CSJ - AP6454-2014(42885)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP6454-2014 Radicación No. 42885 (Aprobado Acta No. 349) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN DE JESUS CORREDOR JÁUREGUI contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de la conducta punible de abuso de confianza. Casación No. 42885

JUAN DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI Je

HECHOS:

Los hermanos EDGAR FABIAN, GERMAN ADRIAN, JUAN DE JESUS, MARIA DEL PILAR, NELSON, NESTOR LEONEL y SERGIO Jost CORREDOR JÁUREGUI, a raíz de la muerte de su progenitora, señora JOSEFINA JÁUREGUI DE CORREDOR, ocurrida el 26 de noviembre de 2003, tramitaron junto con su padre JUAN DE JESÚS CORREDOR BARAJAS, a su vez esposo de aquella, mediante poder otorgado a uno de ellos, esto es, a JUAN DE JESÚS, en razón de su condición de abogado, la sucesión intestada y liquidación de la sociedad conyugal en la Notaría Séptima de Cúcuta, por tanto, el 31 de diciembre

de 2005, a través de la escritura pública No. 1743 se protocolizó lo anterior, resultando de la adjudicación de la masa herencial bienes a favor del cónyuge supérstite y de los causahabientes, es decir, de CORREDOR BARAJAS y de todos los hermanos CORREDOR JAUREGUI, respectivamente. De otra parte, a consecuencia de la muerte del padre de los hermanos CORREDOR JÁUREGUI, ocurrida el 24 de abril de 2007, se adelantó la sucesión intestada ante la misma notaría, así que el 3 de octubre siguiente, quedó protocolizada mediante escritura pública No. 1742. ! Incluida VIANI ESTHER CORREDOR ROJAS, hija extramatrimonial del señor JUAN DE

JESÚS CORREDOR BARAJAS.

Casación No. 42885 / JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI Ahora bien, incluso antes de la muerte de la madre de los hermanos CORREDOR JAUREGUI, JUAN DE JESUS, por encargo de su padre, habia asumido la administración de los frutos provenientes de los arrendamientos de diez locales del Edificio “La Paulina” ubicado en la Avenida 5 con Calle 7 de la ciudad de Cúcuta, que terminaron perteneciendo a la sucesión. Así mismo, si bien JUAN DE JESÚS CORREDOR JAUREGUI debía entregar proporcionalmente los frutos a su padre y hermanos y finalmente a éstos tras las muerte de aquel, no lo hizo a partir de enero de 2010 en relación con sus consanguíneos EDGAR FABIÁN, NELSON, NÉSTOR LEONEL y

SERGIO JosÉ, adeudándoles la suma de $214.645.858, razón por la cual los citados lo querellaron penalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Con fundamento en el anterior acontecer fáctico y agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación, el 26 de mayo de 2011, en el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantias de Cúcuta, la Fiscalía le formuló imputación a JUAN DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI como autor del delito de abuso de confianza (art. 249 del C.P.); cargo al que el citado no se allanó.

El 7 de julio de 2011, en el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, se Casación No. 42885 JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI | acusó al implicado CORREDOR JÁUREGUI por el delito por el cual se le formuló imputación. Tramitado el juicio oral, el 23 de julio de 2013 se condenó al procesado JUAN DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI a las penas principales de 16 meses de prisión y multa de 13,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad, al hallarlo autor del delito por el cual fue acusado, concediéndosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y el apoderado de las víctimas, así que el 10 de octubre de

2013, el Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó en su integridad. Contra esa determinación el apoderado del enjuiciado presentó oportunamente recurso de casación.

LA DEMANDA: Está compuesta por siete cargos, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.

Casacion No. 42885 JUAN DE JESUS CORREDOR JÁUREGUIPrimer cargo: El impugnante denuncia la violación directa de la ley sustancial, pues estima que el Tribunal incurrió en la falta de aplicación del numeral 5% del artículo 32 del Código Penal, al no tener en cuenta lo previsto en el artículo 2188 del Código Civil. Expresa que como en el artículo 2188 del Código Civil se prevé el derecho de retención en favor del mandatario y en el caso particular se concluyó que el procesado tenía esa calidad, entonces podía hacer ejercicio del mismo. En esa medida, afirma que el ejercicio de aquel derecho no puede asimilarse a la apropiación de que trata el artículo 249 del Código Penal. Añade que si bien esa postura fue expuesta en las instancias, fue desechada por el juzgador de primer grado bajo el argumento de que la retención no era legal, pues los dineros no le pertenecían al implicado, así que su obligación era entregarlos a las víctimas, sin que fuera de recibo que acudiera a la jurisdicción civil. Casación No. 42885, -- JUAN DE JESÚS CORREDOR JAUREGUÍ Así las cosas, indica que el a quo asumió que los argumentos de los querellantes eran los correctos y los del defensor del procesado se reputaban infundados, olvidando

que este último bien podía oponerse a aquellos como en efecto lo hizo. Acto seguido, el censor cuestiona al juzgador de primer grado por haber afirmado que el acusado, en lugar de acudir a la jurisdicción civil alegando la retención de los dineros fruto de los arrendamientos, ha debido hacer entrega tanto de ellos como de la administración de los locales a sus denunciantes. Más adelante, critica la motivación de la sentencia del juez unipersonal, bajo el argumento de que no dio cuenta de los elementos estructurales del delito por el cual fue procesado el inculpado. De otra parte, el impugnante sostiene que era posible la aplicación del instituto jurídico de la retención en este caso, en particular mientras se resolvía el conflicto surgido entre las partes, no obstante, asevera que fue excluido “absurdamente”, a pesar de que se trata de un mecanismo válido y que su utilización no necesariamente obedece al deseo de justificar el ilícito. En esa medida, manifiesta que si los juzgadores hubiesen tenido en cuenta lo previsto en el artículo 2188 Casación No. 42885, JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI/ del Código Civil, habrían concluido que no se configuró delito alguno, en tanto que no puede asimilarse la retención civil a la apropiación penal, de tal manera que la conducta del implicado no es típica y por tanto en este caso opera la causal excluyente de responsabilidad penal consagrada en el numeral 5° del artículo 32 del Código Penal, pues el acusado ejerció un derecho legítimo. Por tanto, pide casar la sentencia y absolver al

procesado.

Segundo cargo: Denuncia la violación del principio de la presunción de inocencia previsto en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, toda vez que en la sentencia de primer grado se consideró que los testimonios ofrecidos por la Fiscalía demostraban la existencia del delito de abuso de confianza, por cuanto la no entrega de los dineros a los querellantes se constituía en una apropiación, sin tener presente que a excepción de tal prueba no había otra que respaldara dicha apropiación, pues se partió del supuesto de que “quien es requerido para que entregue una suma de dinero y no lo hace, es porque se la apropio”, con lo cual se soslayó el argumento de la defensa según el cual, si bien el inculpado se negó a restituir el dinero de los arriendos y la administración de los locales, lo hizo en ejercicio del

Casación No. 42885 JUAN DE JESÚS CORREDOR JAUREGIN ne derecho de retención, iniciando al efecto las acciones legales correspondientes. En esa medida, solicita casar la sentencia y exonerar al acusado por cuanto no hay certeza de que se hubiese apropiado de los dineros de los arrendamientos.

Tercer cargo: Denuncia la aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal, con fundamento en que no se demostró que la conducta del procesado se subsumiera en el tipo penal contenido en dicha norma, por cuanto lo que se comprobó fue que los querellantes esperaban recibir un dinero que finalmente no obtuvieron, a partir de lo cual se dedujo que el procesado se había apropiado de él.

Expresa que si bien el tipo penal contenido en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 exige la entrega de una cosa mueble, y que tal entrega debe hacerse por la “confianza” o “a título no traslaticio de dominio”, expresa que jamás se demostró tal “confianza” entre el implicado y los querellantes, como tampoco el “título no traslaticio de dominio”, pues a pesar de que el juzgador pretendió hacerlo a través de los contratos de arrendamiento firmados entre el procesado y los arrendatarios, al hacerlo incurrió en una equivocación, por cuanto tales contratos fueron celebrados Casación No. 42885 JUAN DE JESUS CORREDOR JÁUREGUI por el inculpado con anterioridad a las sucesiones intestadas en donde se le adjudicaron los locales a los denunciantes, quienes tampoco aparecen siendo parte de los referidos contratos. Adicionalmente, aduce que no obstante el delito de abuso de confianza exige que la conducta recaiga sobre “cosa mueble”, aquí se trató de uno locales. De otra parte, sostiene que la conducta del enjuiciado no es antijuridica, por cuanto adelantó un proceso de rendición espontánea de cuentas, con el que buscó demostrar el manejo adecuado de los dineros recibidos por concepto de los arrendamientos, así que a juicio del censor, no se produjo un daño a los querellantes, pues no se demostró que el incriminado se hubiese apropiado de tales frutos. Así mismo, expresa que tampoco se comprobó el dolo, pues la sentencia, sobre este aspecto, se limitó a

afirmar que el acusado, por su condición de abogado, conocía de las consecuencias que debía enfrentar por el hecho de no acceder a las pretensiones de sus consanguíneos aquí querellantes. En esa medida, pide casar la sentencia y absolver al inculpado en aplicación del principio de in dubio pro reo, en tanto no se demostró, más allá de toda duda razonable, la tipicidad de la conducta, la antijuridicidad, ni el dolo. Casación No. 42885 + JUAN DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI Cuarto cargo: Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial con base en que se vulneraron los “principios de la sana crítica”, toda vez que a partir de los contratos de arrendamiento de los locales se dio por demostrada la calidad de administrador que el procesado tenía en relación con los mismos, así como el titulo no traslaticio de dominio, en orden a predicar el delito abuso de confianza, cuando lo cierto es que a partir de esos medios de conocimiento no se comprobaba lo anterior. Indica que con fundamento en dichos contratos y en los testimonios de los arrendatarios SALOMÓN BARBOSA NAVARRO, RAFAEL HELI CAICEDO SANABRIA, MARIO HERNAN COLMENARES SALCEDO, SAÚL ADOLFO LEÓN BARRERA y JOSÉ VICENTE VARGAS MENDOZA, el juzgador a quo arribó a las siguientes conclusiones: la calidad de administrador del procesado y que de esa condición provenía la confianza; deducciones que el actor estima totalmente equivocadas,

pues el incriminado firmó los contratos antes de que los querellantes fueran copropietarios de los locales y de allí que no pueda afirmarse la existencia de una relación entre éstos y el inculpado. Igualmente, que como los referidos quejosos no aparecen como partes en los contratos, ni hay prueba de que autorizaran o refrendaran los mismos, no se puede hablar de una entrega de los locales por razón de la confianza. Casación No. 42885 JUAN DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI Además, la prueba hace mención a inmuebles y el delito imputado alude a muebles, amén de que si se acepta que la administración recaía sobre los dineros, es claro que éstos no fueron entregados por los querellantes al implicado. Añade que la prueba por sí misma no demuestra la calidad de administrador de los bienes por parte del procesado, pues aun cuando hubiera actuado como administrador, esto no significaba que ostentara esa calidad, en tanto que debían concurrir algunos requisitos legales que aquí no se presentan, así que no era posible predicarle la calidad de administrador de los locales y a partir de allí el delito imputado. Una vez insiste en que los contratos no demuestran la calidad de administrador del procesado ni la existencia de una relación entre éste y los querellantes, aduce que de allí se sigue que fueron desconocidas las reglas de la sana crítica. Finalmente, expresa que lo que en verdad demostraron los contratos, es que se firmaron mucho antes de que los querellantes adquirieran la calidad de copropietarios de los locales, mientras que los arrendatarios señalaron que el implicado nunca se

presentó como único propietario de los mismos, con lo que se evidencia que su ánimo no fue el de apropiarse de ellos, Casación No. 42885JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI ya que dio en arriendo los inmuebles por la confianza depositada por su padre; asi que como no fueron los quejosos los que los dieron en arriendo, entonces se desvirtúa el delito imputado, pues para que se configurara, los denunciantes han debido darlos en renta. Además, el ilícito de abuso de confianza también se desvirtúa porque lo que se dio en arriendo fueron bienes inmuebles y no una cosa mueble, como lo exige la infracción en cita. Así las cosas, solicita casar la sentencia y absolver al incriminado, por cuanto se incurrió en un falso raciocinio al apreciar los contratos y los testimonios de los arrendatarios.

Quinto cargo: El censor pregona la violación indirecta de la ley sustancial a raíz del desconocimiento de los principios de la sana crítica, pues afirma que con fundamento en los testimonios de los querellantes se dedujo, en grado de certeza, que la conducta del procesado era típica.

Al respecto expresa que al arribarse a esa conclusión, es claro que se soslayaron los postulados de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, pues la defensa “no encuentra por parte alguna” prueba o una motivación que demuestre que la conducta del procesado fuese delictiva. Casacion No. 42885

JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI Añade que se dio por demostrada la tipicidad, la antijuridicidad y el dolo de la conducta atribuida al acusado, a partir de la simple afirmación de los quejosos acerca de que no habían recibido los dineros que les correspondía, manifestación que no es suficiente. Expresa que el falso raciocinio al apreciar las declaraciones de los denunciantes afloró cuando el juzgador de primer grado concluyó, con fundamento en ellas, que se evidenciaba la existencia de la conducta punible de abuso de confianza, por cuanto fueron concretos en señalar que hasta agosto de 2009, en el caso de NELSON, y hasta enero de 2010, en el caso de los demás, el implicado hizo entrega de los dineros que les correspondía por los arriendos a la muerte de sus padres, y que a partir de esas fechas no les fueron entregados, por lo que se afirmó que se estaba ante una apropiación por parte del enjuiciado. En esa medida, el censor expone que el yerro del juzgador a quo radicó en deducir que el procesado era el administrador de los locales, a partir de lo cual indicó que se daba la entrega, la confianza y el título no traslaticio de dominio, elementos necesarios para predicar el delito imputado; siendo evidente que no quedó claro cómo se le asignó el manejo de las sumas de dinero, la manera en que le fueron confiadas o cuál fue el arreglo al que se llegó; de donde se sigue que no es posible deducirle al incriminado el delito de abuso de confianza, ante ese “galimatías”.

Casación No. 42885, JUAN DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI A juicio del demandante, el falso raciocinio del juzgador consistió en suponer el ánimo doloso de apropiación del incriminado, dejando de lado otras posibilidades, como por ejemplo el ejercicio del derecho de retención, relevándose así de motivar la sentencia. Cuestiona que se le haya dado crédito a los testimonios de los querellantes por el solo hecho de que coincidieron en sus dichos, así que si bien sirvieron para concluir que el procesado era administrador de los locales, se olvidó que no se reunían los requisitos legales para predicarle esa calidad. Igualmente, expone que a pesar de que los quejosos refirieron la no entrega de los dineros, ello no necesariamente permitía pregonar el delito imputado, pues podía presentarse una causal de justificación para no hacerlo. De otra parte, afirma que en la apreciación de los testimonios de los querellantes se incurrió en la violación de los postulados de la sana crítica, esto es, de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, por cuanto “no es lógico que del dicho de la parte interesada en la condena se deduzca la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta de la contraparte, [ya que] esto es desconocer la experiencia, pues es de esperarse que quien obre con un interés personal ajustará su dicho de forma conveniente a éste”. Casación No. 42885 .//

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Expresa que lo unico que dejan en claro los dichos de los querellantes es que el acusado les debia entregar unos dineros y que ello no sucedió, sin que tengan conocimiento de si el inculpado se los apropió, los distrajo o los malversó. Por tanto, solicita casar la sentencia y absolver al encartado procesado.

Sexto cargo: El censor acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley sustancial, por cuando a su juicio se dejó de apreciar, tanto la carta dirigida al enjuiciado por los querellantes en la cual le pusieron de presente que lo relevaban del cargo de administrador de sus bienes y le dijeron que había asumido de manera inconsulta ese rol, como aquella en la que el implicado hizo caso omiso a lo allí afirmado.

Expone el actor que como la primera de las cartas sirvió para predicarle al acusado la calidad de administrador y a partir de allí satisfacer las exigencias del delito imputado en punto de la confianza en la entrega y el título no traslaticio de dominio, y con la última la apropiación, ello fue fruto de no tener en cuenta la sana crítica. Casación No. 42885) JUAN DE JESUS CORREDOR JÁUREGUI En ese sentido, sostiene que a pesar de que en la carta de los querellantes no se precisan los bienes, los juzgadores de instancia concluyen que se trataba de los locales y los dineros que estos producian. Adicionalmente, expresa que no obstante que alli se niega la condición de administrador del encartado, en la sentencia se predica que la tenía y a partir de allí se deduce

el elemento estructural del tipo imputado de la confianza en la entrega, lo cual resulta equivocado. Posteriormente, cuestiona al Tribunal porque de manera “simplista”, para predicar el delito imputado, interpretó que lo entregado al procesado eran los dineros, los cuales son bienes muebles, cuando los querellantes en su carta claramente aludieron a los locales, que son inmuebles. De otra parte, en cuanto hace referencia a la carta de respuesta del implicado, el defensor expresa que allí su pupilo expresó que venía ejerciendo la labor de administrador desde 15 años atrás por voluntad de sus padres, lo que suponía la aquiescencia de sus hermanos, además, indicó que estaba dispuesto a ceder los contratos de arrendamiento, de donde se sigue que no tenía ánimo de señorío sobre los bienes y como en la misiva también expresó que rechazaba su relevo, por lo que en adelante consignaría los dineros correspondientes a cada uno de los Casación No. 42885,. - JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGYY of querellantes a órdenes del proceso que por rendición espontánea de cuentas iniciaría, de lo anterior por igual se desprende que actuó de buena fe, así que si bien se resistió a entregar la administración de los locales y los dineros que estos producían, ello obedeció a los contratos de arrendamiento que había suscrito. Asi las cosas, solicita casar la sentencia y absolver al inculpado por cuanto no se configura el delito de abuso de confianza, pues los bienes no le fueron confiados por los querellantes.

Séptimo cargo:

El libelista pregona la violación directa de la ley sustancial, por cuanto en su sentir se incurrió en la falta de aplicación del numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, toda vez que no se tuvo en cuenta que el procesado actuó considerando que lo hacía apegado a la ley, pues tan cierto es ello, que continuó ejerciendo su labor de manera “tranquila y pacífica”, velando por los bienes que fueran de sus padres. Por tanto, cuando no entregó los dineros a los hermanos que lo querellaron, no obró con ánimo criminal, pues no hay prueba que demuestre que haya dispuesto, malversado o distraído los bienes, de manera que en la mente del implicado estaba que actuaba conforme a la ley, Casación No. 42885 JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI / porque al ejercer el derecho de retención no se le podía hacer reproche alguno. En otras palabras, no creyó que su conducta era típica como lo preceptúa el numeral 10% del artículo 32 del Código Penal. Por consiguiente, el censor solicita casar la sentencia y que se absuelva al incriminado. Finalmente, el actor hace un recuento de los hechos y con fundamento en ellos analiza los elementos que estructuran el delito de abuso de confianza, tras lo cual arriba a la conclusión de que en el caso particular no hay lugar a predicarlo, en tanto que la conducta del procesado recayó sobre bienes inmuebles, es decir, los locales, pero además, ni estos ni los dineros le fueron entregados por los querellantes a titulo no traslaticio de dominio, amén de que tampoco se demostró que se hubiese apropiado de éstos

últimos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

I. Sobre la casación en la Ley 906 de 2004: Aspectos Generales: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe

• /

Casacion No. 42885 JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI” como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando vulneren efectivamente derechos o garantías procesales. En esos términos, el medio de impugnación extraordinario resulta connatural a la función de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, de conformidad con la competencia asignada por la Carta Política en el artículo 235. Ahora, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, acredite a través del cargo postulado la vulneración de derechos fundamentales, siguiendo en su presentación y desarrollo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, quedando a su vez obligado a demostrar la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem. Así mismo, es oportuno señalar, que las causales de

casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ix / Casación No, 42885JUAN DE JESUS CORREDOR JÁUREGUI determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, la de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues lo cierto es que el éxito de la demanda se consigue en razón de la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos. Sin embargo, no debe entenderse que la presentación del recurso se limite a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, por cuanto la admisibilidad de la demanda y la prosperidad de la pretensión allí plasmada, sigue condicionada a que se demuestre que concurre interés en el censor, a la correcta selección de la causal, a la coherencia del cargo que a su amparo se pretenda aducir y a su debida fundamentación fáctica y jurídica; pero también, a la acreditación de que con su estudio se cumple uno o varios de los fines de la casación?. Por tanto, el recurso extraordinario no es el escenario para continuar debates fácticos o jurídicos promovidos a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, lógico, coherente y sistemático, a partir del cual, según los motivos expresa y taxativamente

? En ese sentido, CSJ AP, 20 Oct. 2005, Rad. 24026 y CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24610, entre otras. 20 Casación No. 42885 | JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrados dialécticamente evidenciando su trascendencia, en orden a concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento positivo, esfuerzo que compete adelantar por entero al libelista, en tanto el recurso de casación es por excelencia un medio de impugnación rogado. Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el defensor de JUAN

DE JESÚS CORREDOR JÁUREGUI.

II. Sobre la demanda en particular: Primer cargo: Debido a que el censor alega la violación directa de la ley sustancial, bajo el argumento de que se dejó de aplicar el numeral 5% del artículo 32 del Código Penal como consecuencia de no tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 2188 del Código Civil, era de esperarse que el libelista atacara la sentencia plegándose a los hechos plasmados en el fallo impugnado, como también a la valoración que de las pruebas se consignó allí, de manera que su tarea debía concentrarse en evidenciar el yerro del juzgador ad quem respecto de la norma seleccionada, no obstante, ello no aconteció, pues sistemáticamente

21 Casación No. 42885 JUAN DE JESÚS CORREDOR JAUREGUI cuestionó el aspecto fáctico y la apreciación probatoria, dirigiéndose para el efecto al fallo del juez a quo. En esa medida, una inconsistencia inicial del cargo objeto de estudio emerge cuando el impugnante permanentemente encamina su ataque a la sentencia de primer grado, olvidando que el recurso de casación debe orientarse contra el fallo de segunda instancia. Adicionalmente, conforme se adelantó en líneas anteriores, con el fin de dar sustento a la censura, cuestiona los hechos y la apreciación probatoria registrada en la sentencia recurrida, en particular cuando allí se rechaza la conclusión según la cual, la retención de los dineros fruto de los arrendamientos de los locales no fue legal o cuando pretende imponer la versión del procesado sobre la de los querellantes, con el ánimo de librar de responsabilidad al incriminado. La falta de lógica del cargo nuevamente aflora cuando el actor cuestiona la motivación del fallo, pues en su sentir allí no se hizo mención expresa a los elementos que estructuran el delito de abuso de confianza, por tanto, si alguna vocación de éxito perseguía en ese sentido, le correspondía enfocar, en un reproche separado, en gracia de discusión, esa queja, por cuanto ella, al entenderse que afecta el debido proceso, ha debido formularse por el sendero de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 22 Casación No. 42885

JUAN DE JESUS CORREDOR JAUREGUI

De otro lado, en cuanto hace referencia a la supuesta falta de aplicación del numeral 5 del artículo 32 del Código Penal, es preciso recordar inicialmente que en la norma en cita se recoge la causal de ausencia de responsabilidad de obrar en legítimo ejercicio de un derecho, la cual, si bien parte de que el agente realiza la conducta descrita en el tipo objetivo, por virtud de la concurrencia de la causal aludida se elimina la antijudicidad, por cuanto se excluye el desvalor de resultado. Responde entonces esta causal al principio según el cual, en el ordenamiento jurídico no es posible que una conducta sea legítima y a la vez constituya un ilícito penal, postulado que ha sido recogido por la doctrina con el aforismo latino qui jure suo utitur naeminem laedit (quien usa su derecho a nadie daña), de manera que en un Estado de derecho no es posible patrocinar el absurdo de que la ley conceda al individuo la libertad de actuar en un determinado sentido y a la par califique esa actividad de lesiva de un bien jurídico penalmente protegido. Ahora bien, para que se configure la causal en cita es preciso que concurra la existencia de un derecho subjetivo, el cual puede provenir de cualquier fuente del ordenamiento positivo, como por ejemplo la ley, el contrato, una sentencia judicial, un acto administrativo o incluso de un hecho jurídicamente amparado como la posesión. En todo caso, debe provenir de un derecho estrictamente jurídico. 23 Casación No, 42885, JUAN DE JESÚS CORREDOR JAUREGUI Igualmente, es necesario que ese derecho subjetivo

esté en cabeza de una específica persona y que sea ésta quien lo ejerza. Además, es indispensable que el derecho para esa persona esté libre de restricciones de naturaleza jurídica. A su vez, el derecho debe ejercerse legítimamente, es decir, dentro del marco de la ley. En otros términos, el titular del derecho debe actuar sin violar el ordenamiento jurídico del que emana la legitimidad del derecho que pretende ejercer. Finalmente, para dar aplicación a la causal en cita, es necesario que el sujeto agente ejecute la conducta descrita en el tipo objetivo con el pro