CSJ - AP6371-2014(40822)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP6371-2014 Radicado 40822 Aprobado Acta No. 349 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por MÁXIMO ALFREDO RUEDA DIAZ contra la sentencia del 12 de diciembre de 2012, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo del 30 de agosto del mismo año emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga, por el cual fue condenado como autor responsable de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, agravado y acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

CasacioNno. 40822 P/. Máximo Alfredo Rueda Diaz HECHOS: El 12 de octubre de 2012, EMGG, menor de 14 años, en compañía de tres amigas igualmente menores de 18 años, se desplazó en el vehículo de MÁXIMO ALFREDO RUEDA DÍAZ con destino a su residencia. Una vez allí, aceptó el ofrecimiento monetario de aquél a cambio de sostener relaciones sexuales, situación que se dio en una de las habitaciones del inmueble, sitio donde se encontraban aún sus acompañantes quienes concurrieron a su auxilio una vez ésta exclamó de dolor. Culminada la relación y entregado el dinero, RUEDA DÍAZ las trasportó hasta un paraje comercial donde las adolescentes procedieron a realizar algunas compras, por la

cuales, una de las madres las confrontó, dando lugar a la narración de lo sucedido y a la interposición de la correspondiente denuncia penal.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 19 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Venecia (Cundinamarca) a MÁXIMO ALFREDO RUEDA DÍAZ le fueron imputados los cargos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, agravada, y acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

2. El 30 de enero de 2012, la Fiscalía Segunda Seccional de Fusagasugá radicó escrito de acusación, Ae a CasaciónN,o . 40822

P/. Máximo Alfredo Rueda Diaz materializandose la formulación en audiencia del 22 de febrero del mismo año en el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá con funciones de Conocimiento.

3. Evacuado el juicio oral y público, por sentencia del 30 de agosto de 2012, el acusado fue condenado a la pena principal de 360 meses y un día de prisión como autor de las conductas endilgadas y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en proveído del 12 de diciembre de 2012, la confirmó integralmente.

LA DEMANDA: El sentenciado, en su condición de abogado, propuso

los siguientes cargos:

1. Principales 1.1. Al amparo de la causal primera del artículo 181

de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia del Tribunal de “haber violado la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 7% y 381 del Código de Procedimiento Penal y en lo atinente al presente caso rezan, en términos generales que ‘para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” No hay certeza alguna sobre el lugar de los hechos, la existencia del delito y las circunstancias de tiempo, modo y Casacion P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz lugar. Se evidencian profundas e insuperables inconsistencias y contradicciones en la denuncia presentada y la versión de la menor al presentarse ante las autoridades. Así, frente a la fecha de su radicación, hay duda acerca de si la denunciante se encontraba en el municipio de Fusagasuga, su identidad y la de la perjudicada; datos que no pudieron ser corroborados en juicio ante su no comparecencia. Igualmente sobre el lugar de ocurrencia del ilícito, en tanto las indicaciones suministradas en el relato de los hechos no corresponden con su lugar de residencia, siendo diferente entonces el sitio donde se practicó la inspección judicial, probanza que no fue exhibida por la Fiscalía. No se probó la existencia de los objetos comprados por las declarantes con el supuesto dinero entregado y, pese a ello, el fallador dio credibilidad a lo expuesto en torno al punto. El Informe sexológico no arrojó evidencias del presunto acceso carnal o actividad sexual, con lo cual se desconoció las conclusiones vertidas en él.

Los testimonios de las tres menores que concurrieron a juicio no fueron coherentes en nada, ya que no concuerdan en la descripción del vehículo, el sitio donde fueron recogidas, el número y las personas que fueron trasportadas, su ubicación en el automotor y en el apartamento, la presencia en la habitación escenario del acto, las voces de auxilio y concurrencia para ayudar a EMGG, el valor pactado, su entrega y repartición e incluso quién fue la persona abusada y el sitio de llegada. Además, no se permitió el ingreso de los exámenes paraclínicos de la víctima con los que se denotaba la ausencia de hallazgo relacionado con el acceso carnal. En la versión de la niña, a simple vista se observan contradicciones que dan cuenta de la inexistencia de la relación carnal. Pese a ello, el juez colegiado tuvo por demostrada su responsabilidad, cuando los dichos se descartaban entre sí. De igual forma, resulta contrario a la lógica que las compañeras de la víctima presenciaran el hecho, por cuanto normalmente este se caracteriza por su discreción y reserva. Por lo anterior solicitó casar totalmente el fallo y absolverlo de todos los cargos. 1.2. Por la senda de la misma causal, censuró la sentencia “de haber violado la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 381, inciso final, del Código de Procedimiento Penal y que dice: ‘la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse en pruebas de referencia”. Sólo hubo pruebas de referencia. Como la víctima no fue escuchada en juicio por determinación del a quo que Casación No. 40822

P/. Máximo Alfredo Rueda Díaz decidió prescindir de la misma, todo se redujo a los dichos de las supuestas acompañantes y no se presentó una prueba física o elemento material probatorio o científico que diera muestra del ilícito y su responsabilidad. Las declaraciones rendidas ante el médico legista y la investigadora del CTI por la afectada son diametralmente opuestas. No se allegó comprobante de las compras referidas o de la presencia de las testigos en los almacenes y la Fiscalía no presentó, faltando al principio de buena fe, probanzas que le eran favorables. En consecuencia debe casarse la sentencia y dictarse una de carácter absolutorio. 1.3. Por via de la causal tercera de casación, señala al fallo “de haber violado la ley sustancial por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales fundó su sentencia condenatoria, infringiendo lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional y en los artículos 374, 375, 376 y 378 del Código de Procedimiento Penal.” Se desatendió el artículo 213 de la Ley 906 de 2004 sobre la inspección al lugar del hecho y que no era el mismo de su residencia, sitio con el cual no tiene nexo alguno y no se le dio relevancia no obstante demostraba la errada convicción sobre el mismo. Esas reglas también se desconocieron en el testimonio de la investigadora del CTI, Ángela Milena Fonseca Bello, a

PATO : I

Casacion No. 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz

quien se le requirió claridad sobre la condición en la cual concurria a las diligencias, si como perito o sicóloga, para finalmente impedirse el contrainterrogatorio por tratarse simplemente de quien recepcionó la declaración de la agredida. Se obstaculizó el ejercicio del derecho de defensa en la petición probatoria bajo el argumento de haber sido decretadas las probanzas a la Fiscalía, quien finalmente no las presentó. Se omitió cualquier referencia a las compras con el producto de la contraprestación pagada, pese a que la Fiscalía sostuvo que los iba a allegar, pero de mala fe no lo hizo no obstante que se le imponía por resultar elementos favorables al procesado. El examen médico y las contradicciones de las testigos menores dan cuenta de que nada sucedió, nunca estuvieron con él, en su casa o carro, por manera que debió aplicarse la duda a su favor, más aun cuando el Tribunal acepta en su providencia como una mera probabilidad el acceso carnal. Las contradicciones, señaladas en el primer cargo, denotan la imposibilidad de tener acreditada su responsabilidad, máxime que las declaraciones de Johana Jiménez, Carolina Duarte y Pilar Páez (a las cuales los jueces restaron mérito) no dieron cuenta de la compañía de las menores. a SAE oe CasacioNno . 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz Debe considerarse el odio que Magda Liliana Duque y su hija le profesaban y su deseo de vengarse y sacarlo de la institución educativa, contexto que no le correspondía probar, pues no se puede invertir la carga de la prueba. De no haberse incurrido en tales falencias, el fallo no

hubiera sido condenatorio, motivo por el cual reitera la pretensión incoada en los anteriores cargos.

2. Subsidiarios 2.1. Al tenor de la causal 1 cuestionó la sentencia “de haber violado directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 276, 370 y 455 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 29 de la Constitución Nacional.” Se presentó una nulidad derivada de la prueba ilícita conforme con el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, pues en la audiencia preparatoria el acusador realizó un descubrimiento de la prueba manipulando su función específica, cuando refirió que con el testimonio de la doctora Ángela Milena Fontecha iba aintroducir el relato de los hechos de la menor EMGG, sin que aquélla concurriera al juicio en condición de perito sino como investigadora.

Se engañó a la defensa y mintió sobre la calidad y función de la declarante y por ello se torna prueba nula de pleno derecho, irregularidad que compromete el debido proceso al afectarse las reglas sustanciales que protegen la integridad del sistema judicial y que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, i Casacion No. 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz Además, en el informe allegado se observa la presencia de varias irregularidades, entre ellas, la no existencia previa de autorización para la práctica de la entrevista a la menor, dos direcciones del sitio de su realización, la identificación de la persona que realizó el bosquejo anexo y la inexistencia del medio video-gráfico en la cual fue recogida. En dicha oportunidad la niña aceptó ser sugestionable

e indicó que ella no lo hizo y que todo lo dicho son cuentos, por ello es que las acompañantes no hacen sino mentir y contradecirse constantemente. Por lo anterior, solicitó se case la sentencia y se ordene la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. 2.2. Al amparo de la causal segunda de casación atacó el fallo “de haber violado directamente la ley por desconocimiento del debido proceso, artículo 29 de la Constitución Nacional y artículos 8, 12, 15, 16, 125, 357, 375, 376, 378 y 457 del Código de Procedimiento Penal” Al juez de primer grado, en la audiencia preparatoria, la defensa enunció y solicitó la incorporación del “análisis del proceso frente a las declaraciones que lo conforman”, escrito suscrito por él, sin embargo, en el juicio oral se impidió incorporarlo en detrimento de sus derechos al debido proceso y defensa. Esta situación es contraria a lo que acaece con los policiales, a quienes se les permite incorporar sus informes de campo. El yerro no fue advertido Casación No. 40822 P/. Máximo Alfredo Rueda Díaz por el ad quem y con ello respaldó e incurrió en un defecto procedimental. Así las cosas, solicitó casar el fallo y ordenar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. 2.3, Al amparo del numeral 1° del artículo cuestionó la decisión de segundo grado de “haber violado directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Nacional y el artículo 8° del Código Penal y por aplicación indebida de

los artículos 31 y 208 del mismo código”, pues se le condena dos veces por el mismo hecho, toda vez que el ilícito de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años incluye el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y ello se explica en razón de su mayor pena. Conducta que si bien no requiere resultado, no quiere decir que esté excluido si se da; no es justo, ni lógico, ni equilibrado que reciban una sanción más grande los usuarios de los servicios de prostitución e incurran por ese solo hecho en dos o más conducta delictivas. Para ello basta una comparación con la actividad de las trabajadoras sexuales con quienes se puede a veces exceder en los servicios contratados y no por ello la Fiscalía imputa varios delitos. Es más, las penas señaladas superan las previstas para el homicidio, secuestro, extorsión, desplazamiento, etc. Adicionalmente, la sanción fijada rebasa la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas 10 Casación No. 40822 P/. Máximo Alfredó Rueda Díaz conductas dosificadas, con lo cual se viola el artículo 31 del Código Penal. Solicita, se case la sentencia y se modifique el fallo condenándolo a la pena de 168 meses y a las accesorias de rigor.

CONSIDERACIONES:

1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de

constitucionalidad y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1. Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además 11 Casación No. 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz de senalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, y demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 2. . El casacionista olvidó advertir la finalidad pretendida con su recurso y plantear sus reproches conforme con las pautas técnicas que lo regulan y demostrar la trascendencia del yerro que condujera a la variación o modificación de la sentencia atacada. Al acudir a la violación directa o indirecta de la ley sustancial, dejó de señalar las disposiciones de la parte especial del Código Penal objeto de agresión, además de

enlistar diversas normas del Código de Procedimiento Penal sin ofrecer argumentos respecto de que las mismas debían admitirse como de efectos sustanciales. 2.1. Los reparos que postuló se erigen en simples divergencias subjetivas con el criterio adoptado por el sentenciador de segundo grado para confirmar la sentencia del a quo y haber despachado desfavorablemente los argumentos del recurso de apelación. Sin que resulten admisibles por esta vía, toda vez que no se trata de una instancia adicional a las ordinarias, dada su naturaleza extraordinaria establecida para corregir los CasacióNno . 40822 P/. Máximo Alfredo Rueda Diaz errores de los sentenciadores bajo específicas causales, cuya consecuencia sea la violación de derechos o garantias fundamentales y, por ello, surja viable derrumbar la presunción de acierto y legalidad que les asiste.

3. La demanda, en su totalidad, no cumple con los parámetros de claridad, adecuada selección de la causal y coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acreditó la ocurrencia de equivoco alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la validez del fallo de instancia.

De manera indebida, el quejoso enrostró sus reproches por violación directa de la ley sustancial pese a no dirigirlos todos por la causal primera de casación y no especificó los errores cometidos por los jueces al aplicar las normas, sino que presentó su criterio personal frente a la valoración de las pruebas y a la existencia de irregularidades en la actuación, últimas de las que no concretó su relevancia.

Esos puntos debieron ser postulados en capítulos separados y de manera subsidiaria, ya por la senda de la causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida. o falta de aplicación, ya por la de la nulidad. 3.1. Frente a los cargos principales, primero y segundo, encausados por el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2006, los argumentos que expone el libelista no pasan de ser críticas a la apreciación de las 13 Casacion No. 40822 P/. Máximo Alfredo’Rueda Diaz pruebas encaminadas a demostrar las inconsistencias y contradicciones en las declaraciones recibidas en juicio y la edificacién del juicio de responsabilidad por el fallador. Esos aspectos no son propios de la violación directa de la ley sustancial, sino de la indirecta prevista en el numeral tercero de la aludida norma, como quiera que en aquella se parte del reconocimiento simple y llano de los hechos y pruebas fijadas por el sentenciador en su proveido. No concretó el error en dicha valoración, simplemente orientó sus reproches, a modo de alegato, para así presentar su propia visión de los hechos y descartar los señalamientos que en su momento fueron realizados por los testigos en la audiencia de juzgamiento. En sentir del demandante no se acreditó la ocurrencia de los hechos denunciados, la veracidad y autenticidad de la denuncia, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la identificación de la víctima o el fundamento de la condena en prueba de referencia, temas todos concernientes al

debate probatorio y postulación de la teoría del caso que debió ser expuesta en su momento al interior del proceso ordinario y no por la senda del recurso extraordinario de casación, como equivocamente lo pretende el procesado. No se advierte que tales reparos tengan vocación de prosperidad, en tanto en su momento los jueces, singular y colegiado, analizaron el caudal probatorio y, conforme con éste, hallaron responsable al encartado más allá de toda 14 Casación No. 40822 P/. Máximo Alfredo Rueda Diaz duda razonable, y no con base en las entrevistas recibidas a la denunciante y su hija victima, sino en las testificaciones de las menores que la acompañaron al encuentro con el imputado y narraron los hechos que les constaron en condición de testigos directos de los mismos, además de las experticias técnicas practicadas y válidamente incorporadas al plenario. 3.2. El tercer cargo (principal), igualmente está llamado al fracaso, en tanto la propuesta del recurrente carece de la enunciación básica de los errores de hecho o derecho en que se incurrió en la sentencia de segundo grado. Olvidó acreditar cuáles fueron las reglas de producción y apreciación de las pruebas desatendidas en el diligenciamiento y sus consecuencias nocivas en la determinación adoptada, para dar simplemente paso a su visión particular de las probanzas. Solo objetó la práctica de la inspección de los hechos, de la cual dice se realizó en un inmueble diferente al de su residencia, y la calidad en que concurrió la investigadora del CTI Ángela Milena Fontecha Bello, de quien reclama fue

anunciada perito pero declaró como receptora de la declaración de la víctima, pero el recurrente en modo alguno encaminó su reproche a demostrar que en tales puntos se infringieron los presupuestos de aducción o apreciación de la prueba de acuerdo con la técnica de la causal seleccionada, 15 Casaci Me 0. 40822 P/. Máximo Alfredó Rueda Díaz No señaló que la alegada inspección se hubiese incorporado a la actuación o hecho parte de las peticiones probatorias de las partes y, por ello, que los juzgadores le confirieran peso probatorio alguno. Los funcionarios, además, no cimentaron la determinación condenatoria Únicamente en las entrevistas de la víctima y su madre, sino en los dictámenes periciales allegados y testimonios válidamente practicados en el juicio que daban cuenta de lo ocurrencia de los hechos denunciados. En la audiencia preparatoria las pruebas decretadas a favor de la Fiscalia, también lo fueron a petición de la defensa en caso de que no se satisficieran sus pretensiones en los contrainterrogatorios y no aparece que la defensa objetara un indebido descubrimiento probatorio o la exigencia a la Fiscalía de exhibir un elemento material probatorio o evidencia fisica a favor del encausado al tenor de lo dispuesto en el 334 del Código de Procedimiento Penal. La exposición sobre la veracidad y coherencia de las testificaciones de las menores y el resultado de la experticia médico legal no aporta señalamiento respecto de errores susceptibles de corrección en sede casacional, o de que la no adjudicación de un mayor valor probatorio a las declaraciones de los declarantes de descargo, hubiera

obedecido a un vicio. Tampoco sucede en lo relacionado con la existencia de un móvil vindicativo de Magda Liliana 16 Casacién No. 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz Duque y su hija, tesis sostenida en el juicio, pero descartada ante su no comprobación, por oposición a la verificación del hecho objeto del proceso. 3.3. En lo atinente a los cargos subsidiarios y mediante los cuales el censor retomó en gran parte los argumentos de los principales, tampoco hay lugar a mayor disquisición sobre su contenido. Así, en el primero de ellos aludió la violación directa del artículo 29 de la Carta Fundamental e invocó la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria ante la existencia de una prueba nula de pleno derecho, esto es, el testimonio de la investigadora Ángela Milena Fontecha. El cargo se torna contradictorio, pues si lo propuesto era la violación directa de la ley sustancial al amparo de la causal primera de casación, no podía controvertir asuntos de indole probatorio, en cuanto estos corresponden a la vía indirecta. De igual forma la consecuencia jurídica no es la nulidad de la actuación sino la emisión de un fallo de reemplazo. Por otra parte, según lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la cláusula de exclusión contenida en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 29 de la Carta Superior, no comporta la invalidez del procedimiento sino que determina la inexistencia del medio probatorio indebidamente practicado. Ataque que como ya se dijo debió dirigirse por la causal tercera, dado el

17 CasacióNno . 40822 P/. Máximo Alfredo Rueda Diaz desconocimiento de las reglas de producción o aducción de las pruebas, al constituirse en un error de juicio o mérito, por haberle conferido el juez un peso probatorio y ésta resultaba ilegal o ilícita. El censor no desplegó esfuerzo alguno para acreditar dicha situación, tan solo repitió sus contrariedades con la práctica de la prueba, la calidad en que fue llamada la exponente y el mérito de la entrevista incorporada. 3.4. En el segundo reproche subsidiario, dirigido por la senda de la causal segunda de casación, el demandante no evidenció vicio de estructura o garantía que dé al traste con la actuación, según lo peticiona. No explicó cómo el no ingreso del documento suscrito por él, en su condición de acusado, generaba causal de nulidad en los términos del artículo 457, ni se observa que haya querido en cualquier momento develar sus argumentos en calidad de testigo y se le impidiera, pues ha de advertirse que las explicaciones del acusado, cuando pretenda que se les confiera valor, deben aportarse como medio de prueba, esto es, en condición de declarante. Por manera que no se avizora de manera ostensible que se le cercenara su garantía a la defensa. 3.5. El tercer cargo subsidiario carece de fundamento ya que no se puede afirmar la violación al principio del non 18 Casacion No. 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz bis in idem con la emisión de la condena en la fórmula concursal. Al respecto, esta Corporación en atención a los

antecedentes legislativos que conllevaron la inclusión del tipo penal establecido en el artículo 217A explicó la posibilidad de concursar con otros ilícitos, así: A partir de lo anterior puede concluirse que el delito contenido en el artículo 217 A del Código Penal, introducido a traves del artículo 3° de la Ley 1329 de 2009, corresponde a un tipo penal con sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado en cuanto tiene que ser menor de 18 años, precisando de los verbos rectores de solicitar o demandar el acceso camal u actos sexuales, a cambio de pago o promesa de pago en dinero, especie u otra retribución. Adicionalmente se tiene, que al disponer el legislador que se “incurrirá por este sólo hecho” en la respectiva sanción, deja expresamente abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras’, pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a los señalados fines sexuales mediando un beneficio económico para la víctima. Desde luego, si en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualmente a un menor de catorce (14) años, aquél punible concursará con el de acceso camal abusivo. CSJ AP, 4 JUN. 2013, rad. 40867 Es por lo anterior que no resulta admisible la tesis del quejoso tendiente a tener por subsumido el acceso carnal ! Similar ocurre con el punible de concierto para delinquir, en el cual basta para su consumación el acuerdo de varias personas para cometer delitos, pero si los realizan, estos concursan con aquél. Casacion No. 40822 P/. Maximo Alfredo Rueda Diaz

abusivo con menor de 14 anos en el tipo de demanda de explotacién sexual comercial de persona menor de 18 anos de edad, agravado, ya que son dos conductas penalizadas de manera diversa por el legislador y en las cuales no hay lugar a predicar un concurso aparente. Tampoco se aprecia equívoco en la individualización de la pena impuesta, porque no es cierto que se superara la suma aritmética de la sanción correspondiente por cada delito debidamente dosificado. En tanto el fallador de primer grado partió de la pena más grave según su naturaleza, esto es, la establecida en el artículo 217A, agravado por el numeral 4 de su parágrafo, para fijar como límites 224 a 450 meses de prisión. Una vez establecidos los cuartos y al haberse enrostrado la circunstancia de mayor punibilidad del ordinal 9 del artículo 58 y una de menor, ausencia de antecedentes, se ubicó en los cuartos medios para imponer por este ilícito 280,5 meses más 1 día, e incrementó por el acceso carnal abusivo 79.5 meses, valor que es inferior inclusive al límite mínimo del artículo 208 del Código Penal. Por manera que no se puede afirmar que se superara la suma aritmética de las penas individualmente consideradas como lo indica el censor, pues, el otro tanto aludido, es inferior al mínimo previsto para el respectivo delito. 20 o Casacion No. 40822 P/. Máximo Alfredó Rueda Díaz En consecuencia ninguno de los cargos propuestos está llamado a la prosperidad.

4. No obstante que la demanda no cumple con las exigencias legales para su admisión, lo cierto es que se

avizora la vulneración al principio de la legalidad de la pena en lo concerniente a la accesoria, razón por la cual, la Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente. Por tanto, una vez se surta la notificación de la presente providencia y se agote el mecanismo de la insistencia, las diligencias deben retornar para que se dicte el fallo de rigor. Para tal supuesto no resulta necesaria la audiencia de sustentación del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se admitió el libelo.

5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado

en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por

MÁXIMO ALFREDO RUEDA DÍAZ. = PRET CasacióNno . 40822

P/. Maximo Alfredd Rueda Diaz

2. Contra esta decision procede el mecanismo de insistencia.

3. En firme esta providencia y cumplido el tramite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuacion al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso acerca de la vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación.

Notifiquese y cámplase. A Ts

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO / JOSÉ LUIS BA MACHO wa ~\ _ >

EUGENIO FERNANDEZ ZÁRLIER

Aa E Casación No. 40822 P/. Máximo Alfredo Rueda Díaz

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