CSJ - AP6545-2016(48623)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Casacidn Panal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO M a g i s t r a do P o n e n te AP6545-2016 Radicación n° 48623 ( A p r o b a do A c ta n° 3 0 5) Bogotá, D.C., v e i n t i o c ho (28) de s e p t i e m b re de dos m il dieciséis (2016). VISTOS E x a m i na la C o r te l os requisitos de a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da p or IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E R A, a través de a p o d e r a d a, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de C a li el 15 de febrero de 2 0 1 2, c o n f i r m a t o r ia de la c o n d e na e m i t i da por el J u z g a do C u a r to P e n al d el C i r c u i to c on Función de C o n o c i m i e n to de e sa m i s ma c i u d a d, el 2 de diciembre de 2 0 1 1, q ue declaró su r e s p o n s a b i l i d ad a título de a u t or d el c o n c u r so homogéneo de delitos de acceso c a m al a b u s i vo c on

m e n or de 14 años. Revisión n" 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRE HECHOS El T r i b u n al ad quera, a c o g i e n do la s e c u e n c ia fáctica i n s e r ta en el fallo de p r i m er grado, l os e x p u so de la siguiente f o r m a: ...en cinco ocasiones ocurridas desde el 7 de marzo de 2009, el menor M.A.D.V., fue objeto de abuso sexual por parte del señor IVAN ALBERTO QUICENO BARRERA, con quien vivía en la misma vivienda para la fecha de los hechos, los hechos fueron descubiertos a raíz de ser sorprendido el menor con su hermanito menor en posiciones eróticas, ante lo cual explicó que IVÁN QUICENO lo penetraba analmente y le regalaba monedas de 500 y 200 pesos y le decía que no contara porque a él no le iban a creer... LA SOLICITUD En largo y c o n f u so escrito q ue se refiere en v a r i as ocasiones a l os h e c h os m a t e r ia de j u z g a m i e n to según f u e r on p r e s e n t a d os en el escrito de acusación p or la Fiscalía d e l e g a da p a ra el caso, así c o mo a l as i n t e r v e n c i o n es d el e n te a c u s a d or y la defensa de t u r no en d i s t i n t os m o m e n t os de la fase de j u z g a m i e n to oral, p r o m u e ve la m a n d a t a r ia de

IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E RA acción de revisión c on s u s t e n to en la c a u s al séptima del artículo 1 92 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. A l u de a e se efecto, la n a t u r a l e za de acto complejo q ue tiene la acusación, i n i c i a l m e n te c on la presentación d el escrito q ue la c o n t i e ne y luego c o n s o l i d a da c on la sustentación a cargo d el e n te p e r s e c u t or en a u d i e n c ia de idéntica denominación, c r i t i c a n do q ue la p r o m o v i da c o n t ra 2 Revisión 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERA / Q U I C E NO B A R R E RA no f ue c l a ra y p r e c i sa en lo a t i n e n te no s o l a m e n te al t i po p e n al i n f r i n g i do s i no el número de actos p or él ejecutados, defecto q ue se extendió a l os alegatos c o n c l u s i v os de la Fiscalía y r e f l e c t a r on l as s e n t e n c i as de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia que, p or lo m i s m o, m al p u e d en c o n s i d e r a r se j u s t a s. E n s e g u i d a, t r ae a colación el p r i n c i p io de c o n g r u e n c ia

e n t re acusación y s e n t e n c i a, c i ta en extensión v a r i a d os p r o n u n c i a m i e n t os de e s ta Corporación sobre la evolución de e se concepto, y c u l m i na c e n s u r a n do q ue en el caso seguido a Q U I C E NO B A R R E RA no f ue r e s p e t a do este p o s t u l a d o. Luego, la a c t o ra m a n i f i e s ta q ue la C o r te ha v a r i a do la concepción sobre la c o n g r u e n c ia c o mo c o m p o n e n te d el debido proceso y su c o r r e l a t i va i m p o r t a n c ia a fin de ejercer el d e r e c ho de defensa, en el s e n t i do de a c l a r ar q ue "...eZ principio de Congruencia exige identidad tanto fáctica como jurídica entre la Acusación y la sentencia,,.", c on p a r t i c u l ar i n c i d e n c ia c u a n do se t r a ta de a g r a v ar la p e na i m p o n i b le no solo p or la concreción de c i r c u n s t a n c i as específicas y genéricas de m a y or rigor s i no también en c a s os de c o n c u r so de i l i c i t u d e s, a f i r m a c i o n es q ue r e s p a l da c on c i ta t e x t u al de

la decisión de 25 de s e p t i e m b re de 2 0 13 en el r a d i c a do n°. 4 1 2 9 0. E m p e r o, sobre e s ta última p r o v i d e n c ia a c e p ta q ue ...constituye, no propiamente un cambio de posición Jurisprudencial, sino una amplitud de criterio en la variación de la figura Concursal a la 3 Revisión n° 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERA que se refiere el Art. 31 del CP., bajo el entendido, el follador acude a ella para incrementar la pena y la califica la Jurisprudencia como circunstancia de agravación punitiva...", (sic). D e r i va de lo a n t e r i o r, la conclusión q ue en la s e n t e n c ia p r o f e r i da c o n t ra IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E RA se aplicó de m a n e ra i n j u s ta el i n c r e m e n to p u n i t i vo p u es la acusación no se refirió a c u a t ro actos homogéneos y sucesivos de acceso cairnal a b u s i vo c on m e n or de 14 años, s i no a un delito básico; p or c o n s i g u i e n t e, pide q ue "...se deje sin efecto parcialmente, la sanción punitiva impuesta al señor IVAN ALBERTO QUICENO BARRERA, relacionada con el incremento de la sanción penal al aplicar el agravante de la pena correspondiente a la

figura Concursal Homogénea en cuatro actos respecto del delito bfasico descrito en el Art. 208 del CP.", (sic), p a ra q ue p r o c e da la redosificación de la m i s ma c o mo c o r r e s p o n de en derecho.

CONSIDERACIONES

1. Es c o m p e t e n te e s ta S a la p a ra conocer del presente a s u n to en sede de revisión, acorde c on el artículo 3 2 -2 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c o m p e n d io n o r m a t i vo q ue ha regido el p r o c e s a m i e n to a d e l a n t a do en c o n t ra de IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E RA y bajo c u yo a m p a ro se expidió la p r o v i d e n c ia de s e g u n do grado p or el T r i b u n al S u p e r i or de

Cali.

2. La acción de revisión tiene razón de ser excepcional frente a la " i n t a n g i b i l i d ad de la cosa j u z g a d a ", p o r q ue u na s e n t e n c ia q ue ha c o b r a do e j e c u t o r ia f o r m al y m a t e r i al s o l a m e n te p u e de s er s o m e t i da a n u e vo debate en caso de

4 Revisión n° 48623. IVÁN ALBERTO QUICENO BARRER^ / c o n c u r r ir a l g u na de las causales del artículo 1 92 de la Ley

9 06 de 2 0 0 4. Es p or eso p or lo q ue p a ra r e m o v er la f u e r za de la cosa j u z g a d a, d e b en c u m p l i r se precisas y r i g u r o s as exigencias f o r m a l es y s u s t a n c i a l e s, a r t i c u lo 1 94 ejusdem, siendo carga p a ra el solicitante precisar la(s) causal(es) q ue i n v o ca a la p ar q ue los f u n d a m e n t os de h e c ho y de derecho s u s t e n to de la s o l i c i t u d, j u n to c on las evidencias q ue la f u n d a m e n t a n. No se t r a t a, en m a n e ra a l g u n a, de la realización libre de un alegato de c o n t r o v e r s ia s i no de la presentación o r g a n i z a da y armónica de l os a s p e c t os de o r d en fáctico, jurídico y /o p r o b a t o r io q ue i m p o n g an c o mo conclusión unívoca q ue se ha p r e s e n t a do un acto de i n j u s t i c ia q ue debe s er r e m e d i a do en a r as de p r e s e r v ar l as garantías y d e r e c h os f u n d a m e n t a l es de q u i en ha sido s o m e t i do a t al injusticia.

E s as especiales c o n n o t a c i o n es de la acción de revisión, h an sido explicadas p or e s ta S a la en múltiples y repetidas o p o r t u n i d a d e s, p r e c i s a n do en C SJ A P, 15 f e b. 2 0 1 2, r a d. 3 8 0 3 9, p or ejemplo, q ue ...como el propósito primordial de la acción de revisión se orienta a remover la intangibilidad inherente a la cosa juzgada, el legislador ha dispuesto como condición de admisibilidad del libelo dirigido a tal propósito, el cumplimiento de exigentes y específicos requisitos contenidos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004. 5 Revisión n° 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERÁ Dado que la acción procede únicamente contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), es deber del actor anexar a la demanda copia de las decisiones de primero y segundo grados cuya revisión pretende, junto con la respectiva constancia de su ejecutoria.

3. A p a r t ir de l as p r e c e d e n t es explicaciones, colige la S a la q ue la d e m a n da de revisión p r o m o v i da en representación de IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E RA debe ser i n a d m i t i d a.

E s to es a si p or c u a n to la regulación d el m e d io de

c o n t r ol e x t r a o r d i n a r i o, artículos 1 92 y s i g u i e n t es de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, obliga al i n t e r e s a do a p r e s e n t ar u na a d e c u a da y c o h e r e n te exposición de h e c h o s, n o r m as y p r u e b as a t i n e n t es a la(s) causal(es) propuesta(s), y a d j u n t ar c on el escrito p e t i t o r io l as s e n t e n c i as q ue se p r e t e n de s o m e t er a j u i c io r e s c i n d e n te j u n to c on la c o n s t a n c ia de su ejecutoria. El e s c r u t i n io d el libelo objeto de calificación m u e s t ra q ue si b i en se c u m p l en l os r e q u e r i m i e n t os m a t e r i a l es relativos al a p o r te de los fallos de p r i m e ro y s e g u n do grados c on la acreditación de firmeza q ue o t o r ga f u e r za de cosa j u z g a da a lo r e s u e l to p or su m e d i o, se e v i d e n c i an en el petitorio falencias a r g u m e n t a t i v as q ue i m p i d en la p r o s p e r i d ad de lo p r e t e n d i do p or la p a r te a c c i o n a n t e.

C o mo se ha a n u n c i a d o, es de la esencia de la acción de revisión a t a c ar decisiones en firme que, en consecuencia, no serán c o n t r o v e r t i d as c o mo si se t r a t a se de u na i n s t a n c ia a d i c i o n al a l as previstas o r d i n a r i a m e n te p o r q ue no se 6 Revisión n" 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERA a s i m i la la revisión a un j u i c io jurídico q ue i n v o l u c re l as p r e s u n c i o n es de legalidad y acierto d el fallo j u d i c i a l, q ue c o n c i e r n en a los recursos o r d i n a r i os o e x t r a o r d i n a r i o s; esto es, q ue tales p r e s u n c i o n es no s on el objeto de e s ta acción, c o mo si lo es r e p a r ar actos de i n j u s t i c ia m a t e r i al s i e m p re y c u a n do se c o m p r u e be a l g u na de l as c a u s a l es q ue el legislador ha definido de f o r ma expresa. A n te e se c o n t e x t o, no c u m p le la s o l i c i t ud c on la a d e c u a da argumentación de la c a u s al escogida p o r q ue la

presentación de l os m o t i v os de h e c ho y de derecho a n u n c i a d o s, lejos están de a c a t ar el rigor y técnica propios del i n s t r u m e n to de c o n t r ol optado, c o n f o r me surge de la tesis p r i n c i p al e x p u e s ta en la d e m a n da q ue a p u n ta a d e n u n c i ar la conculcación d el p r i n c i p io de c o n g r u e n c ia reglado en el artículo 4 48 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. De la d e m a n da e m e r ge i n c o n t r a s t a b le q ue bajo el ropaje de la c a u s al séptima de revisión p r e v i s ta en el a r t i c u lo 1 92 d el referido e s t a t u to p r o c e s al p e n a l, se quiere e n c o n t r ar tardío r e m e d io a la p r e s u n ta aflicción de l as garantías d el d e b i do proceso y el d e r e c ho de defensa, en q ue p u do h a b e r se i n c u r r i do en la c a u sa c r i m i n al seguida a Q U I C E NO B A R R E RA p or la f a l ta de rigor de la Fiscalía al p r e s e n t ar la acusación p or l os h e c h os c on relevancia jurídico p e n al c o m e t i d os y su d e b i da adecuación en la

m o d a l i d ad c o n c u r s al p e r t i n e n t e, q ue a la postre así consignó el j u ez de p r i m er n i v el en la s e n t e n c ia q ue emitió y avaló la s e g u n da i n s t a n c ia al c o n f i r m ar esa decisión. 7 IVÁN ALBERTO So p r e t e x to q ue la S a la ha v a r i a do su criterio sobre el e n t e n d i m i e n to del p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a, c on referencia al p r o n u n c i a m i e n to de 25 de s e p t i e m b re de 2 0 13 en el a s u n to r a d i c a do n°. 4 1 2 9 0, y o t r os más s i m i l a r e s, quiere la solicitante a l c a n z ar u na n u e va dosificación de la p e na i r r o g a da al c o n d e n a d o, en p a l m a r io d e s c o n o c i m i e n to de las p a u t as definidas p or el legislador y acuñadas p or la j u r i s p r u d e n c ia sobre la p r o c e d e n c ia de la acción de revisión en el m a r co de la m e n t a da c a u s a l. Un p l a n t e a m i e n to de e sa índole es i n a d m i s i b le p u es deja de lado la construcción lógica n e c e s a r ia t e n i e n do en

c u e n ta q ue si de i n v o c ar el artículo 1 9 2 -7 se trata, ha de tenerse p r e s e n te la comprensión de su configuración, p a ra lo c u al o p o r t u no r e m e m o r ar q ue se p r e s e n ta c u a n do "...mediante pronunciamiento judicial la Corte ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad." En e se ámbito, c o r r e s p o n de al i n t e r e s a do d e m o s t r ar cómo l as r a z o n es jurídicas q ue s i r v i e r on de s u s t e n to a la s e n t e n c ia c u e s t i o n a d a, h an sido m o d i f i c a d as p or la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia a través de un p r o n u n c i a m i e n to posterior, o i n c l u so u no a n t e r i or q ue no aplicado al caso concreto resultaría favorable a los intereses del sentenciado. Enseña la concepción de la C o r t e, (ver C SJ SP, 17 oct. 2 0 1 2, r a d. 3 6 7 9 3, C SJ S P, 4 m a r. 2 0 1 3, r a d. 4 0 2 0 8, y 8 Revisión n" 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERA / S P 1 0 9 9 4 - 2 0 1 4, 20 a g o. 2 0 1 4, r a d. 4 3 6 2 4, e n t re o t r as

d e t e r m i n a c i o n es pertinentes), l os requisitos q ue d e b en c u m p l i r se en tratándose de la c a u s al séptima de revisión, a saber: i) Q ue c on posterioridad a la s e n t e n c ia q ue se pretende remover, su f u n d a m e n to jurídico h a ya sido e n t e n d i do por la Corte de m a n e ra diferente a la reconocida antes; o q ue p or d e s c o n o c i m i e n to de la existencia de la n u e va j u r i s p r u d e n c i a, se h u b i e se a d o p t a do c on f u n d a m e n to en criterios a n t e r i o r. ii) Q ue e x i s ta i d e n t i d ad entre l os s u p u e s t os q ue d i e r on cabida al caimbio de doctrina, y aquellos contenidos en la s e n t e n c ia cuestionada. iii) Q ue l os efectos de la n u e va interpretación de la n o r ma o i n s t i t u to jurídico r e s u l t en favorables a los intereses del sentenciado b i en en c u a n to a la r e s p o n s a b i l i d ad c o mo a la p u n i b i l i d a d. iv) Q ue el p r o n u n c i a m i e n to j u d i c i al en el c u al se a p o ya la solicitud p r o v e n ga de la j u r i s p r u d e n c ia e m a n a da de la

Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, máximo órgano de la jurisdicción o r d i n a r i a, a t e n d i e n do la función q ue c u m p le de u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c ia n a c i o n al c o mo T r i b u n al de Casación. ( V er C SJ A P 5 2 0 0 - 2 0 1 5, 9 sep. 2 0 1 5, r ad 4 6 5 3 1 ). 9 Revisión n" 48623/. IVÁN ALBERTO QUICENO BARRER/Í / El e s c r u t i n io de la d e m a n da y su confrontación c on estos r e q u e r i m i e n t os m u e s t ra q ue n i n g u no de ellos es p r e s e n t a do ni c o m p r o b a do en d e b i da f o r m a, máxime si en c u e n ta se tiene q ue es la p r o p ia libelista q u i en r e c o n o ce que la decisión n ". 4 1 2 90 de esta S a la p or ella invocada, no c o n s t i t u y e, c o mo es cierto, un c a m b io de p o s t u ra s i no u na precisión del método a seguir en la aplicación del c o n c u r so delictivo c o n s a g r a do en el artículo 31 del Código P e n a l, p a ra la cuantificación de l as p e n as i m p o n i b l es en un evento

d a d o. C o mo q u i e ra q ue sea, en s a na lógica se e n c u e n t ra que los p l a n t e a m i e n t os de la d e m a n da de revisión q ue se viene de c o m e n t ar se a c o m o d an más p r e c i s a m e n te a la c a u s al s e g u n da de casación q ue prevé el artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, según ha c o n c e p t u a do u n i f o r me y r e i t e r a d a m e n te esta Corporación; así, en S P 6 3 5 4 - 2 0 1 5, 25 m a y. 2 0 1 5, r a d. n°. 4 4 2 8 7, se dijo: Como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, el principio de congruencia constituye una garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. La incongruencia entre acusación u fallo no se encuentra expresamente reconocida como causal de casación en la Leu 906 de 2004, como si aparecía en la causal segunda reglada en el numeral 2° del artículo 207 de la Leu 600 de 2000 u en otros

estatutos, pero no se discute que cuando se proñere un fallo con desconocimiento de los parámetros de la acusación, se afectan 10 Revisión n" 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERA las reglas del debido proceso en su estmctura básica, así como las garantías debidas a los intervinientes, motivo por el cual tal incorrección es demandable bajo la égida de la causal segunda dispuesta en el artículo 181 de la citada legislación procesal del 2004. En efecto, el artículo 448 de dicha normatividad establece: "El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena". Sobre el alcance de la norma en comento la Corte ha señalado que su quebranto se produce por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, ii) condena por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que fue reconocida en la audiencia de formulación de la acusación^. ( S u b r a y a do ajeno al texto original). A c o r de c on lo anterior, mínima discusión a d m i te

señalar q ue la d e m a n da en e s t u d io adolece de la d e b i da presentación de l os m o t i v os f u n d a n t es y su correlativa adscripción a la c a u s al revisora escogida, en t a n to es evidente q ue tiende la solicitud a a b r ir espacio no a la aplicación d el beneficio derivado de la modificación d el criterio jurídico de la Corte en d e t e r m i n a da m a t e r i a, e v e n t u a l m e n t e, s i no a la corrección d el y e r ro q ue se a t r i b u ye i n c u r r i do t a n to por la Fiscalía a c u s a d o ra c o mo por la j u d i c a t u ra falladora en doble i n s t a n c i a, respecto d el í Cfr. Sentencias del 6 de abril de 2006. Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338. 11 Revisión n" 48623/ IVÁN ALBERTO QUICENO BARRE^i c o n c u r so d e l i c t u al p or el c u al f ue s e n t e n c i a do IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E R A. S in perjuicio de lo explicado, m a y o r m e n te ostensible la falencia si en c u e n ta se tiene q ue la d e m a n da n a da dice a c e r ca de cuál f ue el criterio jurídico t e n i do en c u e n ta

c o mo d e t e r m i n a n te en la decisión d e c l a r a t i va de condena; ni cómo, cuándo y en qué sentido la C o r te ha variado su e n t e n d i m i e n to o p o s t u ra sobre el m i s m o, t e n i e n do c o mo referentes objetivos la época de o c u r r e n c ia de los h e c h os y las fechas de emanación de l as s e n t e n c i as de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i a. En ese sentido, se desconoce, p o r q ue la d e m a n da no lo plantea, cuál la concepción jurídica en q ue se fundamentó la declaración de responsabilidad e m i t i da c o n t ra IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E R A, q ue c on posterioridad la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la ha modificado y que, p or ende, no p u do s er conocida p or las i n s t a n c i as judiciales al decidir el caso; o que o t r o ra la Corporación varió, y a pesar que p u do ser conocida, no fue acogida p or aquellas.

4. C o r o l a r io del análisis antecedente, es ratificar que el libelo de revisión p r e s e n t a do c o n t ra la s e n t e n c ia de c o n d e na i m p u e s ta a IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E R A, será i n a d m i t i d o.

En mérito de lo e x p u e s t o, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

12 Revisión n" 48623 IVÁN ALBERTO QUICENO BARRERA RESUELVE Primero: INADMITIR la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da m e d i a n te a p o d e r a da p or IVÁN A L B E R TO Q U I C E NO B A R R E R A.

Segundo: C o n t ra e s ta decisión p r o c e de el r e c u r so de reposición.

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