CSJ - AP6386-2017(47777)

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP6386-2017 Radicación n° 47777 Acta 319 Bogota D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda, sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de JHON JAIRO SUÁREZ contra el fallo de 14 de enero de 2016 del Tribunal Superior de Buga, que confirma la sentencia proferida el 12 de junio de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de SevillaValle, que lo condenó a 12 años de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado. — — hoz. 47777 Jhon Jairo Suárez HECHOS Fueron reseñados en el fallo de primer grado, así: “Se dieron a conocer en el escrito de acusación, precisando que inicia la investigación por noticia criminal formulada a través de la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de este municipio, informando sobre presunto ABUSO SEXUAL, a dos menores de edad, DCP y JCP, por parte de su padrastro, el aquí procesado, JHON JAIRO SUÁREZ; del cual se enteró por Personería Municipal, al poner a las menores a disposición del ICBF para su protección. Así, se tuvo conocimiento que el día domingo 4 de marzo de 2012

la menor DCP salió con su padrastro, señor JHON JAIRO SUÁREZ, con permiso de su progenitora a hacer mercado; después, su padrastro la invitó para que fueran a una vereda, finca “Las Gaviotas”, hallando en el camino una casa abandonada, a donde ingresaron, y conforme a palabras textuales de la menor “.. me metió la mano por debajo de la blusa y se puso a chuparme las tetas y me tocó la vagina, pero por encima del pantalón...” Se sabe igualmente que la menor víctima vive bajo el mismo techo con su señora madre Enerieth Pérez Peláez y su padrastro JHON JAIRO SUÁREZ y que en otras oportunidades, mientras veían televisión le prodigaba tocamientos.”

ANTECEDENTES

1. El 7 de diciembre de 2012 en audiencia preliminar ante el Juez 3° Penal Municipal de Sevilla con función de control de garantías, fue legalizada la captura de JHON JAIRO SUÁREZ; a quien la Fiscalía le formuló imputación

47777 Jhon Jairo Suarez por el delito de actos sexuales con menor de 14 anos (articulo 209 del Codigo Penal), y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 16 de enero de 2013 la Fiscalía Séptima Seccional radicó escrito de acusación en contra del prenombrado por el referido delito, ahora agravado, el cual fue materializado en audiencia del 4 de abril ante el Juez Penal del Circuito de

Sevilla — Valle.

3. Culminada la fase de juzgamiento, la autoridad cognoscente, por sentencia del 12 de junio de 2015 halló

penalmente responsable al acusado por el ilícito atribuido, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al amparo de la causal 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por quebrantamiento de los artículos 7, 372, 380, 381 y 404 del Código de Procedimiento Penal, el demandante postuló 3 cargos en contra de la sentencia condenatoria, así:

1. Por la apreciación del testimonio de la religiosa Gloria Isabel Ospina Valencia, acusó a las instancias de incurrir en errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, cercenamiento y “falso raciocinio”. w

47777 Jhon Jairo Suárez Reprobó que se hubiese cercenado el aparte de la declaración, según el cual la menor “...en presencia de las dos religiosas y en tres (3) ocasiones que lo que habia dicho era mentira, es decir lo menciona pero no lo valora”. Igualmente, fue tergiversado respecto de los motivos que la tía indicó a la declarante para el reingreso de la menor a la institución que dirigía, ya que el Tribunal dijo que era por mitómana, mentirosa, grosera o rebelde, cuando lo fue “porque su comportamiento no era propio para estar en familia, era mentirosa y desobediente”. Además, al tenerse de forma ilógica que la madre de la menor se acercó a ésta con el propósito de obtener una retractación de lo denunciado, pues lo revelado era que el abandono de niña era la causa de la falsa sindicación en

contra de su defendido, confesión que se dio en el ambiente amable de comunidad. Finalmente, de manera particular, reprochó del fallo de segundo grado que se hubiese estimado el testimonio de oídas y no directo.

2. Por la valoración del testimonio de la víctima D.C.P., al incurrir en “falso juicio de identidad por falso raciocinio violatorio de las reglas de la experiencia” al momento de auscultar lo motivos por los cuales declaraba. Indicó que la aseveración de la menor de acuerdo con la cual asistió “para declarar a favor de Jhon Jairo”, fue erróneamente entendida como preparación para no decir la verdad, conclusión inverosímil

_—— 47777 Jhon Jairo Suárez de acuerdo con las reglas de la experiencia y la cual, de modo alguno encontraba respaldo en las razones por las que fue difícil obtener la testificación. De igual modo, cuestionó la interpretación exegética del dicho de la niña de estar siempre acompañada por su progenitora y su descarte con argumentos “absurdos”, así como que se hubiese otorgado credibilidad a la entrevista rendida ante psicólogo del ICBF, pues si bien la declarante admitió se entrevistó “con un gordito” en el ICBF, no aceptó que le hubiese expresado que su padrastro la tocó, error que calificó de falso juicio de identidad por cercenamiento respecto de la sentencia del a quo, mientras que del ad quem por tergiversación.

3. Finalmente, cómo errores de hecho por falso juicio de convicción, descalificó la apreciación (i) del informe médico legal sexológico del 11 de marzo de 2012

incorporado por el médico Diego Fernando Montaño Hortúa, (ii) la inspección judicial de campo, fijación fotográfica y mapa del supuesto recorrido del día de los hechos, acreditados a través del testimonio del policía Óscar Javier Culma, la entrevista de la menor D.C.P., y (iii) el formato del consentimiento informado y la valoración incorporada por el sicólogo Jhon Jairo Manrique, por considerarlas pruebas de referencia con fundamento en las cuales no se puede dictar sentencia condenatoria de acuerdo con lo normado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. = 47777 Jhon Jairo Suárez En consecuencia, solicitó se case la sentencia condenatoria, se dicte sentencia absolutoria por duda a favor de su prohijado y disponga su libertad.

CONSIDERACIONES

1. Sin perjuicio de la facultad oficiosa que concierne a la Corte en el propósito de prescindir de los defectos formales de un libelo cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general toda demanda que pretenda ser admitida ha de reunir las siguientes mínimas condiciones: 1.1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia recurrida. 1.2. Indicación de la causal de casación a través de la cual se evidencie dicha afectación, observándose desde luego los parámetros técnicos, lógicos y de argumentación propios del motivo casacional invocado. 1.3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para lograr alguna de las finalidades legalmente previstas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de

2004.

2. Bajo dichas premisas evidente resulta que la demanda objeto de examen no se ciñe a las mismas y por ende habrá de ser inadmitida, al tenor de las siguientes

razones: < == 47777 Jhon Jairo Suárez 2.1. El libelista no exteriorizó la posibilidad de alcanzar alguno de los objetivos primordiales del recurso de casación, ni del texto de la demanda se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal, pues no obstante predicar el reconocimiento de la duda a favor de su representado como principio fundamental, en ninguno de los cargos propuestos acreditó su trasgresión. En este sentido, no exteriorizó por qué con fundamento en los cargos se generaba duda en favor del procesado que obligara a la emisión de una sentencia de carácter absolutorio, sino que se limitó a exponer su particular valoración de las probanzas y reprobar el resultado de la actuación. 2.2. Adicional a lo anterior, en los tres cargos que impetró el censor por violación indirecta de la ley sustancial, la proposición jurídica se advierte incompleta, ya que a más de no indicarse por qué las normas señaladas alcanzaban la condición de normas sustanciales, no señaló la modalidad de la infracción, esto es, si fueron quebrantadas por aplicación indebida o falta de aplicación, y los yerros que bajo cada uno de ellos se presentó carecen de la claridad y contundencia que habiliten el conocimiento de la Sala. Así, en los dos primeros reproches, a pesar de cuestionar una única prueba, elevó errores de forma contradictoria, pues al tiempo que destacó que se omitieron

apartes de las declaraciones de Gloria Isabel Ospina y la menor D.C.P, manifestó que se tergiversó su contenido lo 47777 Jhon Jairo Suárez cual implica que si fue analizado en su integridad. En este contexto olvidó el censor que para que se configure el error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, no sólo se requiere que se indiquen apartes del testimonio que se dicen fueron omitidos por el sentenciador, sino que se revele como tal mutilación cambiaba el contenido material de la prueba, condición que no satisfizo el demandante, y que tratándose del falso juicio de identidad por distorsión, propiamente dicho, se parte del supuesto que no se recortó o adicionó algo a la probanza sino que el Juzgador en su comprensión le dio un alcance que no tenia; hipótesis que de modo alguno planteó de forma clara el demandante, lo cual da al traste su postulación. Ahora, que si lo cuestionado por el libelista no era que se hubiese adulterado el contenido de las pruebas anunciadas sino la valoración que de ellas se hizo por trasgresión a la sana crítica, lo procedente era invocar un error de hecho por falso raciocinio y explicar en desarrollo del mismo qué expresaba objetivamente cada uno de los medios probatorios cuestionados, las inferencias extraidas por el juzgador y el mérito suasorio otorgado; para luego indicar la regla de la experiencia, el principio de la lógica o de la ciencia ignorados, y el que resultaba correctamente aplicable, para demostrar la trascendencia del reproche en la sentencia, carga que de modo alguno satisfizo el demandante, pues no sólo confundió su naturaleza y lo

encasilló como error de hecho por falso juicio de identidad, sino de manera indistinta pregonó el quebrantamiento de 47777 Jhon Jairo Suárez las reglas de la experiencia! y principios de la lógica?, sin dar mayores referencias acerca de como se consolidó. Asi las cosas, en clara contravía de la naturaleza excepcional del recurso extraordinario de casación, se observa es el intento del defensor de anteponer su particular valoración de los testimonios de Gloria Isabel Ospina y la menor D.C.P. a la efectuada por los funcionarios judiciales, para soportar la tesis según la cual JHON JAIRO SUÁREZ no ejecutó actos sexuales sobre la víctima ese 4 de marzo de 2012 y que el señalamiento que en ese sentido hizo la menor al momento de realizarse su valoración psicológica era una mentira creada por el ánimo vindicativo de la niña hacia el padrastro por haber acaparado el amor de su progenitora, razón por la cual debe darse mayor peso suasorio a la retractación de la víctima en audiencia y lo mencionado por la religiosa, tesis que fue rechazada en las instancias. 2.3. Asimismo, el tercer cargo también aparece carente de soporte, pues si lo reclamado era un error de derecho por falso juicio de convicción le correspondía al libelista ! use configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo — espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables

con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.» CSJ. SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888) 2 «son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las altemativas posibles de inferencia racional” y que se contraen básicamente «al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, "b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “Cc” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente». CSJ AP, 21 Eene. 2015, rad. 44041 a7777 Jhon Jairo Suarez denunciar cuál era el valor probatorio que por mandato legal le correspondía a cada una de las probanzas y que fue desatendido por el juzgador al momento de su apreciación, y no según lo hizo de manera genérica, reprochar su auscultación al tenerlas simplemente como pruebas de referencia, aspecto que no demostró tampoco. En este punto, en cuanto a los dictámenes periciales basta recordar que la Sala ha sido clara en precisar que «no constituyen prueba de referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica, y que por ello no es cierto que la decisión soportada en ellos infrinja el inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Así lo

explicó en reciente oportunidad: Ahora bien, esta Sala en decisión más reciente, CSJ AP10712017, rad. 46887, del 22 de feb., de 2017, y al advertir que tales aseveraciones podrian generar algún grado de confusión de abordarse el tema de forma descontextualizada, aclaró lo que sigue: [Lla prueba pericial basada en tales manifestaciones previas al juicio oral de los menores de edad víctimas de delitos sexuales y que constituyen la base de su opinión expresada en el juicio oral, no se pueden considerar como prueba de referencia. Ello, en tanto son producto de la percepción directa de los peritos acerca de lo que les transmitió la víctima (...) Independientemente de la naturaleza de la prueba pericial frente a tales eventos, lo cierto es que las declaraciones que 3 AP7394-2015 47777 Jhon Jairo Suarez realizan las víctimas ante los expertos sobre las circunstancias que rodearon los hechos, lo cual opera para cualquier modalidad delictiva, constituyen, en principio, prueba de referencia, porque una cosa son esas manifestaciones y otra muy distinta la prueba que sirvió de vehículo o medio para su incorporación en el juicio oral (CSJ, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153). En consecuencia, las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran prueba de referencia conforme satisfagan los presupuestos que la ley establece en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, cuyos elementos ha decantado la jurisprudencia de la Corte al destacar que “se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iti) presentadas en este

escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio” (CSJ. SP, ene. 25 de 2017, rad. 44950. En el mismo sentido, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153; SP, mar. 6 de 2008, rad. 27477; SP, mar. 16 de 2016, rad. 43866, entre otras). Lo anterior nos permite concluir que cuando se esté en presencia de una actuación adelantada por un atentado al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de un menor de edad, la prueba pericial adquiere una doble connotación en punto a su debida valoración, así, se constituye en prueba directa, como quiera que el experto relata lo por él percibido directamente por los órganos de los sentidos; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace el perito acerca de las manifestaciones previas al juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos. En estos casos, resulta claro que en virtud del interés superior del menor de edad reconocido por la Corte Constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de esta Sala, sus declaraciones se conciben como prueba de referencia LOGE 47777 Jhon Jairo Suárez admisible, como así se plasmó en CSJ. SP, oct. 28 de 2015, rad. 440564, trayendo a colación las sentencias T-078 de 2010 y T117 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad.

33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468. (CSJ AP3395-2017, Rad. 47090) Tampoco lo constituye la inspección judicial de campo, la fijación fotográfica y el mapa del supuesto recorrido del día de los hechos que efectuó el policía Óscar Javier Culma, incorporados a juicio, ya que estos medios fueron empleados como prueba de corroboración de la versión de los hechos en punto a los datos de lugar. Lo anterior permite concluir que la sentencia no se fundó exclusivamente en prueba de referencia y por consiguiente no se trasgredió el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto los falladores acudieron a las pericias indicadas, el testimonio del patrullero Óscar Javier Culma Vera, e incluso el testimonio de la menor en curso del cual la entrevista rendida ante el psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sirvió para confrontar la veracidad de su testificación, con sujeción a los derechos de contradicción y confrontación5, pruebas que analizadas en su conjunto llevaron a los funcionarios de instancia a concluir que más allá de toda duda razonable, se demostró 4 Ver también, CSJ SP, mar. 16 de 2016, rad. 43866 5 Al respecto, es de recordar que la Corte en providencia SP606-2017, Rad. 44950, acogió la «admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se

garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación.» 47777 Jhon Jairo Suarez la responsabilidad penal del acusado por los hechos denunciados.

4. En consecuencia, frente a las evidentes falencias de técnica presentadas por la demanda y sin observar la violación de derechos y garantias fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones,

5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado

en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE: No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Suárez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. < Jie 47777 Jhon Jairo Suarez Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, US \

EUGEMO FER tom C. ER

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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO a

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Sy ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

EYDER BATINO CABRERA

47777 Jhon Jairo Suarez 2B —.

LUIS GULLERIHO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova Garcia Secretaria