CSJ - AP6587-2016(48660)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sila da Cancidn PamI C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA S A LA DE C A S A C I ÓN P E N AL E Y D ER PATIÑO C A B R E RA Magistrado ponente A P 6 5 8 7 - 2 0 16 Radicación N' 4 8 6 60 ( A p r o b a do a c ta N° 3 0 5) Bogotá, D. C, v e i n t i o c ho (28) de s e p t i e m b re de dos m il dieciséis (2016) M O T I VO DE LA D E C I S I ÓN C on el fin de resolver sobre su admisión, la C o r te e x a m i na las b a s es jurídicas, lógicas y a r g u m e n t a t i v as de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da el 13 de m a yo d el año en c u r so p or la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de C a l i, en v i r t ud de la c u a l, t r as c o n f i r m ar la d i c t a da p or el J u z g a do Casación 48660

FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES

22 P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e sa c i u d a d, condenó al n o m b r a do c o mo c o a u t or d el delito de h o m i c i d io a g r a v a d o, en c o n c u r so homogéneo, y lo absolvió p or el de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s. LOS H E C H OS Así se c o n s i g n a r on en el fallo q ue se i m p u g n a, según f u e r on n a r r a d os p or el a quo: El día 5 de mayo de 2012, a eso de las 14:00 horas, en la Calle 72 No. 13-45 del barrio Quintas de Don Simón de esta ciudad [Cali], donde funciona el establecimiento de comercio de razón social "Simón Parrilla", los ciudadanos JAVIER ESNEIDER ACEVEDO RIASCOS y FHANOR MILLÁN CORTÉS reábieron varios impactos de proyectil de anua de fuego en sus cuerpos que les produjeron la muerte. Por estos hechos, fueron capturados los señores FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES y BRAYAN SÁNCHEZ BEDOYA, quienes fueron aprehendidos al salir del establecimiento y se les incautaron unas armas de fuego que al ser sometidas a experticia técnica, se determinaron que eran: una pistola marca Jericó

calibre 9x9 y una pistola marca Glock de mismo calibre, ambas aptas para producir disparos.

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. En a u d i e n c ia p r e l i m i n a ir d el 6 de m a yo de 2 0 12 el J u z g a do 20 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de C a li legalizó la c a p t u ra de FREIDER ARCENIO

2 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES ROJAS MONTES y B R A Y AN S Á N C H EZ B E D O Y A, a q u i e n es la fiscalía les imputó el delito de h o m i c i d io agravado, según el n u m e r ad 7° del airtículo 1 04 del Código P e n a l, porque las dos inctímas se encontraban en situación de indefensión^ en c o n c u r so heterogéneo c on el de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n es agravado, c o n f o r me al n u m e r al 5° del precepto 3 65 ibidem. El J u ez l es i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario^.

2. El escrito de acusación se radicó el 13 de agosto de

esa a n u e d i d ad p or la Fiscalía 1 17 Seccional^.

3. En a u d i e n c ia d el 27 de agosto siguiente, p r e v ia petición de la defensa, el J u z g a do 6° P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de e sa c i u d ad otorgó la l i b e r t ad a los i m p u t a d os p or v e n c i m i e n to de términos'^.

4. El 15 de n o v i e m b re posterior, bajo la dirección del J u z g a do 22 P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la c a p i t al v a l l e c a u c a n a, el ente fiscal formuló la acusación, c on la corrección r e l a t i va a q ue se disparó contra las víctimas cuando se hallaban esperando desprevenidas^, y la aclaración jurídica de a t r i b u ir el c o n c u r so homogéneo de h o m i c i d i os (dos)^. 1 Cfr. record 2:18:21 del disco compacto contentivo de esa audiencia. 2 Cfr. folios 8 y 9 del cuaderno principal. 3 Cfr. folios 17 a 23 Id. 4 Cfr. folios 28 a 33 Id. 5 Cfr. record 16:00 del disco compacto contentivo de esa audiencia. 6 Cfr. record 43:12 Id.

3 Casación 48660

FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES

5. En sesión del 6 de d i c i e m b re de 2 0 1 3, p or s o l i c i t ud del r e p r e s e n t a n te de la fiscalía, la J u ez de c o n o c i m i e n to decretó la preclusión de la investigación s e g u i da en c o n t ra de S Á N C H EZ B E D O Y A, p or m u e r t e; al t i e m po q ue surtió la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia en relación c on ROJAS MONTES^.

6. El j u i c io o r al se instaló el 21 de m a r zo de 2 0 1 4 ^, pero se suspendió p or petición d el e n te a c u s a d or p a ra e s t u d i ar un posible p r e a c u e r do c on la defensa. F r a c a s a do el i n t e n t o, se llevó a c a bo l os días 12 de agosto^ y 13 de noviembre^o de e se año, 2 de marzo^^ y 27 de mayo^^ de 2 0 1 5, último en el q ue se ainunció s e n t i do de fallo c o n d e n a t o r io p or el i n j u s to de h o m i c i d io a g r a v a do en c o n c u r so homogéneo y a b s o l u t o r io p or el delito c o n t ra la s e g u r i d ad pública.

7. La s e n t e n c ia se dictó el 8 de o c t u b re sucesivo.

Se sancionó a FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES c on 4 36 m e s es de prisión y 20 años de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, y se le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaría^^ ' Cfr. folios 81 a 83 del cuaderno principal. 8 Cfr. folio 90 Id. 9 Cfr. folio 141 /d. 10 Cfr. folio 162 Id. 11 Cfr. folio 164 Id. 12 Cfr. folios 168 y 169 Id. 13 Cfr. folios 173 a 187 Id. 4 Casación 48660

FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES ('•

8. A p e l a da la decisión p or la defensa, fue c o n f i r m a da p or el T r i b u n al S u p e r i or de C a li en fadlo de 13 de m a yo de 2 0 1 6 1 4.

9. El m i s mo p r o f e s i o n al i n t e r p u so r e c u r so de casacióni^ y aportó la d e m a n da correspondiente!^.

LA D E M A N DA El a b o g a do identifica los sujetos i n t e r v i n i e n t es y la p r o v i d e n c ia i m p u g n a d a, s i n t e t i za la situación fáctica y la actuación procesal, p a r a, en seguida, p r o p o n er un cargo

c on a p o yo en la c a u s al s e g u n da del artículo 1 81 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, p or violación del p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a, c on lo c u al -dicese trasgredió el d e b i do p r o c e so y el derecho a la defensa de su cliente. E s t os s on s us f u n d a m e n t o s: En la a u d i e n c ia d el 15 de n o v i e m b re de 2 0 12 la fiscalía formuló la acusación en c o n t ra de su protegido y, después de a n u n c i ar los e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os y m e d i os de c o n o c i m i e n to de los q ue haría u s o, la J u ez la inquirió p a ra q ue a c l a r a ra dos aspectos, u n o, sobre l as víctimas q ue se harían p r e s e n t es y, otro, en p u n to d el c o n c u r so homogéneo, p u es pese a decir q ue había dos víctimas, no lo anunció (trascribe v a r i os apartes). En e se o r d e n, la fiscalía precisó q ue se e s t a ba a n te esa m o d a l i d ad delictual. 14 Cfr. folios 222 a 248 Id. 15 Cfr. folio 255 Id. 15 Cfr. folios 278 a 308 Id.

Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES Lo Einterior d e m u e s t r a, no solo lo extemporáneo de la inclusión, en t a n to ya se habían f o r m u l a do l os cargos, s i no q ue ella f ue p r o d u c to de u na i n j e r e n c ia i n d e b i da de la f u n c i o n a r la j u d i c i a l, q u i en asumió facultades oficiosas q ue le están p r o h i b i d as d e n t ro de un p r o c e so de partes. La i n c o n g r u e n c ia es clara, t o da v ez q ue l os talladores t u v i e r on en c u e n ta un c o n c u r so homogéneo no c o n s i g n a do en el escrito de acusación. El ente fiscal erró al m e z c l ar l as c u a t ro e v e n t u a l i d a d es previstas en el n u m e r al 7° d el artículo 1 04 d el Código P e n a l, p u es d io a e n t e n d er q ue colocar a la víctima en situación de indefensión es e q u i v a l e n te a a p r o v e c h a r se de ese estado!'^ (reproduce a p a r t es de la acusación, de l os alegatos finales de la fiscalía y de l os fallos de instancia). El h o m i c i d io a g r a v a do se atribuyó «sin determinar cuál de los

agravantes correspondía al comportamiento desplegado por los judicializadosÁ^, p or lo q ue su defendido t u vo q ue s o p o r t ar las v a r i as modificaciones q ue al respecto i n t r o d u jo la c o n t ra p a r te y, finalmente, l os j u e c es acogieron la d el a p r o v e c h a m i e n to de la c i r c u n s t a n c ia de indefensión. Se lesionó la c o n g r u e n c ia p o r q ue «en la sentencia se acogió la solicitud de la Fiscalía impartiera (sic) condena por el homicidio agravado por la indefensión en concurso homogéneo, sin atender las exigencias que trae la norma relacionada con el '"^ Cfr. página 17 del libelo. »8 Cfr. página 19 Id. Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES (fj, agravante del numeral 7 del Art. 104 del C.P.Á'^. La situación fáctica debe p e r m a n e c er i n v a r i a b le a efectos de i m p e d ir q ue el procesado s ea s o r p r e n d i do y v ea l e s i o n a do el debido proceso. Solicita a la C o r te casar el fallo i m p u g n a do p a ra «en su lugar REDOSIFICAR la pena sin la inclusión del agravante consagrado en el Num. 7 del Art. 104 del CP. y la figura concursal homogénea a que se contrae el Art. 31 del C.P.»^^.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. La esencia del r e c u r so de casación, esto es, la de ser un m e d io de c o n t r ol legal y c o n s t i t u c i o n ed a la s e n t e n c ia del T r i b u n a l, c on m i r as a h a c er efectivos los derechos, lograr el respeto de garantías, r e p a r ar l os agravios i n f e r i d os y u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c i a, no lo s u s t r ae d el carácter e x t r a o r d i n a r io y reglado, q ue exige lógica en l os p r e s u p u e s t os de postulación y en la p r o p u e s ta de l os reproches.

C o n f o r me al artículo 1 83 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, la admisión de la d e m a n da s u p o ne su d e b i da presentación. P or c o n s i g u i e n t e, al actor le c o r r e s p o n de e x p o n er en f o r ma o r d e n a da y c l a ra la falla en la q ue incurrió el j u ez colegiado; d e s a r r o l l ar y s u s t e n t ar los cargos c on suficiencia, a t e n d i e n do las exigencias q ue p a ra su a d e c u a da formulación ha establecido la j u r i s p r u d e n c i a;

19 Cfr. página 28 Id. 20 Cfr. página 31 Id. 7 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES revelar la t r a s c e n d e n c ia de las falencias d e n u n c i a d a s, esto es, cómo de no h a b er i n c u r r i do en ellas, la decisión s eria t o t a l m e n te d i v e r sa y favorable al s u j e to q ue r e p r e s e n t a, y explicar cómo p r e t e n de la efectividad del d e r e c ho m a t e r i a l, cuáles garantías procesales d e b en ser desagraviadas, cómo se q u e b r a n t a r on los derechos f u n d a m e n t a l es y p or qué es necesario u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c ia sobre un d e t e r m i n a do t e ma jurídico, ya sea p a ra su beneficio o p a ra c a s os f u t u r os similares. L os m o t i v os de p r o c e d e n c ia de la casación (artículo 1 81 d el e s t a t u to adj etivo) a p u n t an a s us propósito s (precepto 1 80 ejusdem). Así, la f a l ta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación i n d e b i da de u na n o r ma d el b l o q ue de c o n s t i t u c i o n a l i d a d, c o n s t i t u c i o n al o

legal l l a m a da a r e g u l ar el caso, se v i n c u la c on la c o r r e c ta aplicación d el derecho s u s t a n c i a l; el d e s c o n o c i m i e n to d el debido proceso p or afectación s u s t a n c i al de su e s t r u c t u ra o de las garantías debidas a las p a r t e s, se h a l la íntimamente a t a do al respeto de l as p r e r r o g a t i v as de l os s u j e t os procesales, y, el m a n i f i e s to d e s c o n o c i m i e n to de las reglas de producción y apreciación de la p r u e b a, lleva consigo el método de aproximación a la v e r d a d. A h o ra b i e n, un r e q u i s i to esencial p a ra a c u d ir a e s ta sede es q ue el i m p u g n a n te p o s ea interés jurídico (articulo 1 84 ibidem), el c u al no se r e d u ce a a c r e d i t ar l e g i t i m i d a d, o p o r t u n i d ad y p r o c e d e n c ia del m e d io e x t r a o r d i n a r i o, s i n o, a d i c i o n a l m e n t e, a d e m o s t r ar i d e n t i d ad temática e n t re l os 8 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES s i r g u m e n t os e s g r i m i d os en la apelación c o n t ra la s e n t e n c ia

y los e x h i b i d os en casación. Es que, r e s u l ta forzoso q ue las i n c o n f o r m i d a d es frente a la determinación del j u ez s i n g u l ar s e an p l a n t e a d as a n te el s u p e r i or colegiado, p a ra q ue así se s u r ta el d e b a te jurídico c o r r e s p o n d i e n t e. O b r ar en f o r ma c o n t r a r ia y g u a r d ar silencio, d e n o ta aquiescencia c on lo r e s u e l to p or el inferior, e i m p i d e, p or v i r t ud d el p r i n c i p io de preclusión, la p o s i b i l i d ad de h a b i l i t ar o t ro escenario p a ra r e e x a m i n ar el a s u n t o. A si lo ha r e c o n o c i do la j u r i s p r u d e n c i a: En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor. En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso

no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia". (Cfr. C SJ A P, 15 m a r. 2 0 1 1, r a d. 3 5 9 8 4 ).

2. En e s ta ocasión s on v a r i as l as falencias q ue i m p i d en d ar c u r so a la d e m a n da y la S a la no advierte la n e c e s i d ad de s u p e r ar los defectos en o r d en a c u m p l ir c on

los fines de la casación. Obsérvese: 9 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES 2 . 1. El j u r i s ta olvidó proveer a r g u m e n t os dirigidos a p e r s u a d ir a la C o r te sobre su i n e l u d i b le intervención. N i n g u na mención h i zo en t o r no a la finalidad q ue pretendía alcanzar, esto e s, si b u s c a ba la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de garantías, la reparación de l os agravios o la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. 2.2. El l e t r a do invocó la c a u s al s e g u n da del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y denunció la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do p or violar el p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a. S in

e m b a r g o, al e x h i b ir s us f u n d a m e n t o s, incluyó diversas e v e n t u a l i d a d es q u e, pese a s er susceptibles de s er d e n u n c i a d as al a m p a ro de e se m o t i vo de casación, no c o n s t i t u y en p r o b l e m as de c o n s o n a n c i a, lo q ue le imponía h a c er tales c u e s t i o n a m i e n t os en acápites separados y s u f i c i e n t e m e n te s u s t e n t a d o s, c o mo c u a n do alegó i n j e r e n c ia i n d e b i da de la J u ez de c o n o c i m i e n to en la acusación y amonestó a la fiscalía p o r q ue no fue específica y c l a ra al m o m e n to de a t r i b u ir la c i r c u n s t a n c ia de agravación p u n i t i va del h o m i c i d i o. A d i c i o n a l m e n t e, no precisó si la falta de c o n s o n a n c ia es fáctica o jurídica, cuestión n e c e s a r ia p a ra e x a m i n ar la t r a s c e n d e n c i a, p u es en f o r ma i n d i s t i n ta se refirió a u na y otra. T al p r o c e d er q u e b r a n ta los p r i n c i p i os de autonomía,

claridad, debida fundamentación y critica v i n c u l a n t e, q ue c o m p o r t an la postulación i n d e p e n d i e n te de c a da c e n s u r a. 10 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES en p r o c u ra de m a n t e n er la i d e n t i d ad temática y evitar la m e z c la de a r g u m e n t o s. 2.3. U no de los r e p r o c h es va e n d e r e z a do a q ue se s u p r i ma el c o n c u r so homogéneo p o r q ue a j u i c io del libelista no se incluyó en la acusación. Lo p r i m e ro q ue al respecto se a v i z o ra es la c a r e n c ia de interés p a ra h a c er t al a t a q u e, t o da v ez que, revisado el expediente, se c o n s t a ta q ue en el r e c u r so de apelación d i c ho p r o f e s i o n al no hizo mención sobre el p u n t o. Su d i s c r e p a n c ia giró en t o r no a la exclusión del t e s t i m o n io del perito J U L IO F E R N A N DO DE L OS R Í OS M I L L ÁN y del a g r a v a n te del h o m i c i d i o, t e m as sobre l os q ue versó la determinación d el j u ez colegiado. De o t ra parte, ese p l a n t e a m i e n to es equívoco y r e s u l ta

c o n t r a r io al p r i n c i p io de corrección m a t e r i a l. D e s de la imputación, la ñscalia fue i n v a r i a b le en explicar q ue f u e r on dos los i n d i v i d u os q ue fallecieron c o mo c o n s e c u e n c ia del a c t u ar d el p r o c e s a do y de su compañero, a q u i e n es individualizó e identificó c on precisión. Si b i en jurídicamente solo se refirió al c o n c u r so homogéneo en la a u d i e n c ia de formulación de acusación, lo cierto es q ue esa inserción, c o n t r a r io al parecer d el d e m a n d a n t e, no f ue irregular. La intervención de la J u ez no m e r e ce el r e p r o c he p or él p r e t e n d i d o. La j u r i s p r u d e n c ia ha sostenido q ue u na característica esencial del s i s t e ma c on t e n d e n c ia a c u s a t o r ia 11 Casación 48660<^, FREIDER ARCENIO ROJAS MoNTEaj;^' es la i m p a r c i a l i d ad d el j u e z, e n t e n d i da c o mo separación estricta e n t re las f u n c i o n es de acusación y j u z g a m i e n t o, q ue conlleva su no intromisión en la acusación, s in e m b a r g o,

ella no p u e de llegar al e x t r e mo de c o n v e r t i r lo en un c o n v i d a do de piedra, al p u n to q ue n i n g u na actuación adopte frente a ambigüedades o i m p r e c i s i o n es q ue i m p l i q u en lesión d el debido proceso o de garantías f u n d a m e n t a l e s. En CS S P 1 6 8 7 1 - 2 0 1 4, r a d. 3 9 9 93 la S a la s o s t u v o: Por último, la Sala aprovecha esta ocasión para recordar que la esencia del sistema de tendencia acusatoria no descansa tan solo en la imparcialidad de los jueces, traducida en la separación estricta entre las funciones de acusación y juzgamiento, sino en la necesidad de la existencia de una previa acusación, expuesta en forma clara, precisa e íntegra, como acto que da inicio al proceso penal. La imparcialidad del juez, si bien le implica su no intromisión en la acusación, en tanto es un acto propio de la Fiscalía, por lo que le está vedado modificarla o imponer la adecuación típica que a su juicio se acomodaría con mayor precisión al caso, también es cierto que no puede ser un convidado de piedra, frente a imprecisiones o ambigüedades de aquélla. Como juez constitucional garante de derechos fundamentales, nada se opone a que, sin abrogarse el papel de acusador, intervenga en pro de garantizar precisión en la imputación y acusación, a afectos de que el procesado tenga

claros los hechos y su adecuación jurídica. No es ayudar a acusar, caso en el cual rompería el equilibrio de partes, sino orientar en esa labor. 12 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES ( J u s t a m e n t e, a c t u a n do c o mo g a r a n te de d e r e c h os y a efectos de lograr c l a r i d ad en la acusación, la J u ez s i n g u l a r, luego de q ue la fiscalía t e r m i n a ra su intervención c a n a l i z a da a f o r m u l ar la acusación, y s in q ue se a d e n t r a ra en la fase p o s t e r i or - el p r o n u n c i a m i e n to sobre víctimas y el inicio d el descubrimiento probatorio-, inquirió, en un m i s mo m o m e n t o, a la r e p r e s e n t a n te de la fiscalía c on el propósito de c o n s t a t ar si se presentarían víctimas y p r e c i s a ra si se e s t a ba a n te un c o n c u r so homogéneo, d a do q ue -recalcó- d u r a n te la presentación de l os h e c h os se refirió a d os occisos. F ue en e se i n s t a n te c u a n to la r e p r e s e n t a n te de d i c ho e n te precisó q ue se e s t a ba a n te un c o n c u r so

homogéneo de h o m i c i d i os (dosj^L Solo después de e sa acotación, la d i r e c t o ra de la a u d i e n c ia avanzó h a c ia la s i g u i e n te etapa, t r as decir «pasamos a lo que tiene que ver con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios»^'^. Ni la d e f e n sa ni o t ro de l os s u j e t os i n t e r v i n i e n t es h i c i e r on observación a l g u na al respecto, m e n os c u a n d o, al final de la sesión, la f u n c i o n a r la recordó l as correcciones h e c h as p or la fiscalía, e n t re ellas, la a c a b a da de indicar. 2.4. El d e m a n d a n te refiere q ue l os talladores v i o l a r on el p r i n c i p io de c o n g r u e n c ia al d e d u c ir el a g r a v a n te d el h o m i c i d i o, p o r q ue -dicela fiscalía no f ue p r e c i sa al m o m e n to de a t r i b u i r l o. E s te r e p a ro se t o ma i n e p to desde el p u n to de v i s ta s u s t a n c i a l. 21 Cfr. record 43:12 del disco compacto contentivo de la audiencia de formulación de acusación 22 Cfr. record 44:02 Id.

13 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES En efecto, según la j u r i s p r u d e n c ia de e s ta Corporación {Cfr. e n t re otras, C SJ SP, 6 abr. 2 0 0 6, r a d. 2 4 6 6 8; C SJ SP, 28 nov. 2 0 0 7, r a d. 2 7 5 1 8, y C SJ SP, 8 oct. 2 0 0 8, r a d. 2 9 3 3 8 ), se q u e b r a n ta ese p o s t u l a do c u a n do se c o n d e na en a l g u no de los siguientes escenarios: (i) p or h e c h os d i s t i n t os a los c o n t e m p l a d os en las a u d i e n c i as de formulación de imputación o de acusación, o p or delitos no a t r i b u i d os en la acusación; (ii) p or un delito q ue no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) p or el i n j u s to a t r i b u i do en la a u d i e n c ia de formulación de la acusación, p e ro se d e d u c e, además, c i r c u n s t a n c ia genérica o específica de m a y or p u n i b i l i d ad no i m p u t a da en la acusación, (iv) s u p r i m i e n do u na c i r c u n s t a n c ia genérica o especifica de

m e n or p u n i b i l i d ad reconocida en la acusación. Y, tratándose del e l e m e n to fáctico, ha a f i r m a do q ue el a l u d i do p r i n c i p io se v u l n e ra si se d e s c o n o ce el núcleo esencial de la imputación fáctica ( C SJ SP, 27 j u l. 2 0 0 7, r a d. 2 6 4 6 8; C SJ SP, 3 j u n. 2 0 0 9, r a d. 2 8 6 4 9, y C SJ SP, 15 oct. 2 0 1 4, r a d. 4 1 2 5 3 ). El c e n s or no indicó en cuál de l os s u p u e s t os reseñados r e c a y e r on l os sentenciadores, y, revisados l os a u d i os de l as a u d i e n c i a s, se c o m p r u e ba q ue la c i r c u n s t a n c ia de agravación p r e v i s ta en el n u m e r al 7° del artículo 1 04 del Código P e n al se m a n t u vo c o n s t a n te desde la sesión p r e l i m i n a r. 14 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES C o mo b i en lo recordó el ad quem, s on c u a t ro l os e v e n t os q ue c o n t e m p la e sa disposición. Así lo recalcó la C o r te en C SJ SP 26 n o v. 2 0 1 4, r a d. 4 4 8 1 7:

(I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima. Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia). Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia. En e s ta ocasión se advierte q ue la fiscalía, al r e l a c i o n ar l os h e c h os jurídicamente relevantes, s i e m p re s o s t u vo q ue l os señores F H A N OR M I L L ÁN C O R T ES y J A V I ER

E S N E I D ER A C E V E DO R I A S C OS (occisos) se h a l l a b an d e s p r e v e n i d os al i n t e r i or d el e s t a b l e c i m i e n t o, e s p e r a n do s er a t e n d i d o s, c u a n do i n t e m p e s t i v a m e n te l l e g a r on l os señores 15 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES ROJAS MONTES y S Á N C H EZ B E D O YA c on a r m as de fuego y d i s p a r a r on en su contra^^; a si m i s m o, a d u jo q ue en e se m o m e n to aquéllos se h a l l a b an «en completo estado de indefensión»^'^. Si b i en al final d el escrito de acusación, al o c u p a r se sobre el c o m p o n e n te jurídico d el a g r a v a n te d el n u m e r al 7° d el artículo 1 04 d el Código P e n a l, consignó q ue e s t a ba referido a q ue se «colocó a la víctima en condición de indefensión^^, lo cierto es q ue en la a u d i e n c ia de acusación corrigió el p u n to p a ra señalar q ue l as víctimas e s t a b an e s p e r a n do d e s p r e v e n i d a m e n te el a l m u e r z o. De m a n e ra q u e, t al c o mo lo expresó el T r i b u n a l, no

h u bo d u da en q ue s i e m p re se aludió «al completo estado de indefensión en que se encontraban las víctimas al momento de ser atacadasii^^ y en q ue el p r o c e s a do se ^^aprovechó de la situación de indefensión en que se encontraban las víctimas»^'^. Es más, la b a n c a da defensiva t u vo claro q ue e se f ue el s u p u e s to n o r m a t i vo endilgado al enjuiciado, t a n to así q ue en l os alegatos finales f ue enfática en aseverar q ue no se acreditó q ue l as víctimas e s t u v i e r an a l m o r z a n do y m e n os que se hallaren en estado de indefensión^^. C on todo, si la m o l e s t ia d el j u r i s ta r a d i c a ba en q ue la acusación f ue i n d e t e r m i n a d a, h ay q ue señalar q ue no 23 Cfr. escrito de acusación (folio 22 del cuaderno principal) y record 11:11 del disco compacto contentivo de la sesión de la audiencia de acusación, 24 Cfr. escrito de acusación Id. y record 11:51 del m i s mo disco compacto. 25 Cfr. folio 20 del cuaderno principal. 25 Cfr. página 24 del fallo. 22 Id. 28 Cfr. Disco compacto de la sesión del juicio oral del 27 de mayo de 2015, record 1:10:05 de primer registro. 16 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES demostró cómo ella lesionó el d e r e c ho de d e f e n sa y la C o r t e,

tal c o mo se dejó e x p u e s t o, no encontró q u e b r a n t a da esa garantía. L as precedentes c o n s i d e r a c i o n es s on suficientes p a ra i n a d m i t ir el libelo y la S a la ha revisado íntegramente la actuación y no ha e n c o n t r a do c a u s a l es de n u l i d ad ni flagrantes violaciones de derechos f u n d a m e n t a l e s, razón p or la c u al no p u e de p e n e t r ar al f o n do d el a s u n to o f i c i o s a m e n t e.

3. Al a m p a ro del artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es p r o c e d e n te la i n s i s t e n c i a, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la S a la desde el año 2 0 0 5, en C SJ A P, 12 dic. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2, y precisadas en A P - 3 4 8 1 - 2 0 1 4 2 9.

4. P or último, y solo c on el propósito de c u m p l ir u na la l a b or m e r a m e n te pedagógica, i m p o r ta r e c o r d ar a los j u e c es q ue c o n f o r me a lo d i s p u e s to en el artículo 37 del Código

P e n a l, c on la modificación i n t r o d u c i da p or el c a n on 2 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, la p e na de prisión tendrá u na duración máxima de 50 años, excepto en los casos de c o n c u r s o. Si b i en d i c ha n o r m a t i va prevé u na excepción a ese término máximo, c u a n do existe c o n c u r s o, lo cierto es q ue el lapso de 50 años o 6 00 m e s es debe ser respetado p or el fallador al m o m e n to de dosificar el delito base, esto es, el más grave. 29 Radicado 42597. 17 Casación 48660 FREIDER ARCENIO ROJAS MONTES La p o s i b i l i d ad de s a n c i o n ar c on u na p e na m a y or solo t i e ne l u g ar c u a n do se efectúa el i n c r e m e n to p or el c o n c u r so delictuEil, e v e n to en el c u al no superará l os 60 años, según lo prevé el i n c i so s e g u n do d el artículo 31 ibidem, t al c o mo fue m o d i f i c a do p or la L ey 8 90 de 2 0 0 4. Así lo ha s o s t e n i do en diversas o p o r t u n i d a d es la Corporación: "Es cierto que la norma en mención [numeral 1 del artículo 37 del Código Pena] establece como excepción los casos en los cuales se presenta concurso de hechos punibles, pues en esos

eventos, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 31 del Código Penal, modificado por el