CSJ - AP6557-2016(48467)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salada Casacldn Panal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente A P 6 5 5 7 - 2 0 16 Radicación 4 8 4 67 (Aprobado acta número 305) Bogotá, D. C, veintiocho (28) de septiembre de d os m il dieciséis (2016). Decide la S a la acerca del c u m p l i m i e n to de los requisitos p a ra a d m i t ir la d e m a n da de casación que presentó la a b o g a da de P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS c o n t ra el fallo del T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Bogotá, en el c u al confirmó la providencia e m i t i da c o n t ra d i c ha p e r s o na por el J u z g a do Diecisiete P e n al M u n i c i p al de esta ciudad, q ue lo condenó a dieciocho (18) m e s es de prisión c o mo c o a u t or de la c o n d u c ta p u n i b le de hurto calificado y agravado atenuado en el grado de tentativa.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 14 de j u l io de 2 0 1 5, a la a l t u ra de la diagonal 57 c on t r a n s v e r s al 7 4, barrio E s t a n c ia C i u d ad Bolívar de Bogotá,

varios sujetos a b o r d a r on a Ricardo González Chico c u a n do repartía gaseosas en un vehículo de la e m p r e sa Postobón. Lo 4

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS i n t i m i d a r on c on a r ma de fuego y le s u s t r a j e r on $ 2 0 0 . 0 00 en efectivo. I n s t a n t es después pasó u na p a t r u l la de la Policía, a la cual González pidió a y u d a. Los u n i f o r m a d os lograron c a p t u r ar a P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I O S, p e r s o na que pese a no llevar consigo el revólver ni el dinero fue identificado c o mo u no de los asaltantes.

2. Al día siguiente, la Fiscalía G e n e r al de la Nación le imputó a P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS el delito de hurto calificado y agravado atenuado de que t r a ta los artículos 2 3 9, 2 40 inciso siguiente al n u m e r al 4 («lÁolencía sobre las personas»), 2 41 n u m e r al 10 («por dos o más personas») y 2 68 («sobre cosa cuyo valor sea inferior aun-1salario mínimos») de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, a c t u al Código Penal, modificado por l os artículos 37 y 51 de la Ley 1 1 42 de 2 0 0 7. C o mo el i m p u t a do

no aceptó los cargos, la Fiscalía le formuló acusación p or e se m i s mo c o m p o r t a m i e n to el 8 de octubre de 2 0 1 5.

3. El j u i c io le correspondió al J u z g a do Diecisiete P e n al M u n i c i p al de Bogotá, d e s p a c ho que a n t es del inicio del j u i c io oral aprobó un preacuerdo que le p r e s e n t a r on las partes, en el sentido de degradar la participación del procesado de delito c o n s u m a do a t e n t a do a c a m b io de aceptar responsabilidad.

Por t al razón, lo condenó ese m i s mo día, 28 de enero de 2 0 1 6, a título de "coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado atenuado [tanto en razón de la cuantía c o mo por el fenómeno de la indemnización integral] tentado", a dieciocho (18) m e s es de prisión e inhabilitación p a ra ejercer derechos y funciones públicas, así c o mo le negó c u a l q u i er m e c a n i s mo s u s t i t u to de ejecución de la p e na privativa de la libertad c on f u n d a m e n to en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 5 99 de »

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS 2 0 0 0, modificado por el artículo 32 de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4.

4. I m p u g n a da t al providencia por la defensa, el T r i b u n al

S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Bogotá, en fallo de 4 de m a yo de 2 0 1 6, la confirmó en el aspecto debatido, relacionado c on el no r e c o n o c i m i e n to de los m e c a n i s m os s u s t i t u t i v o s.

5. C o n t ra la decisión de s e g u n da i n s t a n c i a, la a b o g a da de P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS i n t e r p u s o, así c o mo sustentó, el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación.

II. LA DEMANDA Al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 04 ("[f]alta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma [.,,] llamada a regular el caso"), la r e c u r r e n te presentó un solo cargo, concerniente a la "interpretación errónea" de los artículos 63 n u m e r al 2 y 68 A del Código Penal, disposiciones a l u d i d as p or las i n s t a n c i as p a ra efectos de no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la p e na p r i v a t i va de la libertad.

Según la censora, el T r i b u n al «desconoció que se trató de un delito de hurto, si, pero en grado de tentativa y en forma

atenuada por la cuantía, elementos que la norma que el inc. 2° del articulo 68^ [sic] no contempla y deben valorarse por separado»^. A d i c i o n a l m e n t e, «desconoció el precedente judicial, de carácter horizontal, en donde la interpretación al mismo artículo por parte de otra sala del Tribunal Superior de Bogotá ' Folio 36 del cuaderno del Tribunal. V\«>^ \ 3

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS proferida con anterioridad a esta sentencia de segunda instancia fue diferente y favorable a varios condenados»^. En consecuencia, solicitó a la Corte casar p a r c i a l m e n te la sentencia i m p u g n a da para, en su lugar, conceder a P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS la suspensión condicional.

III. CONSIDERACIONES

1. La casación es un r e c u r so e x t r a o r d i n a r io y reglado q ue l es p e r m i te a los interesados c u e s t i o n ar a n te la máxima a u t o r i d ad de la j u s t i c ia o r d i n a r ia la correspondencia de u na sentencia de s e g u n do grado c on el o r d en jurídico.

D i c ha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún e r r or de trámite o de j u i c io jurídicamente relevantes, ya sea p r o p u e s to p or el r e c u r r e n te o advertido de oficio p or la

Corte. U na decisión a j u s t a da a derecho, p or el contrario, es a q u e l la q ue logra sobrevivir r a c i o n a l m e n te a la crítica. Y la critica será i n t r a s c e n d e n te c u a n do no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros j u r i s p r u d e n c i a l es dirigidos a la a d e c u a da demostración de un y e r ro q ue riñe en aspectos s u s t a n t i v os c on la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De a hi q ue el artículo 183 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, Código de P r o c e d i m i e n to P e n al aplicable p a ra este a s u n t o, consagra ^ Ibídem.

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS q ue el r e c u r r e n te deberá p r e s e n t ar u na «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, «cuando [...] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

2. En este caso, el único cargo p r o p u e s to por la a b o g a da defensora de P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS no será atendido, y por consiguiente su d e m a n da t a m p o co podrá

ser a d m i t i d a, en t a n to partió de p r e s u p u e s t os c o n t r a r i os a la realidad de lo decidido y basó su p r o p u e s ta en a r g u m e n t os t an i n f u n d a d os c o mo i n c o h e r e n t es Por u na parte, la d e m a n d a n te formuló el reproche de m a n e ra errada, en t a n to aludió a la «interpretación errónea»^ de los artículos 63 y 68 A del Código Penal. E s to i m p l i ca que las disposiciones f u e r on aplicadas a c e r t a d a m e n t e, pero q ue se les dio un alcance q ue no t i e n e n. Lo anterior, s in embargo, riñe c on el t e ma de fondo de la censora en el sentido según el c u al el c o m p o r t a m i e n to por el q ue fue c o n d e n a do el reo, esto es, el de hurto calificado y agravado atenuado en el grado de tentativa, no estaba c o n t e m p l a do en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 5 99 de 2 0 00 y, p or lo tanto, t a m p o co estaría excluido de la concesión del m e c a n i s mo sustituto. Si esto e ra asi, el p r o b l e ma no sería de interpretación errónea de la ley, sino de aplicación i n d e b i da del artículo 68 A y a u s e n c ia de aplicación de la figura de la suspensión condicional prevista

en el artículo 6 3.

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS Por o t ra parte, la profesional del derecho dejó de b r i n d ar razones lógicas y trascendentes p a ra debatir por qué, en este a s u n t o, no podía negarse el m e c a n i s mo de la suspensión de la p e na de prisión c on base en la exclusión de q ue t r a ta el inciso 2° del artículo 68 A del Código Penal. En p r i m er lugar, sugirió q ue el procesado fue c o n d e n a do por un delito de hurto, lo q ue en principio no lo haría acreedor al referido derecho en v i r t ud del 68 A inciso 2° de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. E s to riñe c on la verdad. Los jueces de i n s t a n c ia no le concedieron a P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS la suspensión condicional p o r q ue el a r t i c u lo 63 n u m e r al 2 d el Código Penail establece c o mo condición q ue la c o n d u c ta por la c u al se procede «no se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000». Y esta n o r ma c o m p r e n de a «quienes hayan sido condenados por [... hurto calificado» (no hurto simple). En o t r as palabras, el m o t i vo p r i n c i p al p or el c u al no se

le concedió al a c u s a do el m e c a n i s mo de sustitución obedeció al h e c ho de h a b er sido c o n d e n a do por u na c o n d u c ta de hurto calificado. No s o l a m e n te p or hurto, q ue fiae lo a f i r m a do p or la d e m a n d a n t e. En s e g u n do lugar, la profesional d el derecho aseguró que, c o mo las m o d a l i d a d es de t e n t a t i va y de atenuación por la cuantía no están señaladas en el artículo 68 A del Código Penal, entonces t a m p o co podía concederse el m e c a n i s mo de la ejecución de la p e na p r i v a t i va de la libertad. Este a r g u m e n to carece de coherencia y sentido lógico

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS jurídico. C o mo se indicó en procedencia, a P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS le f ue n e g a da la referida suspensión p or h a b er realizado el tipo del artículo 2 40 del Código Penal, es decir, el de hurto calificado. Las agravantes o a t e n u a n t es de responsabilidad que c o n c u r r an en este sentido no varían t al calificación. El c o m p o r t a m i e n to en el que incurrió el actor no deja de ser un hurto calificado p or el h e c ho de reconocérsele el

grado de tentativa, o la rebaja en razón de la cuantía, o b i en la disminución por reparación integral (fenómeno que, dicho sea de paso, ni siquiera t u vo en c u e n ta la r e c u r r e n te en el escrito). En tercer lugar, se quejó la censora de no seguir el ad q u em el «precedente horizontal»'^ de o t ra sala del T r i b u n a l. Lo anterior es por completo irrelevante p a ra este caso. Q ue otros f u n c i o n a r i os judiciales, distintos a los de la Corte, sostengan posiciones diversas acerca de l os alcances de d e t e r m i n a da n o r ma no d e m u e s t ra error a l g u no frente a la aplicación de la ley. La función de u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c ia le corresponde a esta Corporación en sede del r e c u r so extraordinario. Al j u ez p l u r al no lo v i n c u l a ba d o c t r i na d i s t i n ta a la aquí sostenida. C o mo si lo a n t e r i or fuese poco, el "precedente horizontoT que trajo a colación la defensora no g u a r da relación a l g u na c on el presente a s u n t o. La m i s ma d e m a n d a n te indicó que la decisión a n t e r i or de la o t ra sala del T r i b u n al se t r a t a ba de un caso «en donde 4 personas fueron condenadas por los delitos de falsedad material en documento público»^. E s to n a da tiene Ibídem.

^ Folio 37 ibídem

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS que ver c on el t e ma debatido. También citó otras providencias de la Corte C o n s t i t u c i o n al i g u al de intrascendentes^. En el escrito no h ay un solo a r g u m e n to q ue establezca r a c i o n a l m e n te que a u na p e r s o na c o n d e n a da p or un delito de hurto calificado no d e ba aplicársele la restricción c o n t e n i da en el inciso 2^ del artículo 68 A del Código Penal, que de m a n e ra expresa e n u n c ia al delito d el artículo 2 4 0, es decir, al hurto calificado. El reproche carece de f u n d a m e n t o s,

3. En este o r d en de ideas, el discurso de la defensora no es suficiente p a ra controvertir el fallo i m p u g n a do ni t a m p o co p a ra d e m o s t r ar algún error de trámite o juicio. Por lo t a n t o, la d e m a n da no será a d m i t i d a.

Y c o mo la S a la t a m p o co advierte de f o r ma m a n i f i e s ta la necesidad de c u m p l ir c on a l g u no de l os fines de la casación señalados en el artículo 1 80 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, ningún p r o n u n c i a m i e n to oficioso hará c o n t ra la decisión dictada por

el j u ez plural. C o n t ra lo aquí adoptado, es procedente el m e c a n i s mo de insistencia en los términos explicados p or la Corte a p a r t ir del fallo C SJ SP, 12 sep. 2 0 0 5, rad. 2 4 3 2 2.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, ^ Folio 38 ibídem.

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PEDRO ANTONIO VEJARANO PALACIOS RESUELVE No a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por la defensa de P E D RO A N T O N IO V E J A R A NO P A L A C I OS c o n t ra el fallo proferido por el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá. De c o n f o r m i d ad c on lo dispuesto en el a r t i c u lo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es facultad del d e m a n d a n te elevar petición de i n s i s t e n c ia en relación c on lo decidido.

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PEDRO ANTONIO V E J A R A NO PALACIOS PATRICIA SALAZAR CULLLAKLUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO N U B IA Y O L A N DA N O VA GARCÍA

Secretaria 10