CSJ - AP639-2022(59111)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP639-2022 Radicación n°. 59111

CUI: 11001600008820100000101

(Aprobado acta n°35) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina la idoneidad formal y sustancial de las demandas de casación presentadas por los defensores de ALBERTO ORTIZ RIVAS y OFREI1 PUELLO ORTEGA contra la sentencia del 14 de octubre de 2020, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa 1 Aunque en el fallo de segunda instancia y en algunas piezas procesales se escribió OFREY, lo cierto es que, según se evidencia en uno de los poderes otorgados al inicio de la actuación penal y se precisó en el escrito de acusación, es OFREI.

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA ciudad y condenó a los nombrados como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

I. HECHOS 1.- De acuerdo con el fallo impugnado, Los señores Alberto Ortiz Rivas, alías Alberto, y Ofrey (sic) Puello Ortega, alias Bacán o Bacano, junto contra otras personas, tenían planeado el envío de 69 kilos de cocaína a República Dominicana, a través de la motonave “Luz Estela”.

Para tal efecto, los mentados eran los encargados de almacenar y custodiar la sustancia estupefaciente, que permanecía guardada en el establecimiento comercial “Venta de Madera el Pueblo”, ubicado en el corregimiento de la Boquilla, del distrito de Cartagena, que era propiedad del señor Ofrey (sic) Puello Ortega. Luego de múltiples interceptaciones, el 27 de marzo de 2010, varios agentes del Cuerpo Técnico de Investigación – C.T.I. realizaron un allanamiento en la bodega mencionada, encontrando 69 kilos de cocaína que fueron inmediatamente incautados y respecto a los cuales se practicó la prueba de verificación correspondiente.2

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2.- Respectivamente, frente a ALBERTO ORTIZ RIVAS y OFREI PUELLO ORTEGA, en audiencias preliminares llevadas a 2 No se citan folios debido a que el expediente se remitió a la Corte de manera digital.

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA cabo el 15 y el 21 de octubre de 2010, ante los Juzgados Segundo y Tercero penales municipales de Cartagena, se legalizó captura, se les formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado, verbo rector almacenar (artículos 376 y 384 del Código Penal) y se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2.- La Fiscalía radicó escrito de acusación el 12 de

noviembre siguiente y, luego de múltiples audiencias fracasadas, lo verbalizó en audiencia el 15 de marzo de 2016, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, 3.- En el interregno -14 de febrero de 2011, por auto del Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de garantías de esa localidadlos implicados obtuvieron libertad por vencimiento de términos. 4.- La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 7 de marzo de 2017 y 15 de marzo de 2018. Por su parte, el juicio oral inició el 20 de mayo de 2020 y terminó el 15 de septiembre del mismo año, con sentido de fallo condenatorio. 5.- En la sentencia, que se profirió el 17 de septiembre de 2020, el juez declaró penalmente responsables a ALBERTO ORTIZ RIVAS y OFREI PUELLO ORTEGA, en calidad de coautores, del delito que les fue enrostrado y les impuso las penas principales de 256 meses de prisión y multa de 2.668 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Les negó la suspensión condicional de 3

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al paso que ratificó las órdenes de captura. 6.- La decisión, apelada por los defensores de los procesados, fue confirmada el 14 de octubre ulterior por

Tribunal Superior de ese Distrito Judicial.

III. LAS DEMANDAS

A. A favor de ALBERTO ORTIZ RIVAS 7.- Luego de identificar los sujetos e intervinientes, así como la determinación impugnada, compendiar los hechos, tal cual los narró el ad quem y sintetizar la actuación procesal, la demanda de casación interpuesta por Alberto Ortíz Rivas asegura que es necesaria la intervención de la Corte para (i) unificar jurisprudencia en relación con las notificaciones en ausencia del procesado, y analizar si se debe acudir a la Ley 600 de 2000 o proceder al emplazamiento previsto en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004; y (ii) determinar «cuál sería la solución cuando el hallazgo obtenido en actos de investigación de la fiscalía, se deteriora, se daña, y el mismo había sido sometido, por mandato constitucional y legal, a controles, previo y posteriores, ante los Jueces de Control de Garantías Constitucionales, descubriéndose en acusación, e incorporándose en juicio los “recuperados nuevamente”, no habiéndose descubierto los primeramente obtenidos».

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA 8.- En seguida, propone dos cargos que fundamenta así: 9.- Primero – causal segunda 9.1.- Se violó el artículo 29 de la Constitución. El texto argumenta que a ORTIZ RIVAS se le vulneró el derecho de defensa porque los fallos de primera y segunda instancia no

le fueron notificados a su cliente, aunque sí en estrados a la defensa técnica. Con ello se le impidió a su apadrinado ser oído y poder de controvertirlos. 9.2.- Señala que el Código de Procedimiento Penal de 2004 no contempla el edicto, como sí lo hace la Ley 600 de 2000 en el artículo 180, pero el inciso tercero del precepto 169 del primer estatuto dispone que excepcionalmente se enviarán comunicaciones, lo que ha debido hacerse en esta ocasión, habida cuenta que los acusados estaban en libertad y en la carpeta obran sus direcciones. 9.3.- Después de ocuparse de los principios que orientan las nulidades, traer jurisprudencia en torno al derecho de defensa, evocar el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, asegura que la anomalía es trascendente. En consecuencia, pide que se decrete la nulidad de la actuación desde los actos de notificación de la sentencia de primer grado, inclusive. 5

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA 10.- Segundo - causal segunda 10.1.- En relación con el segundo cargo se argumenta que se violó indirectamente la ley por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad que ocurrió porque al juicio se incorporaron y se valoraron unos discos compactos que fueron obtenidos en forma ilegal, con lo cual se infringieron los preceptos 15 y 29 de la Carta Política y 14, 235 y 237 de la Ley 906 de 2004.

10.2Se refiere a unos discos contentivos de grabaciones que se deterioraron cuando la Fiscalía pretendía hacer el descubrimiento probatorio a la defensa, lo que obligó a dicho ente a solicitarlos a la fuente, sin embargo, esos nuevos no se sometieron a control constitucional por parte de un juez de garantías. 10.3.- De acuerdo con el recurrente, el yerro es trascendente porque los elementos en comento fueron el fundamento de la condena y, de excluirlos, la decisión no sería otra que la absolución. 11.- En ese orden de ideas, pide a la Corte que admita la demanda y repare el agravio mediante una sentencia de reemplazo en la que absuelva a su prohijado.

B. A favor de OFREI PUELLO ORTEGA 12.- El abogado recurrente inicia manifestando que su pretensión es la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías, pues se condenó a su defendido pese a que

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA no se demostró la autoría o participación, lo que viola el principio de estricta tipicidad consagrado en los artículos 29 de la Constitución; 6 y 10 de la Ley 906 de 2004 y 6 de la Ley 906 de 2004. Requiere del fallo para restaurar la infracción al principio de las formas propias del juicio. 13.- En seguida, identifica la decisión impugnada y los sujetos procesales, sintetiza los hechos, según los narró el Tribunal, y la actuación surtida, para luego postular cuatro

cargos que sustenta así: 14.- Primero (principal) «Acción de Nulidad» 14.1.- Con apoyo en la causal segunda de casación, en concordancia con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, alega violación al debido proceso. Cita los preceptos 29 superior, 10,11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, XVII, XVIII, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, numerales 1, 2, 2c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Resolución 4033 del 29 de noviembre -sin añode la Asamblea General de las Naciones Unidas. 14.2.- El fallo de primera instancia no le fue notificado personalmente a su representado, tal como lo dispone el precepto 169 del estatuto adjetivo de 2004 y, aunque interpuso «acción de nulidad» y así lo alegó ante el Tribunal, no obtuvo respuesta. 14.3.- Se privó a PUELLO ORTEGA del derecho a «impugnar o no» la condena. De haber sido notificado, habría 7

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA podido (i) «no interponer recurso» o (ii) cambiar de abogado, ante el sentido del fallo adverso. 14.4.- Es más, a su protegido tampoco se le notificó la sentencia de segunda instancia. 14.5.- Tras citar doctrina sobre el derecho de defensa y asegurar que se cumplen los principios que rigen la declaratoria de las nulidades, solicita a la Corte decretar la

nulidad de lo actuado a partir de la «notificación personal de la sentencia de primera instancia, la cual nunca se realizó» y disponga hacerla en debida forma. 15.- Segundo (subsidiario) «Acción de Nulidad» 15.1.- Por vía de la causal segunda y en armonía con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, alega violación del debido proceso porque se le cercenó el término legal para conocer el fallo de primera instancia. Cita los preceptos 29 superior, 10,11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, XVII, XVIII, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, numerales 1, 2, 2c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Resolución 4033 del 29 de noviembre -sin añode la Asamblea General de las Naciones Unidas. 15.2.- El juez, en la audiencia de lectura de fallo, solo leyó las consideraciones y la parte resolutiva, pero no el resto de la decisión y, aunque remitió al correo electrónico copia de esa diligencia, dispuso que la copia de la sentencia se entregaría hasta el día siguiente, lo que ocurrió solo hasta el 8

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA cuarto día posterior. Así las cosas, dividió el fallo en dos actuaciones: la oralización y el traslado de su texto el cual solo entregó a las 5:05 pm del 22 de septiembre, pese a que el horario judicial es hasta las 5 pm. De allí que la

notificación se surtió en un horario no habilitado y el término para interponer la alzada se redujo, al paso que no tuvo tiempo para conocer integralmente la sentencia de primer grado. 15.3.- Se cumplen los principios que guían la declaratoria de nulidades. Una «acción de nulidad» con contenido similar presentó ante el a quo, pero no obtuvo respuesta y aunque también la discutió en la apelación, el Tribunal brindó argumentos que en realidad no resuelven el asunto. 15.4.- Con base en lo anterior, solicita que se decrete la nulidad desde la fecha en que se oralizó parcialmente la sentencia y se restablezcan los términos para sustentar en debida forma la alzada. 16.- Tercero (principal) 16.1Al amparo de la causal tercera, sostiene la configuración de una «violación indirecta de la ley sustancial», habida cuenta de que el Tribunal incurrió en «violación directa» por «errónea adecuación de la ley llamada a regular el caso». 16.2.- La «violación indirecta» se presenta por la «errónea interpretación de los elementos de conocimiento», como son los testimonios llevados por Fiscalía y defensa, en cuanto al «no 9

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA existir un hecho directamente vinculante se llegó al resultado interpretando pruebas indiciarias o de referencia, que no se compadecen con las reglas de la sana crítica». 16.3.- Se partió de premisas menores sin poder de convicción «acercando al resultado conocimiento una premisa

mayor indebidamente entendida para llegar a un resultado que no cumple con esas reglas de sentido común o reglas de la experiencia que nos llevan a ese resultado de manera inequívoca» (trascribe unos segmentos del fallo). 16.4.- Se le restó valor a las «pruebas exculpantes» que desvirtúan el criterio tenido en cuenta por el fallador. Adicionalmente, no se determinó la cantidad exacta de los estupefacientes incautados y, aunque para el efecto la colegiatura citó lo dicho por REINER GUILLERMO MIRA PEÑARETE y ROBINSON ROCA MERCADO, miembros del C.T.I., lo cierto es que confundió el peso neto del estupefaciente con el neto de la sustancia incautada. Es más, lo inicialmente tomado para muestra no corresponde con el dictamen final del perito y las declaraciones de MAURICIO SALGADO y ROBINSON ROCA MERCADO son contradictorias, pues el primero asegura que la prueba preliminar PIPH se hizo en las instalaciones de la Fiscalía y el segundo que ello se realizó en el lugar de incautación, pero en el acta de allanamiento y registro de la incautación no está la firma del último, lo que vicia la legalidad de su testimonio. De haber valorado el asunto, la consecuencia habría sido la absolución. 16.5.- De acuerdo con lo atestado por el perito químico OSWALDO PICO DE LA HOZ, no se pudo establecer la pureza y la 10

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA cantidad del estupefaciente, lo que pone en tela de juicio la

causal de agravación endilgada y como hay incertidumbre el Tribunal debió adecuar la conducta al inciso primero del artículo 376, al paso que es posible que la cantidad sea la de la dosis mínima aumentada en la cantidad de aprovisionamiento, lo que impone la no sanción de la conducta. 16.6.- Con base en lo descrito, solicita casar el fallo y, en su lugar, absolver a PUELLO ORTEGA.

17. Cuarto (subsidiario) -el censor lo titula como “Segundo cargo (subsidiario) 17.1.- Al amparo de la causal tercera, denuncia violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad, en tanto el juzgador adicionó, cercenó y distorsionó las pruebas. 17.2.- La magistratura vinculó a su representado a una organización dedicada al narcotráfico, pero únicamente basada en suposiciones, pues no hay prueba directa. El Tribunal (copia unos párrafos del fallo) interpretó erróneamente los testigos y tergiversó sus dichos, toda vez que, en el folio 34, mencionó que su representado nunca «estuvo interceptado, nunca tuvo conversaciones con los integrantes de la organización», pero, en el folio 21, consignó que de las conversaciones se tomó una muestra que quedó guardada en un disco compacto, aunque no indicó el récord del audio. Lo anterior, además de resultar contradictorio, contiene una afirmación inexistente.

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA 17.3.- No es suficiente inferir, soportado en

especulaciones, que el acusado tenía algún compromiso con el almacenamiento de droga, en tanto ello debe probarse en grado de certeza. 17.4.- Indica que el sentenciador cercenó los testimonios de REINER GUILLERMO MIRA PEÑARETE y NELSON WILMAR RODRÍGUEZ GARZÓN, cuando adujeron que no verificaron la presunta sociedad entre los dos procesados, por lo que debe primar la presunción de inocencia; a la vez que distorsionó lo atestado por MOISÉS BARRIOS, YOLANDA CÓRDOBA PÉREZ y el propio PUELLO ORTEGA, en tanto de ellos surge el nombre del verdadero responsable de la conducta endilgada: ARTEMIO QUIÑONEZ. 17.5.- Según la prueba, el alijo de la sustancia fue incautado dentro de un tanque azul y MOISÉS BARRIOS dio cuenta que esos elementos eran comercializados, almacenados y guardados en el inmueble por ARTEMIO QUIÑONEZ, quien tenía el bien en arriendo. 17.6.- Así, solicita en caso de no prosperar el cuestionamiento principal, casar la sentencia impugnada con base en este y, como consecuencia, absolver a su prohijado. 12

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III. CONSIDERACIONES 18.- El recurso de casación fue instituido con el propósito de que la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, realice un control legal y constitucional a la sentencia de segunda instancia, en aras

de hacer efectivo el derecho material, lograr el respeto de las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a estos y/o unificar la jurisprudencia. No obstante, por su carácter extraordinario, es preciso que quien a él acuda acredite con suficiencia el yerro judicial cometido y haga explícitas las razones por las cuales la Sala debe intervenir en orden a alcanzar alguna de esas finalidades, exigencia que le impone brindar una exposición coherente y contundente en punto de explicar cuál fue el derecho o garantía desconocido, cómo ocurrió la afectación y cómo es posible restablecer el quebranto. 19.- Bajo esa premisa, al jurista le asiste la obligación de exhibir un escrito soportado en una argumentación sólida, dialéctica y coherente, a través de la cual, al estricto amparo de los motivos señalados en el precepto 181 ibidem, plantee en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en los que incurrió la judicatura y resalte su trascendencia en el sentido de la decisión. 20.- En dicha labor debe observar los principios que rigen la casación, tales como los de sustentación suficiente y limitación, que se refieren a la necesidad de que el libelo se baste por sí mismo para lograr la invalidación de la sentencia 13

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA objetada, en tanto la Corte no puede entrar a llenar vacíos del actor ni a corregir sus falencias; el de crítica vinculante,

que implica una carga para quien lo promueve en el sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos de procedencia previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales, y los de autonomía, prioridad y no exclusión, que exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide. 21.- De allí el forzoso compromiso de elegir con especial cautela y precisión la causal que va a dar forma al cargo atendiendo los lineamientos que, para su idónea postulación, ha establecido la jurisprudencia, todo ello debe guardar perfecta conexión con las finalidades del medio extraordinario que, para el legislador de 2004, resultan determinantes al momento de evaluar sobre la selección de la demanda, al punto que habilitó a esta Corporación para inadmitirla cuando pese a reunir las exigencias formales, no evidencie la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo en orden a cumplir con alguno de esos propósitos; y a superar los defectos de aquella cuando halle ineludible adelantar su estudio de fondo a efectos de alcanzar tales objetivos.

22. En línea con lo anterior, cuando se elige controvertir el fallo por la senda de la causal segunda del artículo 181 de estatuto adjetivo penal de 2004, pese a no exigirse una específica formalidad para su idónea postulación, es

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imperioso que el actor especifique en qué consistió la anomalía, si ella acaeció por virtud de un defecto en la estructura del debido proceso o la vulneración de alguna garantía. Así mismo, como se está ante motivos nugatorios que vician la validez de la actuación, su súplica debe estar regentada por los principios rectores del instituto de la nulidad, esto es, taxatividad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, acreditación y residualidad. (cfr., entre otros, CSJ AP190, 22 ene. 2020, rad. 56248; CSJ AP413, 12 dic. 2019, rad. 55958; CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y CSJ AP 30 nov. 2011, rad. 37.298). Concordante con la afectación revelada, le compete al recurrente especificar cómo la nulidad es la única forma de enmendar el agravio y desde qué momento procesal debe retrotraerse la actuación. 23.- Si el impugnante elige encauzar la discusión por vía de la causal tercera ejusdem, denominada por la jurisprudencia «violación indirecta de la ley sustancial», es preciso concretar si el error cometido por la judicatura es de hecho o de derecho, y cuidarse en no confundir o entremezclar indebidamente los contenidos de uno y otro, y evitar que el discurso se limite tan solo a formular la hermenéutica fáctica y probatoria propia del libelista. 24.- De allí que le corresponda a la parte recurrente demostrar, acorde con la realidad de la providencia impugnada, cómo la judicatura incurrió en un verdadero

error de hecho, ya sea por un falso juicio de existencia, de 15

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA identidad o falso raciocinio, o en un error de derecho, que se deriva de falsos juicios de legalidad o de convicción. 24.1.- El de (i) existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que materialmente obra en el proceso (omisión), o cuando la supone (suposición); el de (ii) identidad acaece cuando, en la aprehensión del contenido del elemento suasorio, se le hace decir lo que objetivamente no reza, por tergiversación, cercenamiento o añadidura, y el (iii) falso raciocinio se materializa porque el juzgador, a partir de la fidedigna literalidad del medio, desacertó en las deducciones hechas por desatención de los postulados de la sana crítica, es decir, las leyes de la ciencia, los principios lógicos o las máximas de la experiencia. 24.2.- Por su parte, el falso juicio de convicción tiene lugar porque el juez niega al medio demostrativo el valor que la ley le ha conferido o le otorga un mérito diferente al atribuido legalmente, y el falso juicio de legalidad deviene porque el juez apreció un elemento de conocimiento que carece de los requisitos legales en su aducción, práctica o incorporación, o porque lo desestimó pese a que sí reúne tales exigencias. Frente a este último, la jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener (CSJ AP820-2021, rad. 53533):

El falso juicio de legalidad atañe al proceso de formación de la prueba, determinado por las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar los medios de conocimiento al proceso, al principio de legalidad en materia probatoria y a la observancia de las formalidades exigidas para cada medio probatorio en particular. 16

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA Dicha modalidad de error tiene ocurrencia, por una parte, cuando el juzgador aprecia materialmente la prueba, aceptándola no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su producción o aducción; por otra, cuando la prueba se rechaza erróneamente, porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, el juez considera que no los cumple. Como lo clarifica la jurisprudencia de la Sala (CSJ AP 6 jul. 2011, rad. 36.626), la aptitud formal de la censura por falso juicio de legalidad exige señalar las normas procesales que regulan los medios de prueba sobre los cuales se predica la incorrección. Además, debe acreditarse cómo se produjo la trasgresión y enseñarse su incidencia en el sentido del fallo. 25.- Frente a estos errores en la apreciación de la prueba, bien sean de hecho o de derecho, el libelista tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, fundamentalmente, debe demostrar en qué consistió el yerro y su trascendencia para variar el fallo cuestionado, de conformidad con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia. 26.- Para la Sala, en el presente asunto, las demandas interpuestas inobservan los lineamientos expuestos y no evidencian la necesidad de superar los defectos para materializar alguno de los fines de la casación. Estas son las razones: 26.1. A favor de Alberto Ortiz Rivas El jurista propone dos censuras, ambas por vía de la causal segunda de casación, sin embargo, el segundo reparo 17

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA escapa al contenido de ella, en cuanto delata un falso juicio de legalidad, lo que le imponía realizar la postulación por el sendero del motivo tercero y presentarla de forma subsidiaria. 26.1.1. En el primer cargo, denuncia violación del derecho de defensa bajo el argumento que las sentencias de primera y segunda instancia no le fueron notificadas personalmente a ALBERTO ORTIZ RIVAS y ello le impidió ser oído y controvertirlos. Como similar reproche propone el defensor de OFREI PUELLO ORTEGA, la Sala abordará el estudio conjuntamente, dado que padecen iguales defectos. 26.1.1.1.- En efecto, los letrados, pese a evocar los principios que rigen las nulidades, no demostraron su acreditación en el caso concreto, en la medida en que no probaron la existencia de la aludida anormalidad y menos indicaron cuál sería la trascendencia de la misma, dado que dichas providencias fueron oportunamente controvertidas por los defensores, quienes formularon los recursos de

apelación y casación, en donde, valga acotar, no hay etapa probatoria, cosa distinta es que sus argumentos no hayan tenido el éxito esperado por los juristas. 26.1.1.2.- De cualquier manera, es evidente que los memorialistas parten de un supuesto equivocado y se apartan de la realidad que evidencia la actuación procesal. Pues bien, el tema relacionado con las citaciones y notificaciones está decantado por la jurisprudencia de la Sala que ha sido uniforme en sostener (CSJ AP1067-2020, rad, 18

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA 55506; CSJ AP3149-2018, rad. 51619 y CSJ AP122-2017, rad. 47474) que, acorde con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004, la notificación de las decisiones dictadas en el proceso penal, incluidas las sentencias, se hace en estrados y si los convocados no comparecen a la audiencia respectiva, a pesar de haber sido citados oportunamente, la misma se entenderá surtida «salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación». 26.1.1.3.- Así mismo, ha indicado que la notificación personal que se prevé en el inciso final de ese precepto tiene lugar cuando las decisiones se adoptan con posterioridad al vencimiento del término legal y cuando las partes tuvieren vocación de impugnación. No obstante, es claro que esta última disposición no aplica al caso porque para la lectura

de las sentencias medió una previa notificación en estrados y la respectiva citación. 26.1.1.4.- Al revisar el expediente se evidencia que durante la primera instancia se citó a los acusados, vía correo electrónico, para las distintas audiencias. Así mismo que el juez, al finalizar la última sesión del juicio oral, del 15 de septiembre de 2020, manifestó de viva voz que fijaría el 17 de septiembre para la lectura de fallo, quedando las partes notificadas en estrados, y ese 17 se emitió y se leyó la sentencia respectiva. Ya durante la segunda instancia, se observa que el 14 de octubre de 2020 se citó a los acusados para la lectura respectiva a las direcciones que obran en el expediente y que 19

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Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA se relacionaron en el escrito de acusación y el citador de la Sala Penal del Tribunal certificó que tal notificación se hizo el 15 de ese mes y año. Estas constataciones descartan el supuesto en que se sostiene el primer cargo. 26.1.2. En el segundo cargo delata un falso juicio de legalidad porque los discos compactos contentivos de algunas grabaciones fueron obtenidos de manera ilegal, en la medida en que se deterioraron y los nuevos no fueron objeto de otra audiencia de control de legalidad. 26.1.2.1.- Aquí, el actor olvidó relacionar las normas que obligaban a la Fiscalía a repetir una audiencia de control de legalidad que ya se había surtido frente al elemento original, así como las posibles alteraciones en la grabación

de las interceptaciones que ameritaban tal gestión. Pasó inadvertido el memorialista que el control constitucional de esa prueba ya se había realizado. De allí que la cuestión no se contrae a un problema de legalidad, sino de mismidad, el cual tampoco revestiría problema alguno en cuanto, tal como lo dejó expuesto el Tribunal, REINER GUILLERMO MIRA PEÑARETE, agente del Cuerpo Técnico de Investigación, C.T.I., adujo en juicio que no todos los discos compactos se dañaron, pero, para recuperar aquellos que sí se averiaron se «recurrió a la matriz para hacer la regrabación»3; así mismo, frente a las extracciones, individualizó el procedimiento y luego procedió a realizarle el rótulo en cada caso, así como embalaje y la cadena de custodia4. 3 Fallo de segunda instancia, considerando 3.2.2.2. 4 Id. 20

CUI: 11001600008820100000101

Casación 59111 ALBERTO ORTIZ RIVAS Y OFREI PUELLO ORTEGA 26.1.2.2.- Para el ad quem -postura que se avizora razonable y frente a la cual ningún reparo hizo el demandantees bastante difícil alterar o modificar las interceptaciones, en tanto reposan en una base de datos con acceso restringido, a la vez que ante el daño en el disco compacto acudió a