La actuación se encuentra pendiente para realizar la audiencia preparatoria ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, despacho cognoscente de la fase de juzgamiento. El 11 de octubre de 2023, al interior de esa actuación, SEGUNDO FLÓREZ recobró la libertad, por vencimiento de términos, según fuera dispuesto por un juez con función de

control de garantías. Para no aplicar la excepción de inconstitucionalidad deprecada por la defensa, respecto de la norma que impide acceder a la sustitutiva de la medida de aseguramiento por la existencia de una formulación de imputación en la justicia ordinaria, sobreviniente a la desmovilización del postulado, el A quo esgrimió los siguientes argumentos: (i) Dada la connotación «principialística» que encarna la justicia transicional, es dable demandar de los postulados que son liberados de forma condicionada, como aconteció en este evento con FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ, en el año 2018, una conducta mesurada y más cuidadosa de cara a las prohibiciones fijadas en el Código Penal, al extremo que 5 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ «la simple inferencia razonable sobre la comisión de un nuevo delito, o lo que es igual, la posibilidad de su ocurrencia (como lo estipula el artículo 287 del CPP), es decir, sin obrar sentencia condenatoria, justifica un tratamiento severo.». Acorde con ello, la sustitución de la medida de aseguramiento solo se otorga bajo el cumplimiento irrestricto de los requisitos exigidos en la norma, caso en el cual el postulado queda condicionado a participar de todas las diligencias judiciales a las que se le convoque, en cumplimiento de las condiciones fijadas y el logro del proceso de reintegración, sin que la excarcelación implique que se abandone su permanente supervisión, pues, en caso de

incumpliendo de cualquier requisito deviene procedente la revocatoria de los beneficios otorgados. (ii) La Sala de Casación Penal tiene acentuada una clara postura en relación con la inaplicación de la norma en comento, bien, ante propuestas por contrariar tratados internacionales, ora por el reconocimiento de la excepción de inconstitucionalidad, como la que propone en este asunto la defensa, básicamente, porque, según se desprende de las citas jurisprudenciales, las cuales trajo a colación, no existe contraposición alguna entre la norma reglamentaria (Decreto 3011 de 2013) y el artículo 29 de la Constitución Política, aunado a que reviste mayor exigencia el comportamiento de quienes se someten al proceso de justicia transicional. 6 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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(iii) La inferencia razonable de responsabilidad penal que emerge de la formulación de imputación, en un nuevo proceso ordinario, asoma razonable para revocar «- o negar-, tanto la libertad condicionadaque opera en la justicia ordinaria transicional-, como la libertad condicional -que se aplica en la justicia ordinaria permanente.-». Ello conduce a señalar que, para conceder o revocar la libertad condicional o la condicionada, la comisión de otra conducta ilícita se acredita con la simple inferencia razonable de responsabilidad, por lo que no se requiere de sentencia condenatoria para valorar el comportamiento de quien aspira a un beneficio punitivo o pretende conservarlo. (iv) La norma reglamentaria, cuya excepción de

inconstitucional pretende ser inaplicada por la defensa, no ha sido anulada por el Consejo de Estado, al cual le compete el control de constitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional. (v) La decisión que se adopta en este caso respeta los precedentes adoptados por esa misma colegiatura, con similitud fáctica y jurídica. (vi) Si bien, la Corte Constitucional anunció la emisión de un fallo de tutela -sentencia SU-429 de 2023-, según acción promovida por el también desmovilizado Salvatore Mancuso Gómez, proveído que, respecto del tópico objeto de 7 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ controversia en este asunto, guardaría similitud jurídica para acceder a la solicitud deprecada, lo cierto es que no podría aplicarse la decisión del máximo Tribunal, toda vez que sólo se conoce un comunicado de prensa, ni se pueden desconocer los efectos inter partes que se desprenden de este tipo de acciones constitucionales. DEL RECURSO Del denso y reiterativo discurso elaborado por el defensor, se sintetizan los siguientes aspectos, que gobiernan su inconformidad con la decisión recurrida: (i) En relación con la noción de «principalista» que la magistratura le confiere a la Ley de Justicia Paz, considera que este plexo normativo no puede ostentar un valor superlativo a la Constitución Política -artículo 4-, razón por la que, en su criterio, sí es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 37, inc. 4, del

Decreto 3011 de 2013, norma que se contrapone a los postulados del artículo 29 de la Constitución Política, pues, de entenderse la existencia de una equivalencia entre la imputación de cargos y la sentencia condenatoria, se lesionaría el principio de presunción de inocencia. Es el entendimiento que surge, incluso, de la sentencia SU-429 de 2023, dada a conocer por la Corte Constitucional, mediante comunicado n° 040, texto en el que, acogiendo el 8 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ principio de complementariedad consagrado en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, se hace una delimitación temporal de las medidas de aseguramiento consagradas en el Código Penal en la fase de investigación, con lo cual, se repelen las penas perpetúas, desdibujando así la afirmación del juzgador de primera instancia, en cuanto a que, el trámite de justicia y paz se rige por sus propias normas, pues, estas no escapan de la «pirámide kelseniana». (ii) Precisa que cometer un delito se traduce en la existencia de una sentencia en firme que así lo determine, lo que, puntualiza, no ha acaecido en la actuación seguida por la jurisdicción ordinaria en contra de su asistido, conforme fue identificada por el A quo; razonar de manera diversa, y negar el estudio de la inaplicación por inconstitucionalidad de aquella norma reglamentaria, insiste, transgrede el principio de presunción de inocencia, garantizado, incluso,

por normas y estamentos internacionales de protección de derechos humanos. (iii) Las normas que regulan los procesos ordinarios y de justicia transicional, en cuanto desconozcan el debido proceso, el derecho a la libertad y la presunción de inocencia de una persona, se encuentra sometidas al acatamiento del articulado constitucional y «efectivamente se requiere para romper esta presunción de inocencia de una sentencia condenatoria que es la misma que se requiere como estándar para hacer en la ordinaria negativa la libertad condicional.». 9 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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(iv) En relación con los casos en los que, según el A quo, se ha adoptado la misma decisión, por la existencia de formulaciones de imputación posteriores a la desmovilización de postulados, ello se contrapone con la reciente decisión emitida por la Corte Constitucional, que ordenó a las autoridades accionadas la emisión de un nuevo pronunciamiento en el que, no solo resuelva acerca de la excepción de constitucionalidad, sino que, por remisión a las normas del Código Penal, se reconozca la inexistencia de penas perpetuas. Precisamente, en relación con la decisión de la máxima guardiana de la Constitución, estima el apelante que su inobservancia por el A quo, aduciendo que aún no hay sentencia formal, desconoce que del comunicado de prensa emana la claridad suficiente para que en este asunto se acceda a la excepción normativa deprecada. Así las cosas, el defensor solicita revocar la decisión de

primer grado y, en su lugar, ordenar la sustitución de la media de aseguramiento impuesta a su prohijado.

NO RECURRENTES

1. Fiscal delegado Consideró que el análisis elaborado en la decisión cuestionada por la defensa se encuentra ajustado a los preceptos normativos y fácticos allí decantados.

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ Agregó que, exigir la materialidad de una sentencia condenatoria proferida en contra del postulado, como lo aduce el censor, corresponde a un estadio procesal diverso, atinente a la exclusión del postulado del trámite transicional; de donde dimana, incluso, que la situación fáctica referida al ex integrante de las AUC, Salvatore Mancuso, difiere del presente asunto. Señaló que la decisión adoptada por el A quo debe mantenerse, pues, se está en presencia de una causal objetiva debidamente comprobada, por lo que la medida de aseguramiento ostenta el soporte requerido, hasta tanto se resuelva el asunto en la jurisdicción ordinaria.

3. Apoderada de víctimas del extinto «Bloque

Córdoba y Castaño». Solicitó que se mantenga la decisión confutada, por cuanto, el postulado incumplió con lo regulado en el numeral 5 del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Comparte la argumentación cabal exhibida por el A quo. Precisó que el postulado se comprometió a no transgredir los requisitos y obligaciones derivados de su sometimiento, pues, en este modelo de justicia se busca,

además de la reconciliación, la no repetición de conductas penales. Y, si bien, su liberación en el proceso ordinario se 11 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ originó por el vencimiento de términos, ello no significa que tal actuación terminara, debiendo también proseguir el presente proceso en la justicia transicional y cumplir con las obligaciones y requisitos a los que se sometió desde que se desmovilizó. Puntualizó, que la prosperidad de la solicitud elevada por el defensor solo tendrá éxito con el cumplimiento cabal de los requisitos fijados en la ley. Por ello, solicitó a la Corte que se mantenga incólume la decisión confutada.

4. Ministerio Público Solicitó la confirmación de la decisión adoptada, toda vez que la misma ha cumplido con el criterio de suficiencia argumentativa.

Tal como lo manifestó el delegado Fiscal, señaló, debe existir una interpretación adecuada de las normas previstas en el artículo 18A de la Ley 975, y el 37 del Decreto 3011 de 2013, pues, unos son los efectos que se producen dentro del proceso de Justicia y Paz, por la comisión de una conducta punible; y otra arista la constituye el análisis propio de la sustitución de la medida de aseguramiento. 12 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ Manifestó que, si se interpretara la norma bajo el entendido que el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, exige de

una sentencia condenatoria ejecutoriada, el requerimiento carecería de razón, toda vez que remitiría a un instituto distinto: la exclusión del proceso de Justicia y Paz. Precisó que el legislador buscó armonizar la norma con lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, es decir, establecer un estándar para efectos de la sustitución de la medida de aseguramiento, el cual remite a la existencia de imputación por delito doloso, que implica, entonces, la existencia de una inferencia razonable de autoría. Alejado de considerar que existe una supremacía de las normas del proceso de justicia transicional, sobre la Constitución Política, como equívocamente pareció entenderlo el censor, lo atendible es que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el primer plexo normativo demanda severidad, precisamente, para evitar la repetición de comportamientos ilícitos, conforme se extrae del comunicado de prensa de la Corte Constitucional, al que se ha hecho referencia. Precisamente, señaló, la existencia de un comunicado es simplemente eso, un comunicado, razón por la que, el conocimiento de una decisión de fondo de esa colegiatura implica obtener todos los argumentos que la conforman, 13 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ máxime, que en esta sentencia como se advierte, existen salvamentos de voto e intención de aclaraciones del mismo.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con lo regulado en el artículo 26 de la Ley 975

de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación promovido en contra del auto proferido por el Magistrado con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual negó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva que cumple el desmovilizado FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ.

2. Compendio normativo que regula la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en el proceso de Justicia y Paz 2.1. En relación con el plexo normativo que regula la figura sustitutiva cuya aplicación reclama la defensa, se tiene que, según lo contemplado por el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, introducido por el 19 de la Ley 1592 de 2012, el postulado que se hubiese desmovilizado estando en

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ libertad, podrá solicitar ante el Magistrado con función de control de garantías, la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva carcelaria por una no privativa de la libertad, solicitud procedente sólo si se cumplen las exigencias allí establecidas. 2.2. Además, el artículo 18B, también adicionado por la citada Ley 1592 (Art. 20), contempló que, siendo procedente

la referida sustitución, se puedan suspender las sanciones penales ordinarias siempre que los hechos que las originaron se hayan cometido durante o con ocasión de la pertenencia a la organización ilegal. 2.3. El precitado artículo 18A enlista los siguientes presupuestos para la sustitución de la medida de aseguramiento:

1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;

2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta;

3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y

Paz; 15 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. 2.4. Luego, el Decreto 3011 del 26 de diciembre de 2013, por medio del cual se reglamentan las Leyes 975 de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de 2012, en su artículo 37 señaló

que: Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. (…) Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad. (…). (Resaltado fuera de texto).

3. Criterio de la Sala en torno al requisito regulado en el artículo 37, inc. 4, del Decreto 3011 de 2013

Esta Corporación no ha sido ajena al análisis del referido presupuesto acumulativo para la concesión del sustitutivo que ahora reclama el postulado. 16 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ 3.1. Así, en el auto CSJ AP461-2015, Rad. 44851, febrero 4 de 20151, la Sala precisó lo siguiente: Para negar la sustitución de la medida de aseguramiento por encontrar demostrada la configuración de esa exigencia, el decreto reglamentario fijó una condición clara y expresa consistente en que se entiende trasgredido el compromiso de no repetición de delitos, cuando al postulado, al menos, se le ha formulado imputación por una conducta punible dolosa.

Resulta apenas lógico exigir ese mínimo presupuesto, porque supone la existencia de una indagación preliminar en curso de la cual deba establecerse si realmente ocurrió el hecho que llegó a conocimiento de la fiscalía, si constituye infracción a la ley penal, así como la identificación o la individualización de los autores o partícipes y el aseguramiento de los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; y, sólo a partir de la convergencia de tales resultados podrá formularse la imputación, porque de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, podría inferirse razonablemente que el implicado es autor o partícipe del delito que se investiga. En consecuencia, de sola la existencia de una noticia criminal por más elementos que ella contenga, no puede inferirse razonablemente la existencia de una conducta definida en la ley penal, ni quién o quiénes son los autores o partícipes del supuesto delito. 3.2. Criterio precedente que, en reciente auto, CSJ AP AP1107-2023, abril 26 de 2023, Rad. 62570, la Sala refrendó, así: 1 Cfr. también auto AP1373-2015, Rad. 45242, agosto 18 de 2015. 17 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ 1.1. «[R]esulta suficiente con establecer la fecha de desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho por el cual se impuso condena, a efecto de concluir si se cumple o no con

el requisito analizado» (CSJ SP2137-2020, rad. n° 56748; y AP993-2021, rad. n.° 58567). 1.2. Es un requisito objetivo «en tanto la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004), o el inicio del proceso (Ley 600 de 2000), constituyen el hito procesal que estructura el incumplimiento del deber de no cometer delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, con miras a la sustitución de la medida de aseguramiento» (CSJ AP858-2019, rad. n.° 54731; y AP255-2020, rad. n.° 56649). 1.3. Así, en los procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, basta con que el postulado haya sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización para que no se configure el requisito (CSJ AP461-2015, rad. n.° 44851; AP2812-2018, rad. n.° 52543; AP3116-2018, rad. n.° 52425; AP858-2019, rad. n.° 54731; AP255-2020, rad. n.° 56649). 1.4. Si el postulado es absuelto puede «obtener el reemplazo solicitado, pero si sobreviene una condena, se ratifica la imposibilidad de la sustitución, configurándose, además, la causal de exclusión del numeral 5º del artículo 11 A de la Ley 975 de 2005» (CSJ AP2329-2016, rad. n.° 47207; y AP1116-2017, rad. n.° 49024).

1.5. La exclusión procede cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización y existe -al menosuna sentencia de primera instancia (Cfr. artículo 35 del Decreto 3011 de 2013). Sobre esto, en el Auto AP522-2019 (rad. n.° 53516) la Sala dijo: Por regla general, entonces, cuando se pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por un delito doloso, procederá la expulsión del trámite transicional. Excepcionalmente, cuando la entidad del hecho punible sea mínima, deberá ponderarse esa situación frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, siempre que el postulado esté cumpliendo con los restantes deberes adquiridos y haya colaborado eficazmente con la 18 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ reconstrucción de la verdad. [Subrayas originales] (Auto reiterado en CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529; y AP26732020, rad. n.° 57834, entre otros)2. 3.3. Asimismo, en la decisión que viene de citarse, la Corte acentuó la inexorable distinción imperante entre las figuras de la exclusión y la sustitución: 1.6. Respecto de este punto, es importante destacar que la Sala ha precisado que la exclusión y la sustitución son figuras diferentes con efectos distintos: En el segundo caso (sustitución), como ya se sabe, se está ante una de las condiciones que acumulativamente deben

cumplirse para que el magistrado con función de garantías “pueda” conceder la sustitución de la medida de aseguramiento. Ese reemplazo se ve imposibilitado ante la comisión de delito doloso por parte del postulado con posterioridad a la desmovilización, y para ello es suficiente que al momento de la solicitud se le haya formulado imputación por tal concepto. El primer evento (exclusión), en cambio, corresponde a una causal que determina la exclusión del postulado de la lista, por parte de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, y apareja la terminación del proceso. En este caso, la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, y requiere que exista por lo menos sentencia condenatoria de primera instancia. En consecuencia, no existe relación de dependencia entre uno y otro instituto, ni es presupuesto de la exclusión que se haya sustituido o no la medida de aseguramiento. A un postulado 2 En ese caso, la primera instancia negó la exclusión solicitada por la Fiscalía, en tanto el postulado había sido condenado «a 54 meses de prisión, en virtud de la aceptación del cargo de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en la modalidad agravada, por hechos ocurridos el 2 de marzo de [2011], cuando dentro de una chaqueta colgada en la pared de la celda que ocupaba en la Cárcel Modelo de esa ciudad, fueron hallados 35,8 gramos de marihuana». La Sala de Casación Penal consideró que esa conducta no ostentaba «la trascendencia suficiente para fundar la expulsión del proceso transicional ante la escasa cantidad de estupefaciente encontrada y la indeterminación del verbo rector infringido […]». 19 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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FERNANDO SEGUNDO FLÓREZ se le puede negar la sustitución de la medida de aseguramiento porque en el momento de la solicitud tiene formulación de imputación por delito doloso, cometido después de su desmovilización, y serle negada la exclusión por no existir sentencia condenatoria de primera instancia. [Énfasis añadido] (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529) En la providencia SP2137-2020 (rad. n.° 56748) la Sala agregó: La primera figura involucra la libertad del postulado, atendiendo que la ley dispone un periodo mínimo de privación de la libertad de 8 años y no establece ningún máximo a partir del cual la sustitución deba ser automática; en tanto que la segunda implica la terminación del proceso de justicia y paz. // Además, dichos mecanismos se rigen por presupuestos normativos específicos y deben ser resueltos por funcionarios de especialidades diferentes. 1.7. Así, esa diferenciación es relevante frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, así como de la posibilidad de ponderar las reglas de la exclusión y la sustitución de la medida de aseguramiento cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización: La ponderación correspondiente, cuando se trata de la exclusión de la lista de postulados, debe hacerse entre esta alternativa y las consecuencias que para los derechos de las víctimas supone la terminación del proceso de justicia y paz. No ocurre lo mismo cuando se contempla la posibilidad de negar la sustitución de la medida de aseguramiento, porque

esta decisión no implica la terminación del proceso. […] En el caso de la sustitución, de requerirse alguna ponderación por vía excepcional, involucraría el derecho a la libertad del postulado, teniendo en cuenta que la ley establece un período mínimo de privación de ocho (8) años y no prevé ningún máximo a partir del cual la sustitución deba ser automática, sin consideración a las demás exigencias normativas. (CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529). 20 Segunda instancia Justicia y Paz N° 65637

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4. Del