CSJ - AP6569-2016(48625)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Casaclán Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente A P 6 5 6 9 - 2 0 16 Radicación 4 8 6 25 (Aprobado acta número 3 0 5) Bogotá, D. C, veintiocho (28) de septiembre de d os m il dieciséis (2016). Decide la S a la acerca d el c u m p l i m i e n to de los requisitos p a ra a d m i t ir la d e m a n da de casación q ue presentó el a b o g a do de J H ON H E L ER M O R E NO N A V AS c o n t ra el fallo d el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de Medellín, en el c u al confirmó el e m i t i do c o n t ra d i c ha p e r s o na p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de Bello, q ue lo condenó a v e i n t i c u a t ro (24) años de prisión p or l as c o n d u c t as p u n i b l es de acceso camal con menor de catorce (14) años agravado en concurso.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. D u r a n te el año 2 0 1 1, J H ON H E L ER M O R E NO N A V AS trabajaba c o mo i n s t r u c t or de deportes de un g r u po prescolar c o n f o r m a do p or niños de c u a t ro (4) a seis (6) años. L as clases

las dictaba en l as instalaciones deportivas de C o m f a ma en el m u n i c i p io de Bello (Antioquia). Solía j u g ar c on s us a l u m n os m

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J H ON HELER M O R E NO NAVAS ia "gallinita ciega", que consistía en llevar al niño que se dejaba atrapar a un cuarto oscuro, en donde lo i n s t a ba a c h u p ar c on los ojos vendados su pene u n t a do de arequipe o chocolate. E s to lo hizo en repetidas ocasiones con por lo m e n os c u a t ro (4) m e n o r es de edad.

2. Debido a la d e n u n c ia que presentó u no de los padres de los niños, el 16 de septiembre de 2 0 1 1, la Fiscalía G e n e r al de la Nación le atribuyó a J H ON H E L ER M O R E NO N A V AS la realización de los delitos de acceso camal abusivo con menor de catorce (14) años agravado en concurso homogéneo, según lo previsto en los artículos 3 1, 2 08 y 2 11 n u m e r al 2 («cualquier carácter, posición o caro que le dé particular autoridad sobre la iñctima o la impulse a depositar en él su confianza») de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, actual Código Penal, modificados por el artículo 4 y el 7 de la Ley 1 2 36 de 2 0 0 8. C o mo el i m p u t a do no aceptó los cargos, la Fiscalía le formuló acusación p or idénticos

c o m p o r t a m i e n t os el 21 de n o v i e m b re de 2 0 1 1.

3. El j u i c io oral lo llevó a cabo el J u z g a do P r i m e ro P e n al del Circuito de Bello, d e s p a c ho q ue el 17 de abril de 2 0 15 condenó al acusado por los delitos m a t e r ia de atribución a veinticuatro (24) años de prisión y veinte (20) de i n h a b i l i d ad p a ra ejercer derechos y funciones públicas. A d i c i o n a l m e n t e, le negó cualquier m e c a n i s mo s u s t i t u to de la p e na privativa de la libertad.

4. Apelada tal providencia por el defensor, el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Medellín, en fallo de 25 de m a yo de 2 0 1 6, la confirmó en los t e m as debatidos, atinentes al principio de inmediación y la p r u e ba p a ra conderí^. fi/v

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J H ON HELER MORENO NAVAS

5. C o n t ra la decisión de s e g u n da instancia, el abogado de J H ON H E L ER M O R E NO N A V AS i n t e r p u so y sustentó el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación.

II. LA DEMANDA

1. P r o p u so el r e c u r r e n te tres (3) cargos. El p r i m e r o, al

a m p a ro de la causal s e g u n da del artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, por vulneración del debido proceso. El segundo, c on base en la c a u s al p r i m e r a, p or violación indirecta de la l ey s u s t a n c i al proveniente de un error de derecho. Y el último, f u n d a do en idéntica causal, por error de hecho. Los sustentó c on los siguientes a r g u m e n t o s: 1.1. Desconocimiento de los principios de concentración e inmediación. D u r a n te el trámite, conocieron del j u i c io o r al dos (2) jueces distintos en diferentes oportunidades, de suerte que «quien escuchó las alegaciones finales de las partes y los interuinientes en el juicio, en donde cada uno de ellos analizó las pruebas practicadas frente a su teoría del caso, no presenció la práctica de la totalidad de las mismas»^. El juicio, además, «se prolongó por espacio de tres (3) años»^. El T r i b u n al negó la n u l i d ad derivada de estas anomalías c on base, entre otros a r g u m e n t o s, en el fallo C SJ SP, 12 dic. 2 0 1 2, rad. 3 8 5 1 2. S in embargo, «las inevitables situaciones administrativas que a guisa de ejemplo se usaron para descartar las solicitudes de nulidad [...1 no son situaciones ^ Folio 710 de la actuación principal. , ^ Folio 711 ibídem. \/v

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imprevisibles y no es justo, adecuado ni razonable que el procesado deba soportar las vicisitudes de la respetable Rama Judicial colombiana, pues sus defectos estructurales no son una carga que deba soportar estoicamente el procesado»^. I g u a l m e n t e, «minimizar la trascendencia del principio de inmediación es mutilar un derecho consagrado por el legislador a favor de los procesados de raigambre constitucional [...]; es, además, desdibujar la esencia misma del sistema acusatorio, concebido como un sistema adversarial, de partes, garantiste imparcial y pronto»'^. 1.2. Falso juicio de convicción. El artículo 3 81 inciso 2° de la Ley 9 06 de 2 0 04 establece que el fallo de c o n d e na «no podrá fundarse exclusivamente en prueba de referencia». L os fallos de instancia, s in embargo, «se edificaron, básicamente, en las declaraciones en juicio de adultos que escucharon los dichos de los menores y con ellos dedujeron la ocurrencia de las conductas investigadas y posteriormente sancionadas»^. Es decir, «no existió en el plenario prueba directa alguna que estableciera más allá de cualquier duda que JHON HELER MORENO NAVAS abusó sexualmente de los menores»^. En otras palabras, «sin los testigos de referencia no puede asegurarse que la presunción de inocencia [...] hubiese podido ser desvirtuada por el Estado»'^. 1.3. Falso juicio de existencia. El T r i b u n al afirmó q ue la ^ Folio 720 ibídem. Folio 721 ibídem.

^ Folios 725-726 ibídem. ^ Folio 727 ibídem. ^ libídem.

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J H ON H E L ER M O R E NO NAVAS niña N D H, en el j u i c io oral, «realizó algunas manifestaciones que indican que oteó el pene del acusado»^, es decir, que fue «la única menor que lo observó»"^. Pero en el j u i c io la niña no dijo q ue lo vio, s i no q ue "lo sintió". Se trata, entonces, de u na «suposición de prueba que obviamente configura el cargo»^^.

2. En consecuencia, soHcitó a la Corte casar «la sentencia condenatoria de primera y segunda instancia [...] por los errores de derecho y hecho acreditados [...] y en su lugar profiera sentencia de remplazo, absolviendo por los delitos de acceso c a m al a b u s i vo agravado en concurso homogéneo y sucesivo»^ ^.

IIL CONSIDERACIONES

1. La casación es un r e c u r so e x t r a o r d i n a r io y reglado q ue les p e r m i te a los interesados c u e s t i o n ar a n te la máxima a u t o r i d ad de la j u s t i c ia o r d i n a r ia la correspondencia de u na senten cia de s e g u n do grado c on el o r d en jurídico.

D i c ha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de j u i c io jurídicamente relevantes, ya sea p r o p u e s to por el r e c u r r e n te o advertido de oficio por la

Corte. U na decisión a j u s t a da a derecho, p or el c o n t r a r i o, es a q u e l la q ue logra sobrevivir r a c i o n a l m e n te a la crítica. Y la crítica será i n t r a s c e n d e n te c u a n do no r e f u ta la providencia. ^ Folio 730 ibídem. ^ Ibídem. . Folio 731 ibídem. /"O -^"^«^ " Folio 732 ibídem.

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J H ON H E L ER M O R E NO NAVAS es decir, si no establece bajo los parámetros j u r i s p r u d e n c i a l es dirigidos a la a d e c u a da demostración de un y e r ro que riñe en aspectos s u s t a n t i v os c on la Constitución Política, la ley o l os principios que las rigen. De ahí que el artículo 183 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, Código de Procedimiento P e n al aplicable p a ra este a s u n t o, consagra que el r e c u r r e n te deberá presentar u na «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, «cuando [...] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

2. En este caso, los reproches p r o p u e s t os por la defensa de J H ON H E L ER M O R E NO N A V AS no serán acogidos, y por

lo t a n to su d e m a n da t a m p o co podrá s er a d m i t i d a, p u es no solo partió de s u p u e s t os contrarios a la realidad, sino además su p o s t u ra carece de suficiencia a r g u m e n t a t i v a. V e a m o s. En el p r i m er cargo, que presentó al a m p a ro de la c a u s al s e g u n da (que suele ser p a ra pedir la n u l i d ad de la actuación procesal), ni siquiera presentó a l g u na pretensión de casación en cualquier sentido. T a m p o co demostró un error de trámite (ni m u c ho m e n os de juicio). S i m p l e m e n t e, partió de reconocer que el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia negó la vulneración de l os principios por él invocados (inmediación y concentración) c on base en la sentencia de la Corte C SJ SP, 12 dic. 2 0 1 2, rad. 3 8 5 1 2. Y a continuación planteó opiniones divergentes al respecto. En otras palabras, lo único que estableció el censor en este caso f ue su discrepancia c on la tesis j u r i s p r u d e n c i al

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J H ON H E L ER M O R E NO NAVAS vigente. E s to carece de relevancia a l g u na en sede de casación. Por lo demás, de la sola l e c t u ra del fallo i m p u g n a do se colige que la situación fáctica y p r o b a t o r ia a n a l i z a da por el ad

q u em encaja en los s u p u e s t os a l u d i d os en el precedente. De acuerdo c on el T r i b u n a l: Precisamente en este caso la anulación de la sentencia conllevaría una doble victimización de los menores, dado que tendrían que concurrir nuevamente a los estrados a recordar el abuso sexual padecido y, como abiertamente lo indica la Corte, la tensión que podría darse entre los derechos de los niños y el principio de inmediación debe resolverse en favor de aquellos. [...] [S]egundo, la razón por la cual el titular del despacho no asistió a esa sesión de juicio oral estribó en que se encontraba en licencia por incapacidad, cual es una circunstancia no previsible y que escapa al control de la administración de justicia)-'^. El reproche, en consecuencia, es i n f u n d a d o. En el segundo cargo, el d e m a n d a n te p r o p u so un error de derecho por falso j u i c io de convicción debido a que el fallo de c o n d e na se a p o y a ba únicamente en p r u e ba de referencia. La simple l e c t u ra de los fallos de i n s t a n c ia r e f u ta la a n t e r i or aseveración. Por un lado, en el j u i c io oral declaró u na m e n or de edad, a p a r t ir de c u ya narración en d i c ha diligencias l os jueces c o n c l u y e r on que fue v i c t i ma de a b u so s e x u al por parte del acusado. E s te fue el contenido de su t e s t i m o n io vertido en

la a u d i e n c ia pública, t al c o mo fue reseñado por el f u n c i o n a r io de p r i m e ra instancia: 12 Folio 629 ibídem. 7

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[Cjontinuando con el caso de la niña ND, se tiene que esta declaró en el juicio oral y público [...]. Ya contaba con siete (7) años, se refirió al juego de la gallina ciega, en el cual les vendaban los ojos y le daban una "cosa" que sabia a arequipe pero era el pipí del profesor, señaló su región vaginal, que ella tocó eso y era como rayitas, la niña movió los dedos como tocando algo, el profesor le decía que no lo mordiera, sin embargo, después expuso que no vio que era el pipí, pero lo sintió y tenía rayas^^. E s ta apreciación, c o mo se explicará más adelante, f ue c o n f i r m a da por el T r i b u n al en el fallo de s e g u n do grado, de suerte que debía ser integrada al a t a q ue en sede de casación por parte del profesional del derecho, en t a n to h a c ia parte de u na u n i d ad jurídica imposible de escindir. Por otro lado, el ad q u em también consideró p r u e ba que no era de referencia, sino de fuente directa, p a ra s u s t e n t ar la declaración de responsabilidad penal. Así lo explicó en el fallo de s e g u n da instancia: En efecto, los informes que rindió la psicóloga Lady Paola Gómez,

aunados a su declaración en juicio, conforman pruebas periciales, como quiera que en ellos se conceptuó, entre otros asuntos, respecto al estado mental de los menores y la presencia en estos de una tendencia a fantasear o mentir, cuales son elementos de juicio que sirvieron al juez al desencadenar el proceso de valoración probatoria para adoptar su decisión. [...] [LJa Sala debe aclarar que dos de los testimonios de los padres de los menores, esto es, de E A DC y JDM ostentan una doble naturaleza probatoria, pues, por una parte, son prueba de referencia respecto de a lo que conocieron por cuenta de sus hijas Folio 497 ibídem.

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J H ON H E L ER M O R E NO NAVAS NDH y NMO, pero, por otra, refirieron una situación que percibieron de forma personal, cual es que sus descendientes presentaron cambios de comportamientos. A decir verdad, si alguien ha matado la naturaleza de las pruebas es el censor, pues las personas vinculadas al centro educativo ofrecieron datos que conocieron de forma directa, pues la directora del plantel, Luz Stella Gavina, manifestó que en el mes de mayo de 2011 observó salir del cuarto interno del salón de gimnasia un menor con los ojos vendados y luego al profesor JHON HÉLER, a quien cuestionó por esa situación. Igualmente, las afirmaciones que hace Yuli Cristina Meneses, en el sentido de que JHON HELER MORENO era profesor de la asignatura de iniciación deportiva y que en sus clases los menores jugaban a la "gallina ciega" con los ojos vendados, son producto de una percepción directa, pues en su condición de docente de

Comfama contó con la posibilidad de percatarse de esos sucesos. [...] En este caso la Fiscalía no se conformó con introducir como prueba de referencia las entrevistas forenses, pues además de ello arrimó experticias forenses y presentó como testigos a cinco (5j de los menores víctimas, a varios de los padres de estos y a profeosres adscritos al centro educativo, a través de los cuales probó varias circunstancias que corroboran el relato de la menor NDH, en el sentido de que su profesor como premio por jugar a la "gallina ciega" le dio una golosina, que no era más que el pene del maestro. Si ello ocurrió así, el argumento del censor según el cual el juicio de condena se base en prueba de referencia no posee fundamento alguno, pues estas se acompañaron de pruebas periciales y directas^"^. El reproche, por consiguiente, parte de afirmaciones q ue 14 Folios 630 y 631 ibídem. 9

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J H ON H E L ER M O R E NO NAVAS riñen c on la realidad. Por último, en el tercer cargo, s o s t u vo el d e m a n d a n te un error de h e c ho proveniente de un falso j u i c io de existencia p or suposición, debido a que el T r i b u n al afirmó q ue la única niña que incriminó al procesado «oteó el pene» de este, c u a n do en realidad ella dijo q ue n u n ca lo v io p o r q ue i ba c on l os ojos vendados. El defensor se equivocó en la formulación del reproche, ya que no es posible s u p o n er la valoración de un m e d io de

p r u e ba (en este caso, el t e s t i m o n io de la niña d u r a n te el j u i c io oral) q ue en realidad si se presentó. M a t e r i a l m e n t e, pareció aludir a u na l e c t u ra equivocada del contenido m a t e r i al de la declaración de la m e n or de edad, aspecto que constituiría un falso j u i c io de i d e n t i d ad en lugar del falso j u i c io de existencia alegado. S in embargo, la S a la t a m p o co advierte en ese sentido a l g u na distorsión, mutilación o adición de la p r u e b a, t o da vez que el T r i b u n al Uegó a la conclusión de que «esta víctima fue la única que percibió el pene del acusadoJ^ no por m e d io de la literalidad de s us aserciones s u m i n i s t r a d as en la audiencia, sino por u na inferencia c o n s t r u i da p or el j u ez p l u r al a p a r t ir de las c i r c u n s t a n c i as n a r r a d a s. En palabras del ad q u e m: No obstante, pese a que NDH informó que tenía los ojos vendados cuando degustó la golosina que le dio su tutor como estímulo, esta menor realizó unas manifestaciones que indican que oteó el pene del acusado, pues no de otra manera se explica que informara que el "pilólo" -término acuñado al interior de su núcleo familiar para referirse al órgano viril masculinose encontraba a la altura de la

15 Folio 632 ibídem.

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J H ON HELER M O R E NO NAVAS pelvis y sujeto a los calzoncillos y al jean de su maestro. En realidad el cuestionamiento que hace el censor en el sentido de que la menor fue aleccionada previamente resulta infundado, pues, en primer lugar, no es cierto que haya dado detalles respecto a las características del órgano viril del acusado, en tanto solo indicó que tenia "rayitas" y era blando; segundo, no se avizora una intención proterva que pudiera haber incidido para que la menor declarara en el sentido que lo hizo; y tercero, ofrece un relato espontáneo en el que utiliza palabras propias de la candidez de su edad^^. El ataque en casación, entonces, debió circunscribirse al falso raciocinio, pero en este evento el d e m a n d a n te tenía la carga procesal de establecer, y no lo cumplió, que d e n t ro d el r a z o n a m i e n to de la s e g u n da i n s t a n c ia se vulneró u na regla de la s a na crítica, esto es, u na ley científica, un p o s t u l a do de la lógica o u na máxima de la experiencia. El reproche, por consiguiente, carece de s u s t e n t o. 3, En este o r d en de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente p a ra controvertir el fallo i m p u g n a do ni t a m p o co p a ra d e m o s t r ar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la

d e m a n da no será a d m i t i d a. y c o mo la S a la t a m p o co advierte de f o r ma m a n i f i e s ta la necesidad de c u m p l ir c on a l g u no de l os fines de la casación señalados en el artículo 180 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, ningún p r o n u n c i a m i e n to oficioso hará c o n t ra la decisión dictada por el j u ez plural. 16 Folios 631-632 ibídem.

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J H ON H E L ER M O R E NO NAVAS C o n t ra lo aquí adoptado, es procedente el m e c a n i s mo de insistencia en los términos explicados p or la C o r te a p a r t ir d el fallo C SJ SP, 12 sep. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de J H ON H E L ER M O R E NO N A V AS c o n t ra el fallo proferido p or el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de Medellín. De c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es f a c u l t ad d el d e m a n d a n te elevar petición

de i n s i s t e n c ia en relación c on lo decidido. Notífíquese y cúmplase

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