CSJ - AP645-2023(62179)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP645-2023 Radicación Nº 62179 Acta No. 043 Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Jimmy Edwuin Vargas González contra la sentencia del 9 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Superior de Pereira confirmó la que en sentido condenatorio y por el delito de hurto calificado y agravado, emitió el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad. HECHOS Fueron resumidos en el fallo de segundo grado, así: CUI: 66001600000020180013601 NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González «De conformidad con lo señalado en el libelo acusatorio, el día 6 de mayo de 2.016, a las 14:30, uniformados de la Policía Nacional que se encontraban patrullando en el sector del barrio Corales de esta ciudad, fueron informados, a través de la central de radio, que en la manzana 39 casa 1 se estaba cometiendo un hurto, razón por la cual se trasladaron hasta ese lugar, y a través de una ventana de ese inmueble pudieron observar a tres sujetos en su interior e identificar las prendas de vestir que portaba cada uno de ellos, quienes al percatarse de la presencia de estos gendarmes decidieron emprender la huida por el entechado de la vivienda, donde fue interceptado un sujeto que fue identificado como JIMMY EDWUIN VARGAS GONZÁLEZ, quien portaba en uno de los

bolsillos una bolsa transparente que contenía un reloj Casio, siete dijes con una imagen religiosa, dos aros plateados, un llavero, un botón dorado con una imagen religiosa, y cuatro aretes de fantasía. En aquella oportunidad también lograron ser capturados los

ciudadanos DAIRON ANDRÉS MARTÍNEZ y RONALD VIERA

GARCÍA.»

ANTECEDENTES

1. Por los anteriores sucesos, el 7 de mayo de 2016, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira, se celebró audiencia de formulación de imputación en contra de Jimmy Edwuin Vargas González, Dairon Andrés Martínez y Ronald Viera García, a quienes se les atribuyó el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240, numerales 1 y 3, y 241, numeral 10 del Código Penal. No se solicitó medida de aseguramiento.

2. El 5 de julio de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación1 en contra de los imputados, el cual correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Pereira, quien convocó a audiencia de 1 Cfr. Archivo “03EscritoAcusación.pdf.” del expediente digital remitido.

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González formulación de acusación. Luego de varios aplazamientos, esta se realizó el 8 de noviembre de 2018, oportunidad donde se expresó el preacuerdo suscrito por los procesados Dairon Andrés Martínez y Ronald Viera García, disponiéndose, en

consecuencia, la ruptura de la unidad procesal. Frente a Jimmy Edwuin Vargas González, se cumplió el objeto de la diligencia citada.

3. En la audiencia del 16 de septiembre de 2020, se exteriorizó la voluntad de las partes de suscribir un preacuerdo, conforme con ello, la sesión se suspendió y el 16 de octubre siguiente, se presentó el pacto2. No obstante, no fue aprobado por el Juez de conocimiento.

El 5 de febrero de 2021, en diligencia citada para continuar la audiencia preparatoria, se presentó nuevo preacuerdo, a través de este, Jimmy Edwuin Vargas González, aceptaba su responsabilidad por los delitos acusados a cambio de que se degradara el grado de participación de autor a cómplice. En tales términos, el funcionario judicial impartió aprobación.

4. Conforme con lo anterior, en sentencia del 11 de febrero de 2021, condenó a Jimmy Edwuin Vargas González, a la pena principal de 6 meses y 22 días de prisión, por hallarlo responsable en calidad de cómplice del delito de 2 Se acordaba retirar las circunstancias de calificación del artículo 240 del Código

Penal. 3

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González hurto calificado y agravado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por un tiempo igual. Al mismo tiempo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

5. Apelado por el fallo por la defensa, exclusivamente en

lo atinente a la negativa al sustituto de la prisión carcelaria por domiciliaria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en providencia del 9 de marzo de 2022, lo confirmó. LA DEMANDA La defensa, al pretender la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías fundamentales de su representado, al amparo de la causal tercera de casación (artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004), censuró la sentencia de segundo grado por «violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción al imponer una tarifa legal probatoria que no consagra la ley penal.» El defensor, luego de acoger la premisa normativa que permite el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, esto la Ley 750 de 2002, advirtió que el juez colegiado denegó el beneficio pretendido al exigir la elaboración de un informe técnico por trabajo social que denote la calidad de padre cabeza de hogar. 4

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González En tal sentido, indicó que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al proceso se allegó una serie de elementos, a saber: (i) la valoración psicológica practicada a las menores por la doctora Gaby Melo, (ii) el registro civil de la infante S.V.G,, (iii) las declaraciones extra juicio de Ángela Gómez García y Ana Delcy González, del 28 de septiembre de 2020 y (iv) los recibos públicos domiciliarios de la vivienda

donde convive el núcleo familiar que demostraban que Jimmy Eduwin Vargas es padre y padrastro de dos menores de edad, quienes están a su cargo y a él corresponde su manutención. Que además en razón de la convivencia continua, él es su referente moral y social, y está a cargo de sus atenciones diarias de crianza, lo cual denota que la separación del núcleo familiar generaría una afectación psicológica en las niñas. Sostuvo que se le está exigiendo una tarifa legal que no existe, cuando para refrendar los medios de prueba que adujo a fin de acreditar la calidad que exige el beneficio, se reclamó la práctica e incorporación de un informe de visita socio familiar que estime que el condenado es el único responsable y encargado del cuidado y manutención de las menores. Adicionalmente, manifestó que el Tribunal sigue incurriendo en un error de derecho por falso juicio de convicción, cuando hace una referencia somera de las pruebas presentadas por la defensa, y asume que no hay demostración de que la situación de privación de libertad 5

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González conlleva consecuencias negativas a las niñas, cuando precisamente son hechos que no requieren demostración por infringir la regla de la lógica que permite aseverar que cuando un padre que convive con sus hijos, es separado de ellos, necesariamente sobrevienen efectos nocivos sobre los últimos. En ese orden de ideas, dijo que habiéndose demostrado la incursión en el vicio enunciado, las pruebas aportadas son

suficientes para tener acreditados cada uno de los requisitos que exige el instituto de la prisión domiciliaria como cabeza de hogar, conforme con la legislación aplicable y el precedente de la Corte Constitucional T-705 de 2013. Haciendo énfasis, al analizar cada uno de ellos, precisa que de accederse al sustituto no se pondría en riesgo los derechos de los menores, ni de la sociedad o la administración de justicia. En este punto, mencionó que el Juez ad quem agravó la situación de su representado al hacer juicios de valor sobre situaciones que no están probadas, al reprobar su supuesto desplazamiento de la ciudad de Cali a Pereira para cometer el delito, y dejar abandonados a su suerte a su parentela. A lo que adicionó, las normas y jurisprudencia que explican el interés superior del niño, para denotar que en la resolución de este tipo de solicitudes los servidores judiciales deben considerarlo al momento de adoptar una decisión, preservando su bienestar y deberes de protección, para precaver que aquellas trastornen, afecten o pongan en peligro 6

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González sus derechos; parámetros que consideró, tampoco fueron analizados y aplicados en la sentencia que se objeta, porque el Tribunal simplemente se dispuso a agravar la situación del condenado para privar a las menores del derecho que les asiste de tener una familia. Por consiguiente, solicita se case parcialmente la sentencia de segundo grado, para concederse la prisión domiciliaria a Jimmy Edwuin Vargas González.

CONSIDERACIONES:

1. En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales, por eso, en razón de ello, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.»3

2. En el presente caso, aun cuando la parte demandante se encuentra legitimada y ostenta interés para recurrir, en la medida que el libelista es parte en el proceso y la determinación que cuestiona no es el producto de los aspectos puntuales que fueron objeto del convenio, al recaer en el sustituto penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar que no fue pactado; y en la demanda se 3 Artículo 184, inciso segundo, Ley 906 de 2004

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González señaló con precisión la causal y el cargo invocado, no se admite su postulación debido a que del desarrollo de la censura no se ofrece necesario un fallo ante su deficiente demostración.

3. En efecto, el falso juicio de convicción como yerro invocado por el defensor, es una especie de error de derecho que de manera indirecta infringe la ley y se configura cuando

el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador, o desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria. En ese sentido, es una falla que solo por vía de excepción se presenta en los sistemas que, como el colombiano, prevén una estimación probatoria sujeta a la persuasión racional, al ser propio de los ordenamientos de tarifa probatoria en los cuales se determina previamente los valores para cada medio de conocimiento, sin que al fallador le sea dado apartarse de los mismos. Incluso, en la Ley 906 de 2004 solamente, en su artículo 381, inciso segundo, se estableció una tarifa legal negativa al prohibir condenar con base exclusivamente en prueba de referencia. 3.1. Y, en el presente asunto, los reparos del casacionista de manera alguna se remiten a acreditar el desconocimiento de la referida prohibición, o que, en el proceso de apreciación racional, al conceder mérito a alguna probanza, la judicatura haya creado una inexistente tarifa legal contraria a la libertad probatoria para denegar el 8

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Por el contrario, el apoderado, a través de su libelo, lo que presentó fue la reiteración del discurso que, en sede de apelación fue desestimado y, de acuerdo con el cual, en su criterio, las pruebas aducidas eran suficientes para acreditar cada uno de los presupuestos que impone la concesión del

referido instituto. Aspecto puntual a lo que respondió el juez colegiado: «Acorde con lo anterior, para la Sala, al igual que lo resuelto y decidido por el Juzgado A quo, no es factible que el acusado pueda hacerse merecedor del sustituto deprecado, por cuanto no se cumplen con los requisitos necesarios para la procedencia de la prisión domiciliaria por presuntamente detentar el procesado la supuesta condición de padre cabeza de familia. Para poder llegar a la anterior conclusión, la Sala no discute que JIMMY EDWUIN VARGAS GONZÁLEZ sea el progenitor de la menor S.V.G., y que durante el tiempo en el que ha sostenido una relación sentimental con la señora ANGIE EUNICE GÓMEZ GARCÍA, este se haya desempeñado como padre de crianza de la menor S.S.G. Sin embargo, debe reiterarse que conforme ha sido expuesto en precedencia, la normativa que pretende aplicarse consagra dicho derecho para aquel individuo que ostente la condición de ser la única persona en el mundo que pueda encargarse de la protección, manutención y cuidado de quien padezca una incapacidad o una discapacidad o que sea un consanguíneo que detente la condición de menor de edad; lo cual no resultó probado en este caso, pues no se allegó prueba alguna que de manera inequívoca permita inferir que el aquí encartado sea la única persona en el mundo que pueda asumir la guarda, el cuidado y la manutención de su consanguínea ni de la otra menor con quien apenas tiene un vínculo de afinidad, y que definitivamente no existan otros integrantes de la familia de esas menores que se encuentren en

condiciones de velar por los derechos de las mismas. 9

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González Contrario a lo referido por el censor, se cuenta con información puntual en el sentido de que el señor VARGAS GONZÁLEZ tiene una relación de convivencia vigente con la señora ANGIE EUNICE GÓMEZ GARCÍA, desde hace 14 años, y que es ella la madre de ambas menores de edad, lo que inicialmente indica que las hijas habidas en esa relación contarían con el acompañamiento y estarían bajo la protección de la señora GÓMEZ GARCÍA, pues es ella precisamente la persona llamada por la ley a brindarle el acompañamiento, el afecto y a satisfacer las necesidades básicas de sus consanguíneas, durante el período de ausencia del procesado, es decir, durante el tiempo en él que este purgue la pena que le fue impuesta en primera instancia. Adicionalmente, y pese a que en el proceso no existe constancia en el sentido de la labor u oficio que ejerce la señora EUNICE GÓMEZ GARCÍA, del informe psicológico rendido por la doctora GABY MELO, se desprende que además de los ingresos que el hogar percibe de la actividad de conductor de taxi que supuestamente ejerce el señor JIMMY EDUWIN VARGAS GONZÁLEZ, también se dedican a la elaboración de lechona y a las rifas, con el fin de sufragar los gastos de ese núcleo familiar, lo cual lleva a inferir que ante la ausencia del acusado, tanto la señora GÓMEZ GARCÍA como las menores S.V.G. y S.S.G., no

quedarían desvalidas, pues esa familia está en la posibilidad de satisfacer su congrua subsistencia mediante la realización de otros oficios. A lo anterior se le debe sumar que el informe psicológico en comento, a través del cual pone en contexto la situación de las menores conforme a los dichos de estas y de del señor VARGAS GONZÁLES, sin que la experta tenga la manera de dar fe absoluta de que las manifestaciones hechas por ambos correspondan a la realidad absoluta, máxime si se tiene en cuenta que dicho documento fue proferido con posterioridad a los hechos materia de investigación, y con el mismo se pretende acreditar una dinámica familiar entre un padre y su hija legítima como la de crianza, pero que no es contundente para determina si efectivamente existen o no otras personas que puedan hacerse cargo de esas menores ante la ausencia del procesado. Para la Sala los elementos de prueba allegados por la defensa no tenían la vocación de acreditar la condición de padre de familia del señor JIMMY EDWUIN VARGAS GONZÁLEZ, la cual no se concretó debido a los vacíos e inconsistencias que figuran en los mismos, pues como ya se advirtió, el informe rendido por la profesional en psicología no edifica una verdad absoluta respecto 10

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González a las condiciones reales en las que vive el procesado y su grupo familiar, puesto que para determinar esta circunstancia en particular, se hace necesario contar con un informe socioeconómico en donde una trabajadora social, bien sea de una Comisaría de

Familia, del ICBF u otra institución similar, establezca que en definitiva se hace necesaria la presencia del señor VARGAS GONZÁLEZ al lado de su consanguínea y de su hija de crianza, porque no existe nadie más en el mundo que pueda hacerse cargo de su manutención y cuidado, o porque estas se encuentran seriamente afectadas a causa del proceso que se adelanta en contra del acusado, lo que podría ser un sinsentido que se utilizaría como fútil excusa para patrocinar la impunidad de las delincuencias en las que se ha visto implicado el procesado, y así hacer el esguince al accionar de la justicia. Aunado a todo lo anterior, se debe tener en cuenta que de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que acaecieron los sucesos objeto de investigación y al material probatorio allegado, existe una inconsistencia de gran entidad frente a los planteamientos realizados por el censor, puesto que no existe justificación alguna para que el señor VARGAS GONZÁLEZ, quien según la documentación allegada funge como un abnegado padre de familia, se hubiera ausentado de la ciudad de Cali, donde reside, trasladándose hasta esta ciudad, con el fin de participar en la comisión del delito por el cual se declaró su compromiso penal, sin importarle la suerte que correría su parentela, empañando de esta manera su desempeño personal, laboral, familiar y social, al no prever las consecuencias jurídicas y legales que conlleva la realización de los actos ilícitos que se le atribuyen, entre las cuales, se tiene, el ser recluido en un

establecimiento carcelario, lo que implicaría estar alejado de sus seres amados. Por lo considerado, la Sala estima que en el caso objeto de estudio resultó acertado lo decidido por el Juzgado de primer grado, puesto que no se satisfacen los requisitos para acceder a la sustitución de la pena prisión intramural por prisión domiciliaria en favor del procesado JIMMY EDWUIN VARGAS GONZÁLEZ, por detentar la supuesta condición de padre cabeza de familia.» 3.2. De lo anterior se sigue que, contrario al reproche del censor, la negativa a su solicitud no fue producto de la configuración del defecto que invoca, sino de la valoración 11

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González conjunta de los medios de persuasión que fueron presentados. Así, la conclusión no obedeció, como lo afirma el recurrente, a la exigencia de un medio de prueba específico para acreditar la dependencia en cuidado y manutención de las niñas S.V.G. y S.S.G del sentenciado, esto es, un informe socioeconómico por una dependencia de trabajo social como parece entenderlo el recurrente, sino de la insuficiencia de los elementos con vocación probatoria para sostener esa premisa. En tal sentido, el Tribunal descartó que las menores referidas quedaran en una situación de abandono debido a la separación por razón de la condena emitida en contra de Vargas González, por ser el único familiar a cargo de aquellas, porque, de acuerdo con las pruebas allegadas por la defensa, se revelaba que las menores igualmente estaban a cargo de la progenitora de uno de ellos, Angie Eunice

Gómez García, quien también contaba con ingresos económicos con ocasión de la venta de alimentos y actividades de juego y azar, todo ello a partir de la información que fue consignada en su informe por la doctora Gaby Melo. Lo que significa que en el tejido familiar que fuera destacado por la defensa, incluso a través del informe de la profesional en psicología que aportó, lo que encontró la colegiatura ad quem fue que no se denotaba deficiencia sustancial de ayuda familiar para el cuidado de las menores, 12

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González porque quedaban a cargo, precisamente, de su progenitora y compañera permanente del enjuiciado por aproximadamente 14 años. Y la referencia que quedó inscrita en la sentencia, sobre la necesidad de contar con «un informe socioeconómico en donde una trabajadora social, bien sea de una Comisaría de Familia, del ICBF u otra institución similar», encuentra su explicación en el contexto argumentativo que exponía la judicatura, según el cual, ante la evidencia de vacíos de cara a la acreditación del presupuesto que exige la concesión del sustituto de que no exista persona ajena al procesado que pueda hacerse a cargo de las niñas con las pruebas aducidas, estas fácilmente podían haber sido superadas si se contara con aquél, lo que dista claramente de la alegación del recurrente a través de la que sostiene que, a modo de tarifa legal y como única prueba válida para determinar la situación de abandono en que quedarían las menores

citadas, se le exigió ese medio de prueba. 3.3. Adicional a lo anterior, las alegaciones del recurrente, en cuanto a la agravación de la situación del procesado o la no necesidad de ahondar en los efectos que sobre las menores puede generar la separación del núcleo familiar, son ajenas al reparo presentado en la demanda y no propias de una disertación en sede extraordinaria de casación, por no contener un ataque en concreto a la motivación de la sentencia de segundo grado, bajo alguna de las circunstancias previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. 13

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González De hecho, tan solo recaen en la inferencia construida por el Tribunal, frente a la necesidad de que se descuente la pena en establecimiento penitenciario, dadas las finalidades de la sanción y la función de la administración de justicia de precaver la impunidad, junto con el desempeño personal del sentenciado que, en este asunto, al analizarse como requisito que requiere igualmente el beneficio, se veía derruido al identificarse que para cometer actividades delictivas se desplazó el acusado entre ciudades -desde Cali donde tenía su residencia familiar a Pereira donde fue cometido el delito- , ahí sí, sin detenerse en las obligaciones que tenía para con su familia. Por lo demás, debe señalarse que no basta incoar la prevalencia de los derechos de los niños para acceder al sustituto, toda vez que se hace necesario siempre y en todo caso, la confrontación de la satisfacción de las condiciones

legales impuestas para el mismo, como, en efecto, se procedió en las respectivas instancias.

4. Bajo el marco que precede, es ostensible que la demanda inobserva las exigencias para darle curso y la Sala no evidencia necesario superar los defectos en aras de materializar alguno de los fines de la casación o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa, porque el libelista más que demostrar la presencia de un defecto susceptible de rectificación en sede extraordinaria, lo que expuso fue un alegato de instancia.

En tales condiciones, se inadmitirá la demanda. 14

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5. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP34812014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por el

defensor de Jimmy Edwuin Vargas González.

2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

Presidente 15

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NI: 62179 Casación Jimmy Edwuin Vargas González Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17