CSJ - AP6593-2016(47139)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATINO CABRERA

Magistrado Ponente AP6593-2016 Radicación N' 47139 ( A p r o b a do a c ta 3 0 5) Bogotá, D. C, v e i n t i o c ho (28) de s e p t i e m b re de dos m il dieciséis (2016) M O T I VO DE LA D E C I S I ÓN La C o r te e x a m i na l as b a s es lógicas, jurídicas y a r g u m e n t a t i v as de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 10 de j u n io de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r t a, q ue confirmó la d i c t a da el 28 de j u l io de 2 0 14 p or el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la Casación 47139 GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ m i s ma c i u d ad y condenó a las p r o c e s a d as c o mo a u t o r as del

delito de tréifico, fabricación o porte de estupefacientes. HECHOS El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente m a n e r a: Ocurrieron el día 3 de agosto del año 2013, a eso de las 04:15 horas aproximadamente, en el sector de la vía Troncal del Caribe, vía que de esta ciudad [Santa Marta] conduce a la de Riohacha a la altura de Cañaveral, miembros de la Policía Nacional detienen al vehículo de transporte público, afiliado a la empresa Cootransmag de placas SJK-537, y realizado el registro al vehículo y a los pasajeros a la señora GLORIA PATRICIA P E R EZ DIAZ le fue hallado (sic) u na faja que recubría su abdomen, en ella ocultaba cuatro (4) paquetes rectangulares, forrados en cinta transparente y látex, de color negro, l os cuales contenían sustancia alucinógena, que resultó positiva para cocaína, con un peso neto de cuatro punto siete (4.7) kilogramos, o lo que es lo m i s mo cuatro m il setecientos (4.700) gramos. Así mismo, a la señora M E L L IS PATRICIA P E R EZ DIAZ, se le encontró adherido a su abdomen y sus piernas c on cinta transparente, tres (3) paquete (sic) rectangulares forrados en cinta transparentes (sic) y látex, de color negro, l os cuales contenían sustancia alucinógena, q ue resultó positiva en prueba preliminar para cocaína, en cantidad neta de tres punto ocho (3.8) kilogramos, o lo que es lo m i s mo tres m il ochocientos (3.800) gramos, razón por

la cual fueron capturadas y puestas a disposición de la Fiscal en (sic) U R P. 1 Folios 104 y 105 Cuaderno principal. Casación 47139

GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ Y MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. El 3 de agosto de 2 0 1 3, a n te el J u z g a do r P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de S a n ta M a r t a, se llevó a c a bo a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de legalización de c a p t u r a, incautación de e l e m e n t os y formulación de imputación p or el delito de fabricación, tráfico o p o r te de estupefacientes, en la m o d a l i d ad de llevar consigo, c o n t ra GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ, q u i e n es se a l l a n a r on al cargo f o r m u l a d o.

La t i t u l ar d el d e s p a c ho l es i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario^ que, p o s t e r i o r m e n t e, el J u z g a do C u a r to de la m i s ma categoría sustituyó p or la de detención en el l u g ar de

residencia de las i m p l i c a d a s, en v i r t ud de lo d i s p u e s to en el n u m e r al 5° del artículo 3 14 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, referido a la condición de m a d re c a b e za de familia^.

2. El 28 de j u l io de 2 0 1 4, t r as v a r i as s u s p e n s i o n e s, se llevó a c a bo a u d i e n c ia de verificación de a l l a n a m i e n to y sentencia'^, p or lo c u a l, en esa calenda, el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d a d, dictó el fallo c o r r e s p o n d i e n te c o n t ra l as p r o c e s a d as p or el delito de fabricación, tráfico o p o r te de estupefacientes, previsto en el artículo 3 76 del Código Penal. 2 Folios 5 y 6 Ib. 3 Folios 13 y 14 Cuaderno de la Corte. 1 Folio 103 Ib.

3 Casación 47139 GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DIAZ Les i m p u s o, ciento doce (112) m e s es de prisión, m u l ta de m il ciento s e s e n ta y siete p u n to t r es (1167.3) salarios

mínimos legales m e n s u a l es vigentes y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or un periodo i g u al al de la p e na p r i n c i p a l. Les negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r ia c o mo m a d r es c a b e za de familia^.

3. El 10 de j u n io de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de e se D i s t r i to J u d i c i a l, al resolver el r e c u r so de apelación i n c o a do p or la defensa, confirmó en su i n t e g r i d ad la decisión del A LA DEMANDA C on estribo en la c a u s al p r i m e ra del artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el libelista a c u sa la violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, p or interpretación errónea de la L ey 7 50 de 2 0 0 2, p o r q ue allí no se c o n t e m p la prohibición a l g u na frente a la c o n d u c ta d e s p l e g a da p or las procesadas.

C o m i e n za p or recordar, q ue el J u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia revocó la detención d o m i c i l i a r ia q ue venían

g o z a n do s us defendidas, pese a q ue se demostró q ue s on m a d r es c a b e za de f a m i l i a, carecen de a n t e c e d e n t es y el delito 3 Folios 104 a 112 Ib. 6 Folios 151 a 195 Ib. 4 Casación 47139.^.-^ GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ W • MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ p or el c u al se l es condenó, no está i n c l u i do d e n t ro de l as p r o h i b i c i o n es de la c i t a da n o r m a t i v a. A g r e ga q ue en el m a r co de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la aplicación del s u s t i t u to no está l i m i t a da p or la n a t u r a l e za del delito, la c a r e n c ia de antecedentes penales o la valoración de c o m p o n e n te subjetivo a l g u n o, p or lo c u al r e s u l ta s er más v e n t a j o sa q ue a q u e l la n o r m a t i v i d a d, c o mo q ue b a s ta d e m o s t r ar la calidad de c a b e za de feimilia respecto del h i jo m e n or q ue s u f ra i n c a p a c i d ad p e r m a n e n te y q ue h a ya estado bajo su c u i d a d o. R a z o n es q ue c o n l l e v an a ser aplicada p or favorabilidad,

d a do el carácter s u s t a n c i al del i n s t i t u t o, la sucesión de leyes en el t i e m po y la «simultaneidad de sistema», c on lo c u al se reúnen los e l e m e n t os necesarios p a ra el efecto. Al final, i n v o ca el c o n t e n i do de l os artículos 44 de la C a r ta Política y 6° de la Declaración U n i v e r s al de l os D e r e c h os del Niño y pide «la aplicación de la Ley 750 de 2002, por resultar más favorable al interés de los menores».

CONSIDERACIONES

1. La admisión de u na d e m a n da de casación, en el c o n t e x to de la regulación c o n s a g r a da en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, está s o m e t i da al c u m p l i m i e n to de d e t e r m i n a d os r e q u i s i t os f o r m a l es o r i e n t a d os a d e m o s t r ar el a c a e c i m i e n to de ostensibles errores j u d i c i a l es q ue a m e r i t en la intervención de la Corte, p o r q ue no se t r a ta de un espacio procesal s e m e j a n te Casación 47139 /

GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ y V MELLIS PATRICIA PÉREZ DIAZ al de l as i n s t a n c i a s, q ue p e r m i ta p r o l o n g ar un d e b a te

a m p l i a m e n te s u p e r a d o. C on e se propósito, el libelista c on interés jurídico p a ra r e c u r r i r, debe c o m p r o b ar q ue el fallo de casación es i n d i s p e n s a b le p a ra el c u m p l i m i e n to de a l g u na de l as finalidades c o n s a g r a d as en el artículo 1 80 de la c i t a da normativa'^, c on o b s e r v a n c ia de los p r e s u p u e s t os de lógica y de argumentación i n h e r e n t es a c a da c a u s a l, c u yo desarrollo i m p o ne el respeto a l as reglas q ue r i g en la impugnación e x t r a o r d i n a r i a.

2. A la l uz de las a n t e r i o r es precisiones, la d e m a n da q ue se e x a m i na será i n a d m i t i da p o r q ue se a v i z o ra s in d i f i c u l t ad que, a un c u a n do al r e c u r r e n te le asiste interés p a ra i m p u g n ar la s e n t e n c ia o b t e n i da p or vía d el a l l a n a m i e n to a cargos, en a r as de o b t e n er el r e c o n o c i m i e n to del m e c a n i s mo de la prisión d o m i c i l i a r i a, se s u s t r a jo de j u s t i f i c ar el

c u m p l i m i e n to de las finalidades del r e c u r so de casación y en la formulación d el único cargo no se ciñó a las reglas q ue r i g en la impugnación e x t r a o r d i n a r i a.

3. La c a u s al p r i m e ra de casación, exige p a ra su v i a b i l i d ad la p l e na aceptación de la f o r ma c o mo el s e n t e n c i a d or declaró l os h e c h os y valoró l as p r u e b a s, de m a n e ra q ue en el s u s t e n to a r g u m e n t a t i vo se p r o m u e va un d e b a te e s t r i c t a m e n te jurídico, de p u ro derecho, p or u na de estas razones: 2 La efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.

6 / Casación 47139 1 GLORIA PATRICIA PÉREZ DÍAZ y V ^ / \ MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ i) F a l ta de aplicación o exclusión evidente, q ue o c u r re c u a n do el j u ez no da aplicación a la n o r ma q ue r e g u la el caso concreto, p o r q ue la i g n o ra o la desconoce. ii) Aplicación i n d e b i d a, q ue t i e ne l u g ar c u a n do l os s u p u e s t os q ue c o n t e m p la el precepto no c o i n c i d en c on la

situación fáctica p r o c e s a l m e n te reconocida. iii) Interpretación errónea, q ue se p r e s e n ta c u a n do el f u n c i o n a r io j u d i c i al a c i e r ta en la selección de la disposición, p e ro le da un alcance q ue no tiene. 3 . 1. El l i b e l i s ta a s e g u ra q ue el j u z g a d or incurrió en interpretación errónea de la L ey 7 50 de 2 0 0 2, pero, de e n t r a d a, el s u s t e n to del cargo se e x h i be i n c o m p l e to p o r q ue no d e m u e s t r a, o b j e t i v a m e n t e, esto e s, de c a ra a l as c o n s i d e r a c i o n es d el fallo, el a p a r te t e x t u al d o n de se e s t r u c t u ra el desacierto q ue p r e t e n de h a c er valer, s i no q ue e n f a t i za en la condición de m a d r es c a b e za de f a m i l ia de s us defendidas, en la a u s e n c ia de a n t e c e d e n t es penales y en q ue la n o r ma no c o n t e m p la prohibición a l g u na frente a la c o n d u c ta d e s p l e g a da p or las procesadas. D e s c o n o ce q ue la p o s i b i l i d ad de d e s a r t i c u l ar la doble

presunción de acierto y legalidad q ue a m p a ra la s e n t e n c i a, c o m p o r ta la carga i n e l u d i b le de evidenciar q ue el j u z g a d or incurrió en un d e s a f u e ro t r a s c e n d e n t e, c on capacidad p a ra d e r r u ir la declaración de j u s t i c ia al p u n to q u e, s in la p r e s e n c ia del y e r r o, o t ra h u b i e se sido la decisión. 7 Casación 47139 GLORIA PATRICIA PÉREZ DIAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DIAZ No se t r a ta de h a c er valer un criterio jurídico d i s t i n t o, p o r q ue la casación no f ue c o n s a g r a da p a ra e x a m i n ar a l t e r n a t i v as de solución al a s u n to s u f i c i e n t e m e n te debatido en l as i n s t a n c i a s, s i no p a ra r e m e d i ar aquellos errores j u d i c i a l es q ue d e t e r m i n a r on la emisión de u na s e n t e n c ia ilegal. 3.2. Lo cierto es q ue el d e m a n d a n te no p l a n t ea u na discusión n e t a m e n te jurídica, c o mo lo i m p o ne la acreditación de un y e r ro p or violación directa, s i no la pretensión de q ue se e x a m i ne su p e r s o n al e n t e n d i m i e n to frente a la

p r o c e d e n c ia del i n s t i t u t o. C on e se objetivo, i n c u r s i o na en u na alegación q ue desatiende de lleno el raciocinio d el tallador de s e g u n do grado, q u i en de m a n e ra e x p r e sa señaló q ue no es suficiente c on q ue el delito no esté c o n t e m p l a do en el inciso 3° d el artículo 1° de la L ey 7 50 de 2 0 0 2, p o r q ue también es necesario c o n s i d e r ar el desempeño p e r s o n a l, l a b o r a l, f a m i l i ar o social, c on m i r as a d e t e r m i n ar q ue no pondrá en peligro a la c o m u n i d ad o a las p e r s o n as a cargo, h i j os m e n o r es o c on i n c a p a c i d ad m e n t al p e r m a n e n t e. S o b re e se tópico, apuntó: No sobra remembrar q ue l as d os mujeres condenadas fueron capturadas en situación de flagrancia, cuando llevaban adheridos a sus cuerpos, más de siete kilos de cocaína, hipótesis fáctica que se adecúa al tipo penal de tráfico, fabricación o porte 8 Casación 47139 GLORIA PATRICIA PÉREZ DIAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DIAZ de estupefacientes, conducta que, como ya se dijera y se reiterará más adelante, es de carácter pluriofensivo^.

A d i c i o n a l m e n t e, el j u ez p l u r al no encontró c a b a l m e n te a c r e d i t a da la condición de m a d r es c a b e za de f a m i l ia de l as p r o c e s a d as p o r q u e, ...si bien es cierto q ue el señor defensor hizo alusión a la existencia de registros civiles de nacimiento que acreditarían que las procesadas GLORIA PATRICIA PÉREZ y M E L L IS PATRICIA PÉREZ tienen a su cargo d os y tres hijos menores de edad respectivamente (ver íls. 6 y 7 de la sentencia de primer grado) y que además se refirió a un número plural de declaraciones de vecinos que d an cuenta de esta situación, lo cierto es que para la Sala tales documentos y/o declaraciones no resultan suficientes de cara a mostrar la ausencia absoluta del padre de los menores o de otro miembro del núcleo familiar; dicho de otro modo, no se acreditó c on suficiencia q ue l os infantes dependen exclusivamente de sus madres y que los padres de las criaturas se encuentran incapacitados física, mental o moralmente para cumplir con l as obligaciones civiles y morales respecto de sus hijos y q ue debido a t al situación resulte totalmente indispensable la presencia de las madres, con el fin de garantizar la atención de sus hijos menores de edad^. Y, en p u n to d el interés s u p e r i or de l os m e n o r e s, discernió: En contraposición resultan afectadas l as garantías de l os menores de edad, quienes, no se discute, de acuerdo c on el

artículo 44 de la Constitución Política tienen derecho -de manera ^ Folio 164 Cuaderno principal. 9 Folio 177 Ib. 9 Casación 47139 GLORIA PATRICIA PÉREZ DIAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DIAZ prevalente - a tener u na familia y a no ser separados de ella. S in embargo, no olvidemos -con sustento en la jurisprudencia que nos ha servido de auxilio a lo largo de este proveído - que pese a que en la teoría constitucional tales derechos tendrían un mayor peso abstracto reconocido p or la n o r ma suprema, t al reconocimiento no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma, ello no excluye que en más de una ocasión impere el que en apariencia ostenta el menor raigambre (negrilla, subraya y cursiva original).

4. De lo a n t e r i or s u r ge nítido el propósito d el d e m a n d a n te de o b t e n er u na tercera evaluación p or p a r te de e s ta Corporación, f r e n te a las m i s m as réplicas f o r m u l a d as en las i n s t a n c i a s, p e ro en ningún m o m e n to dirige s us a r g u m e n t os a evidenciar, a p a r t ir de la c o n f o r m i d ad c on la declaración fáctica y p r o b a t o r ia c o n t e n i da en el fallo, q ue a un

c u a n do el precepto es c o r r e c t a m e n te seleccionado y aplicado, el j u z g a d or le a s i g na un alcance q ue no se d e s p r e n de de su c o n t e n i d o, en c u a n to restringe o t r a s p a sa s us efectos. En el afán de h a c er valer su p e r s o n al interpretación, esgrime a r g u m e n t os t an c o n t r a d i c t o r i o s, q ue es i m p o s i b le e n t e n d er su v e r d a d e ra pretensión, c u a n do asevera q ue en la Ley 9 06 b a s ta d e m o s t r ar la calidad de c a b e za de f a m i l ia respecto del h i jo m e n or q ue s u f ra i n c a p a c i d ad p e r m a n e n te y q ue h a ya estado bajo su c u i d a d o, y q ue entonces, debe s er aplicada p or favorabilidad, p e ro al final, pide «la aplicación de la Ley 750 de 2002, por resultar más favorable al interés de los menores». 10 Casación 47139 GLORIA PATRICIA PÉREZ DIAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ Se c o n c l u ye q ue n i n g u no de los a r g u m e n t os p l a s m a d os en el cargo enseñan la f o r ma cómo el s e n t e n c i a d or incurrió en el y e r ro de interpretación r e p r o c h a d o, situación q ue

c o n d u ce a predicar la a u s e n c ia de f u n d a m e n to en la proposición y d e s a r r o l lo de la c e n s u r a, p o r q ue el libelista se s u s t r a jo de f o r m u l ar un v e r d a d e ro j u i c io a la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, y más b i en optó p or criticar t a n g e n c i a l m e n te la l a b or apreciativa, c on la única finalidad de o p o n er s us p e r s o n a l es c o n c l u s i o n es a l as d el j u z g a d o r, lo c u al no c o n s t i t u ye e r r or d e m a n d a d le en casación,

5. C o n t ra e s ta decisión p r o c e de el m e c a n i s mo de i n s i s t e n c i a, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la C o r te d e s de el año 2 0 0 5, en C SJ AP, 12 d i c . 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 22 y p r e c i s a d as en A P - 3 4 8 1 - 2 0 1 4 1 0.

En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de

la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, R E S U E L VE I N A D M I T IR la d e m a n da f o r m u l a da a n o m b re de GLORIA

PATRICIA PÉREZ DÍAZ y MELLIS PATRICIA PÉREZ DÍAZ.

C o n t ra e s ta decisión p r o c e de el m e c a n i s mo de i n s i s t e n c i a, de c o n f o r m i d ad c on el artículo 1 8 4, i n c i so 2°, del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l. 10 Radicado 42597. 11 Casación 47139

GLORIA PATRICIA PÉREZ DIAZ y

MELLIS PATRICIA PÉREZ DIAZ Notifíquese y cúmplase 12 Casación 47139

GLORIA PATRICIA PÉREZ DíAZ y

MELLIS PATRICIA PÉREZ Dlí¿

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