CSJ - AP663-2022(59055)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP663-2022 Radicado 59055 Acta No 035 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de Gabriel Banquet Calao, contra la sentencia del 19 de octubre de 2020 a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, confirmó el fallo del 23 de junio del mismo año, emitido por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Aguachica, que lo condenó como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

1 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación

Gabriel Banquet Calao HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: «… se contraen a lo ocurrido en el municipio de Aguachica, Cesar en el mes de agosto de 2013, cuando los progenitores del adolescente DDDG, de 12 años de edad para la época, lo autorizaron para que se desplazara al sector de Guaduas de esa comprensión territorial en compañía del señor Gabriel Banquet Calao, su entrenador de futbol, quien aprovechando tal situación lo llevó hasta una quebrada, donde le manipuló su pene, se lo succionó con su boca, y le manifestó luego, que no se lo dijera a nadie; el mismo evento se habría presentado ese mismo día en otro lugar, según lo referido.

En los días siguientes al presentar intranquilidad en su sueño por

esa causa, decidió contarle lo sucedido a sus progenitores, optando su señora madre por presentarla correspondiente denuncia.»

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 19 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de AguachicaCesar, se formuló imputación a Gabriel Banquet Calao, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal). Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

2. El 21 de noviembre de ese año, se radicó escrito de acusación por la referida conducta en contra del imputado, cuya formulación se cumplió en diligencia del 21 de enero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica.

C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao

3. La audiencia preparatoria se cumplió el 23 de febrero de 2015, y el juicio oral y público en sesiones del 14 de abril de ese año, 9 de agosto y 18 de octubre de 2017, 25 de septiembre y 20 de noviembre de 2018, 12 de febrero, 30 de julio, 17 de septiembre y 19 de noviembre de 2019, última en el que emitió sentido de fallo condenatorio. Consecuente con lo anterior, en sentencia del 23 de junio de 2020, el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Aguachica condenó a Gabriel Banquet Calao, como autor del delito de acto sexual

con menor de catorce años, a la pena de prisión de 10 años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en providencia del 19 de octubre de 2020, la confirmó.

LA DEMANDA El defensor, al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, censuró la sentencia de segundo grado, por «violación indirecta de la ley sustancial, incurriendo en consecuencia en un error de hecho por falso juicio de convicción al no dar aplicación a los artículos 7 y 381 ibídem.»1 1 Página 9 del expediente digital, archivo “EXPEDIENTE 2011-80097” 3 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao El censor, luego de referir los fundamentos del fallo objetado, refirió que DDAG presentó inconsistencias en su declaración en juicio, particularmente, respecto de si el acusado le ofreció algo por dejarse tocar [esto es: (i) puntos, (ii) un uniforme, o (iii) nada], si se compara la entrevista efectuada por la psicóloga. Por ello, afirma que existe duda sobre los señalamientos incriminatorios, misma que debe resolverse a favor de su representado. Igualmente increpó la credibilidad que se le concedió al adolescente a partir del concepto de la profesional de la

psicología, según el cual, sí se podía determinar que éste fue víctima de abuso sexual, en razón de que una tal conclusión solo es dable del funcionario judicial. Y que se negara poder suasorio a los testigos de descargo, en el entendido que éstos solo refirieron aspectos sociales y morales del implicado, que no un conocimiento directo de los hechos, frente a lo que señala que es «dable advertir en manera de experiencia, o lo que ordinaria y comúnmente ocurre, es que una persona que tenga un desempeño social, moral, laboral, acorde con la regla de la convivencia y de un buen ciudadano, es impensable que despliegue un acto como el que se le endilga a mi defendido, porque esa persona está dotado de solidos valores morales, sociales y comportamentales, que le ponen freno para realizar un acto de la especie que nos concita la atención…»2 2 Página 14 idem 4 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao Finalmente, reprobó el valor probatorio que se concedió a las declaraciones de la progenitora de DDAG y la psicóloga Maribel Hernández Ospino, pues conforme con el anterior razonamiento, ellas tampoco presenciaron los hechos. Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia condenatoria y decretar la libertad inmediata de su representado, incluso, superando cualquier defecto de técnica en la postulación de su reproche.

CONSIDERACIONES

1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal

de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, y los lineamientos de la jurisprudencia, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 5 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible.

2. En el presente caso, si bien es cierto se reprueba una determinación adoptada en sede de apelación por un Tribunal Superior3 y, el demandante se encuentra legitimado4 como defensor y le asiste interés para recurrir la

condena en la medida que propende por la absolución de Banquet Calao, en el libelo no se sustenta un solo error por el que proceda el estudio en sede casación del fallo confutado, por las razones que siguen.

3. El falso juicio de convicción, es una especie de error de derecho que de manera indirecta infringe la ley y se configura cuando el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador, o desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria. En ese sentido, es un yerro que solo por vía de excepción se 3 Artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 4 Artículo 182 de la Ley 906 de 2004.

6 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao presenta en los sistemas que, como el colombiano, prevén una estimación probatoria sujeta a la persuasión racional, al ser propio de los ordenamientos de tarifa probatoria en los cuales se determina previamente los valores para cada medio de conocimiento, sin que al fallador le sea dado apartarse de los mismos. Incluso, en la Ley 906 de 2004 solamente, en su artículo 381, inciso segundo, se estableció una tarifa legal negativa al prohibir condenar con base exclusivamente en prueba de referencia. 3.1. Y en el presente asunto, los reparos del casacionista de manera alguna se remiten a acreditar el desconocimiento la referida prohibición, o que, en el proceso de apreciación racional, al conceder mérito a alguna probanza, la judicatura haya creado una inexistente tarifa

legal contraria a la libertad probatoria para demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado. Por el contrario, el apoderado, a través de su libelo, lo que presentó es la reiteración del discurso que, en sede de apelación fue desestimado y, de acuerdo con el cual, en su criterio, las pruebas de cargo, en particular, el testimonio del ofendido no tenía la aptitud para soportar la condena al mostrarse inconsistente en alguno de sus apartes. 7 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao Aspecto puntual a lo que respondió el juez colegiado: «Efectivamente, tal como de manera uniforme se reconoce, el adolescente DDDAG, compareció al juicio oral que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, y en ella básicamente se ratificó de las incriminaciones realizadas en contra de su ex entrenador de fútbol, y específicamente, relató la forma en que esta persona le realizó algunas maniobras sexuales sobre su pene, tanto manuales como orales, dándole mayor realce al evento ocurrido en la quebrada a la cual se desplazaron, no obstante que afirmó también que en la casa de habitación de los padres del acusado, ya se había presentado un evento de similar naturaleza. De acuerdo al registro audio visual que obra en el proceso, la testificación que ofreció el adolescente sobre lo anterior, luce a juicio de la Sala totalmente espontánea, desprevenida y con ella simplemente se avizora su intención de dar a conocer unos hechos que a su escasa edad le correspondió vivir, que no estaban acorde

con su desarrollo determinado por su edad, los cuales ante intranquilidad que le generaban para conservar el sueño, trasladó el conocimiento de lo ocurrido a sus progenitores, optando su señora madre, por trasmitirlos ante la autoridad competente para investigar los hechos que fueron delatados por su hijo. En razón de lo anterior, no encuentra fundamento la crítica que el abogado de la defensa pretende realizare al testimonio así vertido por el joven DDAAG, derivada de la existencia de cierta contradicción entre lo que relató en juicio, con algunos apartes de lo que dio a conocer cuando fue entrevistado por la sicóloga del ICBF de la ciudad de Aguachica, Cesar, relacionada con el presunto ofrecimiento que le hiciera su entrenador para que accediera a sus pretensiones de satisfacción sexual. Si bien lo indicado por el recurrente tiene correspondencia con la realidad, es decir, que en este punto el testigo no mantuvo completa uniformidad, aquel evento por sí mismo no tiene la entidad suficiente para afectar dramáticamente su credibilidad, al tratarse de un aspecto accesorio o incidental a lo ocurrido. Pero que en lo demás, es decir respecto al episodio central por el que se produjo la denuncia, esto es, que él aprovechando el desplazamiento junto con el joven con autorización de sus padres, tuvo contactos sexuales que se le atribuyen, ha sido claro y 8 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao uniforme en sus diversas intervenciones, tanto ante su progenitora, como frente a la sicóloga de ICBF que le correspondió

valorarlo en su debida oportunidad, y luego cuando se presentó a la audiencia de juicio oral, señalando sin ambages de ninguna naturaleza las circunstancias en que se desarrollaron los impúdicos actos ejecutados sobre su corporalidad íntima, señalando además con precisión y sin dubitación alguna su protagonista.»5 Por modo que, reiteró el juez colegiado: «Sin embargo, como ya se expresó en líneas anteriores, aquella no se encuentra revestida de la entidad suficiente, ni siquiera para poner en duda la existencia del abuso sexual denunciado, frente a lo cual sí ha sido conteste y uniforme el testigo en sus distintas revelaciones, y aquella bien puede explicarse en el tiempo trascurrido entre una y otra exposición, o que en su inicial aparición ante la perito que lo valoró, así lo manifestó, quizá con el propósito de lanzar una especie de manto de protección, para no generar la sensación de que él en el escenario que estaba dando a conocer actuó con mera liberalidad, sino no bajo la existencia de un incentivo o motivación indebida de parte de quien ejercía cierta autoridad sobre él.» 6 3.2. Siendo el testimonio del afectado, como prueba directa de las incriminaciones, el principal medio de conocimiento sobre el que se fundamentó la condena, lo cual, en consecuencia, descarta el desconocimiento del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, de manera expresa, se indicó en el fallo: «De esta forma, afirma la Sala, lo que genera el convencimiento más allá de toda duda sobre la existencia de la conducta punible 5 Páginas 36 y 37 del expediente digital, archivo “EXPEDIENTE 2011-80097”

6 Página 39 del expediente digital, archivo “EXPEDIENTE 2011-80097” 9 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao que se investigó y se llevó a juicio por el organismo encargado de la persecución penal, y la responsabilidad del acusado en ella, no es el testimonio de la madre del agraviado, ni tampoco lo que refirió la profesional de la sicología que lo valoró, sino lo que la propia víctima relató durante su testificación en juicio, en la que de manera clara, contundente y sin vaguedades de ninguna especie dio a conocer el indebido comportamiento del señor Banquet Calao hacía él, aprovechando la oportunidad que se le generó en el desplazamiento que le fue autorizado por sus progenitores.» 7 3.3. Y si bien, en el fallo recurrido, se acogieron las declaraciones de la progenitora del menor y de la psicóloga que lo valoró, ello fue como prueba adicional con la que se respaldaba las aserciones del agredido, incluso, descontando, lo que tenía alcance como prueba de referencia, pero admitiendo lo que de manera personal pudieron percibir en punto de las alteraciones en el comportamiento y en actividades rutinarias de la víctima, que serían consecuentes con un episodio de abuso sexual. Por ello, carece de apoyo que se pretenda desestimar la valoración de estas probanzas con el simple rasero de que no presenciaron los hechos victimizantes. 3.4. Situación distinta a los testimonios escuchados por petición de la defensa, Deixa Mozo Arévalo, Ricardo Julio

Muñoz, Luis Fernando Fuentes y Gloria Ruth Mejía, que según el criterio del libelista desvanecían cualquier sospecha que se quisiera generar en contra de Gabriel Banquet Calao, debido al comportamiento social que exteriorizaba el acusado, porque, a ese planteamiento también contestó el 7 Página 40 del expediente digital, archivo “EXPEDIENTE 2011-80097” 10 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao juez colegiado, advirtiendo que, también «ocurre y en forma recurrente que personas que aparentemente tiene un comportamiento normal en su entorno social y laboral, en la clandestinidad incurren en oprobiosas conductas, prevalidas de las condiciones favorables de tiempo y lugar que se les presentan, a las que se suman cierto ejercicio de autoridad que son utilizadas para arremeter sin contención alguna en contra de aquellos, que por una u otra circunstancias se encuentran en un plano de inferioridad» Por ello, de tenerse como se insinúa en la demanda, que se habría desconocido reglas del «sentido común» o mejor, de la experiencia, el censor debió demandar una tal incorreción a través de la configuración del error de hecho por falso raciocinio, vicio que de manera alguna se enunció y menos demostró.

4. Bajo el marco que precede, es ostensible que la demanda inobserva las exigencias para darle curso y la Sala no evidencia necesario superar los defectos en aras de materializar alguno de los fines de la casación o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa, porque el libelista más que demostrar la

presencia de un defecto susceptible de rectificación en sede extraordinaria, lo que expone es un alegato de instancia. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir el libelo de casación examinado. 11 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao

5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ

AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Gabriel Banquet Calao. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Presidente 12 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao 13 C.U.I. 20001600108620118009701 N.I. 59055 Casación Gabriel Banquet Calao Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14