CSJ - AP6553-2014(42060)

Ppiblica de Colombia Custo Hyprema de Jistcta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Ze

Magistrado Ponente AP6553-2014 Radicación N° 42060 (Aprobado Acta N 349) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ENRIQUE FROILÁN Roa SÁNCEEZ, contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de hurto agravado continuado. Casación 42060 ENRIQUE FROILÁN ROA SANCHEZ HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: ENRIQUE FROILÁN ROA SÁNCHEZ prestaba en esta capital sus servicios como asistente personal del señor ÁLVARO EDUARDO GARCÍA JIMÉNEZ, pues éste en su condición de periodista y director de medios carecía del tiempo suficiente para atender las diligencias ordinarias referidas esencialmente a la cancelación de obligaciones por diversos conceptos cotidianos. Para tal fin don Álvaro le giraba quincenalmente un cheque de su cuenta de nómina, contentivo del valor total de los distintos compromisos, para que aquél lo cobrara, hiciera los pagos y archivara los recibos en una carpeta. No obstante, durante el periodo

comprendido entre enero de 2004 y julio de 2008 el hoy acusado vinculó fraudulentamente mediante canales virtuales las cuentas de su jefe con las propias y con las de su esposa LEIDY JOHANA RUGELES MORENO, para lo cual se aprovechó no solo de la confianza en él depositada, sino también del conocimiento cabal que poseía sobre los productos financieros de la víctima, así como de sus claves de seguridad. De esta forma, en lugar de liquidar los cheques y distribuir su importe para los distintos pagos, transfería virtualmente los dineros hacia sus cuentas y aunque ciertamente cancelaba los encargos del señor García, se apropiaba de los excedentes que ascendian a una cantidad aproximada de $86.000.000. Cuando el ofendido le reclamó por lo ocurrido, Enrique Roa presuntamente le respondió en términos amenazantes!. 1 Folios 17 y 18 Cuaderno del Tribunal. Casación 42060

ENRIQUE FROILÁN ROA SANCHEZ

ACTUACIÓN PROCESAL

2. El 5 de julio de 2008, ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de hurto calificado y agravado, amenazas y acceso abusivo al sistema informático, e imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria”.

3. La Fiscalia 144 Seccional presentó el escrito de acusación el 4 de agosto de 2008, por los delitos de hurto agravado y amenazas, descritos en los artículos 239, 241-2

y 347 del Código Penal3, que posteriormente adicionó para señalar que procedía el hurto agravado continuado (artículo 31, parágrafo ejusdem). La audiencia respectiva se llevó a cabo en sesiones del 3 de noviembre de 20095, 2 de marzo y 22 de octubre de 20105, ante el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. Una vez se agotó la audiencia preparatoria el 26 de enero de 20117, el juicio oral inició el 28 de septiembre del mismo años y culminó el 10 de abril de 2012, fecha en que se anunció el sentido del fallo condenatorio®. 2 Folios 7 y 8 de la carpetNao 1. 3 Folios 14 a 18 Ib. 4 Folios 104 a 113 Ib. 5 Folios 102 y 103 Tb. € Folios 145 y 146, 205 y 206 1b. 7 Folios 225 a 229 Ib. $ Folios 268 y 269 1b 9 Folios 70 a 75 carpeta No 2. - Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ El 3 de agosto siguiente el despacho dictó sentencia en la que condenó a ENRIQUE FROILÁN ROA SÁNCHEZ como autor responsable del delito de hurto agravado continuado a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y, por igual tiempo, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. Así mismo, lo absolvió de los injustos de amenazas y

acceso abusivo a medio informático!,

4. El Tribunal Superior de esta ciudad, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado y el apoderado de la víctima, en providencia del 14 de junio de 2013, modificó la decisión del A quo en el sentido de fijar las penas de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en setenta y cinco (75) meses y revocar la concesión de la prisión domiciliariall.

LA DEMANDA El defensor del procesado formula un solo cargo contra la sentencia del Tribunal, no sin antes justificar el interés jurídico que le asiste para recurrir y manifestar que 10 Folios 269 a 283 de la carpeta No 2. 21 Folios 17 a 36 Cuaderno del Tribunal. Casación 42060 ENRIQUE FROILÁN ROA SANCHEZ pretende el respeto y restablecimiento de las garantías constitucionales y legales vulneradas. Con apoyo en la causal segunda de casación, aduce que a su asistido de se le vulneró la garantía a tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 239 y 241-2 del Código Penal, en concordancia con los articulos 14 de la Ley 890 de 2004 y 241 -2 de la Ley 1142 de 2007, y a la falta de aplicación de los preceptos 457, 3°, 6°, 8k, 10, 17, 26, 175, 292 y 294 de la Ley 906 de 2004 y 83 y 86 del Estatuto Sustantivo.

En el desarrollo del cargo refiere que el 5 de julio de 2008 se formuló la imputación, fecha en que se interrumpió la prescripción de la acción penal conforme al artículo 292 ejusdem. El 4 de agosto siguiente la Fiscalía radicó el escrito de acusación y el Juzgado 19 Penal del Circuito realizó la audiencia quince (15) meses después, en desconocimiento del principio de concentración. La audiencia preparatoria tuvo lugar después del doble del término señalado en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y el juicio oral inició el 28 de septiembre de 2011, siendo que debía comenzarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia preparatoria, y no, un año después. Casacion 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ Las demoras permitidas por el director del juicio, quien no dio aplicacién al articulo 10 de la normativa en comento, ni conming, ni sancionó al fiscal para que fuera diligente, condujeron al desconocimiento del debido proceso y los derechos consagrados en el bloque de constitucionalidad a favor del procesado, así como a la violación directa de los artículos 175, 292, 294 y 454, que regulan los términos y el procedimiento a seguir. La nulidad planteada es insubsanable por ser sustancial y tiene que ver con la libertad del procesado; por tanto, debe ser declarada a partir de la audiencia de formulación de acusación, inclusive, dado que la Fiscalía, al ser incompetente para sustentar la acusación ha debido retirarse de la investigación conforme lo ordena el artículo

175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 55 de la Ley 1453 de 2011, puesto que en un término máximo de noventa (90) días debió solicitar la preclusión de la investigación y no lo hizo, sino que procedió a sustentar la acusación veintisiete (27) meses después. No obstante, en este momento ya no habría lugar a sanear el proceso, pues se debe analizar que la acción penal se encuentra prescrita, toda vez que ha transcurrido un tiempo superior a cinco (5) años desde cuando se suspendió dicho término y, entonces, será necesario pronunciarse sobre dicha causal objetiva de improseguibilidad sobreviniente. ¿a Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ Solicita, en concreto, se declare la nulidad de lo actuado y se profiera la decisión que en derecho corresponda, en la que se resuelva sobre la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES Cuestión previa. La Sala estima necesario advertir, desde ahora, que la prescripción de la acción penal aludida por el libelista, no se ha consolidado en este asunto. De acuerdo con lo normado en los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004, una vez formulada la imputación, el término prescriptivo comienza a correr por un lapso igual a la mitad del señalado en el canon 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años y, una vez proferida la sentencia de segunda instancia, dicho lapso se suspende y comienza a correr de nuevo sin que sea superior a cinco (5)

años. Se constata, objetivamente, que el injusto de hurto agravado por la confianza, continuado, por el cual se acusó y condenó a ENRIQUE FROILÁN ROA SÁNCHEZ, está sancionado con pena de prisión cuyo máximo es de 252 meses o 21 años. Si la formulación de imputación ocurrió el 5 de julio de 2008 y la sentencia de segunda instancia se dictó el 14 de junio de 2013, es evidente que al haber transcurrido un Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ poco menos de cinco años, no hay lugar a considerar estructurada la causal extintiva de la accién penal. Con esta aclaración, se procede al examen formal de la demanda.

1. El libelo presentado por el defensor del procesado, no cumple con el mínimo rigor lógico, argumental y jurídico que permita declararla formalmente ajustada, porque es evidente que el defensor acude a la casación como si se tratara de una especie de instancia adicional al proceso, en tanto se sustrajo de demostrar defectos trascendentales en la estructura del fallo, con capacidad de quebrar su vigencia.

2. En términos generales, fuerza insistir, la admisibilidad del libelo está sometida a que el sujeto procesal con interés jurídico demuestre, fi) el agravio a los derechos o garantías de fundamentales, (ii) la causal de casación invocada con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (tii) la necesidad de

materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.1. Si bien no surge reparo en punto del interés jurídico, porque la defensa hizo uso del recurso de apelación y la temática que ahora propone hace relación al presunto desconocimiento de garantías fundamentales, lo cual obliga a prescindir de este presupuesto, no ocurre lo Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ mismo frente a los demas requerimientos, pues, en aras de comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos consagrados en el precepto en cita, el letrado apenas anunció su pretensión pero se sustrajo de justificar la necesaria intervención de la Corte para materializar alguno de los propósitos del recurso. 2.2. Adicionalmente, no cumplió con el debido desarrollo de la censura, puesto que, si bien la causal de nulidad no exige formas concretas para su formulación, su demostración se debe ceñir a ciertos parámetros lógicos que faciliten la comprensión clara y precisa del desacierto y su directo quebranto a la estructura básica del proceso o a las garantías fundamentales del procesado. Tiene dicho la Sala, (CSJ, AP, 30 jun. 2010, rad. 33255), que si se alega el desconocimiento del debido proceso, se debe acreditar el acaecimiento de trascendentes desafueros en alguna de las etapas o eslabones concatenados con capacidad de alterar su estructura, bien sea, en la formulación de la imputación o de la acusación,

en las audiencias correspondientes, en el desarrollo del juicio oral o en las sentencias proferidas en primera y segunda instancias. Si se trata del desconocimiento de garantías fundamentales, será necesario evidenciar, razonadamente, la real ocurrencia de irregularidades sustanciales que conduzcan a la invalidación del proceso, bien por po Casación 42060 ENRIQUE FROILÁN ROA SANCHEZ de desconocimiento del derecho a la defensa en el entendido que no fue posible ejercer el derecho de contradicción, o se desconoció el principio de imparcialidad, o por deficiencias en materia probatoria. De cualquier modo, será imperioso atender a los principios que rigen el instituto, así como a los motivos de nulidad taxativamente consagrados en la ley, porque no se trata de enlistar todas aquellas actuaciones que el impugnante advierta irregulares, ni de fundamentar la solicitud en criterios puramente subjetivos y aislados del acontecer procesal.

3. En el asunto que se examina, el demandante finca su disenso en que a su representado se le vulneró la garantía a tener un juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de pruebas y sin dilaciones injustificadas, pero en manera alguna se ocupó de explicar cómo se materializó el quebranto de tales axiomas, cuya aplicación se manifiesta en la etapa del juicio, con miras a que el juez de conocimiento tenga contacto directo con los medios de prueba y los sujetos procesales que intervienen en el contradictorio, en el marco de un debate que no se prolongue en el tiempo.

La premisa a partir de la cual soporta la petición de

nulidad no se relaciona con tal especie de presupuestos, sino con el presunto desconocimiento de los términos legalmente previstos para la realización de las audiencias de formulación de la acusación, preparatoria y de juicio oral, 10 . Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ sin que, en últimas, demuestre la clase de afectación cierta y real que por esa situación se generó en las garantías de su defendido. Simplemente, reprueba que el director del juicio no conminó ni sancionó al fiscal para que fuera diligente, en aplicación del artículo 10 de la Ley 906 de 2004, y advierte que la nulidad planteada es insubsanable y tiene que ver con la libertad de su asistido. 3.1. En ese orden, no asumió la carga de acreditar la existencia de un desatino trascendente, ni el menoscabo de garantías sustanciales y, menos aún, se tomó la molestia de confrontar sus réplicas con el devenir procesal. Tampoco atendió a los principios que rigen el instituto, en el entendido que, sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar al motivo invalidatorio, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica (protección); aún cuando se configure el vicio, este se puede convalidar con el consentimiento expreso o tácito del sujeto procesal perjudicado, siempre que se respeten las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está

en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado (instrumentalidad) y, para subsanar el yerro no debe existir otro remedio procesal (residualidad). 11 Casación 42060ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ 3.2. El demandante, con su propuesta, desconoce que el incumplimiento de los términos legales no genera nulidad, sino, a lo sumo, acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que den lugar a ello, a más que el ordenamiento prevé otras soluciones y faculta a las partes para hacer las solicitudes pertinentes. En ese sentido, la Sala, en CSJ AP 17 nov. 2010, Rad. 35070, discernió de la siguiente manera: ...IPjor regla general el vencimiento de los términos judiciales no origina la nulidad de la actuación, sino que para ello el ordenamiento jurídico tiene previstas otras consecuencias y soluciones como sería el caso de la libertad inmediata en las hipótesis de los numerales 4° y 5° del artículo 317 de la ley 906 de 2004, o la posibilidad para que la defensa o el Ministerio Público soliciten la preclusión ante el juez de conocimiento cuando vencido el lapso de treinta (30) días el nuevo fiscal no pida la preclusién o formule la acusación (artículo 294 cpp). El precepto que se acaba de evocar y al cual acudió la libelista

señala lo siguiente: Vencimiento del términos Art. 194.- Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior. En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el 12 Le Casación 42060 ENRIQUE FROILÁN ROA SÁNCHEZ término de treinta (30) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento. Si a juicio de la defensa de LOPEZ Diaz el término de treinta (30) días de que disponía la nueva Fiscal para presentar el escrito de acusación venció desde el momento en que a ella le fue asignado el caso, lo procedente era que ese sujeto procesal solicitara la preclusión ante el juez de conocimiento, lo cual no hizo, desatención que no puede pretender solucionar a través de una petición tardía de nulidad que tampoco invocó en la audiencia de formulación de acusación (art. 339 cpp) y que ahora en casación carece de razón en la medida que a través de resolución número 035 del 15 de febrero de 2008 la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca le asignó el conocimiento del proceso a la Fiscal Primera Especializada de Santander de Quilichao, funcionaria

que el 10 de marzo siguiente presentó escrito de acusación, esto es, lo hizo dentro del término a que alude el inciso 2° del artículo 294 de la ley 906 de 2004. 3.3. Descendiendo al asunto de la especie, similares observaciones a las transcritas pueden hacerse porque, si bien la formulación de imputación tuvo lugar el 5 de julio de 2008, el escrito de acusación se presentó el 4 de agosto del mismo año y la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar en sesiones que se agotaron durante los días 3 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, lo cierto es que la defensa no solicitó la preclusión y, aun cuando planteó una nulidad en la audiencia de formulación de acusación, tal pedimento 13 Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ recayó en la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, por desconocimiento de los principios de legalidad y taxatividad respecto de los cargos imputados. Agréguese que, a estas alturas, la propuesta invalidante no solo deviene novedosa y tardía, sino desconocedora de todas las vicisitudes que dieron lugar a prolongar el desarrollo de las diligencias, concretamente al agotamiento de la audiencia de formulación de acusación, entre las que se cuentan las varias solicitudes de aplazamiento elevadas por la defensa del procesado'? y una inasistencia que dio lugar a que fuera requerido por la titular del juzgados, contribuyendo de esa manera a la actuación que ahora el casacionista aprecia irregular, en desconocimiento de

los principios de protección y convalidación. Se debe mencionar, igualmente, que una vez presentado el escrito de acusación y el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito avocó el conocimiento el 8 de agosto de 2008“, por parte de la Fiscalía 144 Seccional se promovió en varias oportunidades el aplazamiento de la audiencia de formulación, todas fundamentadas en distintos motivos, entre ellos, la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento!5, la busqueda selectiva de datos concedida por un juez de garantías en audiencia de 12 Folios 32 y 33, 42, 70 y 204 de la carpeta No 1. 13 Folio 197 Tb. = 14 Folio 21 Ib. 15 Folio 44 1b. 14 Casación 42060 ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ control previo!5, la necesidad de allegar a la investigación elementos materiales probatorios!7, las designaciones de otros funcionarios a cargo de la fiscalía!s y la necesidad de dar cumplimiento a la orden dispuesta por un juez de garantías para tomar muestras de voz al implicado!”. En ese mismo interregno, la inasistencia de la funcionaria instructora a la sesión programada para el 22 de septiembre de 2009, propició la compulsa de copias para la investigación correspondiente”, También huelga mencionar que, en el desarrollo de la audiencia preparatoria, la defensa del encartado apeló la negativa a decretar la práctica de algunas pruebas:, situación que condujo a desatar la alzada por el Tribunal, quien modificó la decisión del A quo, en

providencia del 15 de abril de 201122, El juzgado, en consecuencia, mediante auto del 30 de mayo del mismo año, fijó los días 28 y 29 de septiembre siguientes, para la celebración del juicio oral?3, el que igualmente debió ser aplazado ante nuevas solicitudes de la Fiscalía y de la representante de la 16 Folio 56 Ib. 17 Folio 64 Ib. 18 Folios 68 y 132 Ib. 19 Folio 80 Ib. 20 Folios 81 y 82 Ib. 21 Folios 225 a 229 Ib. 22 Folios 247 a 257 1b. 23 Folio 262 Ib. 15 Casación 42060ENRIQUE FROILÁN ROA SÁNCHEZ víctima? para culminarlo en los días 9 y 10 de abril de 201225. El anterior panorama procesal se desarrolló bajo la dirección de la misma titular del juzgado de conocimiento, situación que permite dimensionar la falta de fundamento en las réplicas del demandante, en cuanto al pretendido desconocimiento de los principios que disciplinan el juicio, quien además, se cuidó de informar los pormenores que rodearon la realización de las distintas audiencias, dando a entender que la alegada extensión de los términos obedeció al simple capricho de los funcionarios judiciales, cuando el diligenciamiento muestra una realidad totalmente distinta. Es por ello que la pretendida prescripción de la acción penal en la fase instructiva y su posible incidencia en la libertad del procesado, deviene igualmente infundada y carente de objetividad, según se precisó al inicio de esta decisión.

4. Se concluye, entonces, que la labor demostrativa

del yerro es por completo ajena a los derroteros ampliamente difundidos por la jurisprudencia, y, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es 24 Folios 273 y 274 1b. 25 Folios 292 a 297 Ib. 16 ¿e Casación 42060 ENRIQUE FROILÁN ROA SÁNCHEZ procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2”, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase Casación 42060

ENRIQUE FROILAN ROA SANCHEZ PATRICIA SA 5 i elt

NUBIA YOLANDA NOVA GARCiA

Secretaria 18