CSJ - AP6661-2016(48871)

V If G República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclin Penal JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP6661-2016 Radicación No. 48871 (Aprobado a c ta número N o . 3 0 5) Bogotá D. C, v e i n t i o c ho (28) de s e p t i e m b re de dos m il dieciséis (2016) R e s u e l ve la S a la el i m p e d i m e n to e x p u e s to p or el c o n j u ez LEÓN DARÍO MEDINA OROZCO p a ra decidir sobre u na s i m i l ar manifestación r e a l i z a da p or l os m a g i s t r a d os JOSÉ A L B E R TO RABÓN ORDÓÑEZ, E D G AR K U R M EN GÓMEZ y CÁNDIDA R O SA ARÁQUE DE N A V A S, i n t e g r a n t es de la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de T u n j a, p a ra c o n o c er el p r o c e so seguido c o n t ra P E D RO N EL C A S T RO DÍAZ, F E R N A N DO S O L ER R O J AS y SIMÓN

E D U A R DO MARTÍNEZ ESCANDÓN.

5Radicado No. 48871

PEDRO NEL CASTRO DÍAZ,

FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN

Impedimento

ANTECEDENTES

1. El 9 de agosto de 2 0 1 6, el F i s c al S e x to D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de T u n ja radicó escrito de acusación en c o n t ra de P E D RO N EL C A S T RO DÍAZ, F E R N A N DO S O L ER R O J AS y SIMÓN E D U A R DO MARTÍNEZ ESCANDÓN p or l os delitos de p r e v a r i c a to p or acción a g r a v a d o, falso t e s t i m o n i o, s o b o r n o, concierto p a ra d e l i n q u i r, f r a u de procesal y concusión.

2. L os m a g i s t r a d os JOSÉ A L B E R TO PABÓN ORDÓÑEZ — p o n e n t e— E D G AR K U R M EN GÓMEZ y CÁNDIDA R O SA ARÁQUE DE N A V A S, i n t e g r a n t es de la S a la C u a r ta de decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de T u n j a, se d e c l a r a r on i m p e d i d os p a ra c o n o c er d el proceso, c on f u n d a m e n to en la c a u s al c u a r ta d el artículo 56 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4.

3. Correspondió el e x p e d i e n te a la m a g i s t r a da L UZ

A N G E LA M O N C A DA S U A R E Z, q u i e n, m e d i a n te a u to de 30 de agosto de 2 0 1 6, d i s p u so la designación de dos c o n j u e c es paira i n t e g r ar la S a la T e r c e ra de Decisión, c on el fin de resolver el i m p e d i m e n to y, si e ra d el caso, a s u m ir el c o n o c i m i e n to del j u i c i o.

4. El c o n j u ez LEÓN DARÍO MEDINA OROZCO manifestó estar i m p e d i do «en razón de presentarse la causal consagrada en la Ley 906 de 2004, Art. 56, Numeral 4».

2 Radicado No. 48871

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FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento Sustentó e sa manifestación c on l os s i g u i e n t es a r g u m e n t o s: (...) [E]n mi condición de abogado litigante, desde cuando se hicieron públicos los hechos investigados en la Causa referenciada, en diferentes ocasiones, ante conocidos, y abogados litigantes amigos de colegiatura, exprese (sic) en forma clara concepto y opinión jurídica, respecto al tipo penal de Prevaricato por Acción imputado a los procesados, lo mismo que hice planteamiento de orden crítico, sobre el desarrollo de la mencionada investigación, los operativos de captura que se realizaron y sobre algunas de las audiencias

preliminares surtidas. 2.3. Inclusive sostuve amplio dialogo (sic) personal y directo, con dos de los procesados, PEDRO NEL CASTRO DÍAZ y FERNANDO SANDOVAL RODRÍGUEZ, quienes me comentaron las incidencias de orden probatorio y procedimental que se habían presentado en la actuación que los tiene judicializados, a que alude el proceso penal referenciado, y las estrategias de orden procesal diseñadas para su defensa, conversaciones en las cuales, desprevenidamente exprese (sic) de manera clara y concreta mi punto de vista jurídico sobre la materia, planteando algunas eventualidades alternativas defensivas posibles para la defensa de los involucrados. (...) [C]on antelación y en mi calidad de abogado litigante, frente a los sucesos materia de investigación penal, di (sic) consejo y manifesté opinión en forma directa y concreta sobre los mismos, situación que incuestionablemente implica la ruptura de los principios de imparcialidad, objetividad e independencia (...).

5. El 8 de s e p t i e m b re de 2 0 1 6, la m a g i s t r a da L UZ A N G E LA M O N C A DA S U A R EZ y el c o n j u ez GERMÁN R O J AS G A RA V I T O, no a c e p t a r on el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a d o.

R e s p a l d a r on e sa decisión c on l as s i g u i e n t es m o t i v a c i o n e s:

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PEDRO NEL CASTRO DÍAZ,

FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento (...) [E]n punto de los hechos del proceso, diligencias realizadas, y opinión a las estrategias defensivas, no se aprecia que haya anticipado conceptos concretos sobre la tipicidad de la conducta y responsabilidad de los procesados por los cargos formulados en su contra, no estando demostrada la causal de inhibición; pues no cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general configura el impedimento por la causal citada. En lo expuesto por el Conjuez, lo que se advierte es que por haber sido de público conocimiento los hechos investigados, por la calidad de los procesados, y por la profesión que ejerce como litigante en penal, expresó algunas opiniones sobre el tema; pero a esta Sala no le especificó cuáles fueron esas opiniones en concreto, para que pudieran ser analizadas si tenían o no la entidad de ser vinculantes con la definición del caso; por tanto, al señalar de manera abstracta y generalizada que asesoró, que opinó, que se pronunció, en manera alguna estos aspectos comprometen su imparcialidad en el asunto que se llevará a juicio, o se evidencia un prejuzgamiento. Si bien es cierto, pudo emitir opiniones fuera del proceso, se desconoce si fueron de fondo o por el contrario simplemente superficiales (sic), sin ninguna incidencia de cómo deba resolverse el asunto, lo que no hace posible que se le pueda sustraer del conocimiento del asunto (...). F i n a l m e n t e, o r d e n a r on el envío del p r o c e so a la S a la de

Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra q ue d i r i ma de p l a no la cuestión.

CONSIDERACIONES

1. T e n i e n do en c u e n ta q ue la actuación p e n al q ue o r i g i na el p r e s e n te p r o n u n c i a m i e n to se rige p or l os l i n e a m i e n t os d el s i s t e ma p e n al a c u s a t o r i o, e s ta Sala, de c o n f o r m i d ad c on el artículo 5 8A de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, a d i c i o n a do p or el artículo 83 de la L ey 1 3 95 de 2 0 1 0, es c o m p e t e n te p a ra d i r i m ir de p l a no a c e r ca d el i m p e d i m e n to

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PEDRO NEL CASTRO DÍAZ,

FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento m a n i f e s t a do p or el D r. LEÓN DARÍO M E D I NA O R O Z C O, l u e go de h a b er sido n e g a do p or s us homólogos de la S a la T e r c e ra de decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de T u n j a.

2. La finalidad d el régimen de l os i m p e d i m e n t os y las

r e c u s a c i o n es no es o t ro q ue la satisfacción de la garantía f u n d a m e n t al de un j u ez n a t u r a l, i n d e p e n d i e n te e i m p a r c i al q ue garantice a l os c i u d a d a n os u na recta y c u m p l i da administración de j u s t i c i a, esto es, q ue la i m p a r c i a l i d ad y la ponderación d el f u n c i o n a r io j u d i c i al l l a m a do a resolver el conflicto jurídico no se e n c u e n t r en p e r t u r b a d as p or a l g u na c i r c u n s t a n c ia a j e na al proceso. Al respecto, e s ta S a la ha señalado de m a n e ra pacífica y r e i t e r a da q ue la manifestación de i m p e d i m e n to está s u j e ta al p a r t i c u l ar a r b i t r io de q u i en la d e c l a ra y v i n c u l a da i n e v i t a b l e m e n te a la t a x a t i v i d ad de l as causales, s in q ue sea posible a c u d ir a la analogía o a la extensión de l os m o t i v os e s t r i c t a m e n te señeilados p or la l e y, en a r as de s u s t e n t ar su procedencia. En p r o n u n c i a m i e n t os a n t e r i o r es se ha e x p r e s a do lo

siguiente: En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse Radicado No. 48871

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FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tñbunal imparciah. L os a n t e r i o r es s on los parámetros q ue h an de g o b e r n ar el e x a m en de las a p r e c i a c i o n es e x p u e s t as p or el D r. LEÓN DARÍO M E D I NA O R O Z C O, de c o n f o r m i d ad c on la

manifestación de i m p e d i m e n to y la c a u s al q ue a d u ce p a ra sep arar se del c o n o c i m i e n to del a s u n t o.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

1. El m a n i f e s t a n t e, en cEilidad de conjuez, esgrime d os t i p os de r a z o n es p a ra a p a r t a r se de la resolución d el i m p e d i m e n to f o r m u l a do p or l os m a g i s t r a d os JOSÉ A L B E R TO PABÓN ORDÓÑEZ E D G AR K U R M EN GÓMEZ y CÁNDIDA R O SA ARÁQUE DE N A V AS y, e v e n t u a l m e n t e, c o n o c er del p r o c e so p e n al a d e l a n t a do en c o n t ra de P E D RO N EL C A S T RO DÍAZ, F E R N A N DO S O L ER R O J AS y SIMÓN E D U A R DO MARTÍNEZ ESCANDÓN. 1 C SJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246.

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SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento H a b er e x p r e s a do «en diferentes ocasiones, ante conocidos, y abogados litigantes amigos de colegiatura» opinión jurídica s o b re el a s u n to d e b i do a que «los hechos a que alude la Causa

de la referencia» f u e r on a m p l i a m e n te d i f u n d i d os (i) y sostenido un «amplio dialogo (sic) personal y directo» c on dos de los p r o c e s a d o s, en su condición de a b o g a do litigante, en el c u al e x p u so su «punto de vista jurídico sobre la materia» y planteó «algunas eventuales alternativas defensivas posibles para la defensa de los involucrados» (ii). D e b i do a esas c i r c u n s t a n c i a s, invocó el n u m e r al 4° d el artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el c u al reza: Artículo 56. Son causales de impedimento. (...)

4. Que el f u n c i o n a r io Judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, (Negrilla fuera de texto)

2. Sobre la c a u s al alegada, la S a la de Casación P e n al de esta Corporación ha advertido que: (...) [NJo toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. (CSJ AP 19 dic. 2000) De igual modo, la causal en cita exige verificar al caso en concreto la existencia del motivo impeditivo, al ser necesario

establecer el alcance de la manifestación, entendida como Radicado No. 48871

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SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento consejo o concepto vinculante, a fin de acreditar la trascendencia para el asunto del cual se solicita la separación del conocimiento J En e sa m i s ma dirección, se ha i n s i s t i do en q ue mo es cualquier opinión la que da lugar a la separación del funcionario judicial de un asunto, sino la que por su naturaleza y entidad llega a comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidinJ

3. L as o p i n i o n es q ue el D r. LEÓN DARÍO M E D I NA O R O Z CO a f i r ma h a b er e m i t i d o, en su condición de a b o g a do litigante, sobre el proceso s e g u i do en c o n t ra de P E D RO N EL C A S T RO DÍAZ, F E R N A N DO S O L ER R O J AS y SIMÓN E D U A R DO MARTÍNEZ ESCANDÓN, o c u r r i e r o n, s in d u d a, «por fuera del proceso».

S in e m b a r g o, falta d e t e r m i n ar si tales m a n i f e s t a c i o n es c o m p r o m e t i e r on su i m p a r c i a l i d ad y ponderación, al g r a do de c o n s t i t u ir un acto de p r e j u z g a m i e n t o.

3.1. F r e n te a la p r i m e ra razón e x p u e s t a, no se a c r e d i t an las con dici ones objetivas p a ra declarar f u n d a do el i m p e d i m e n t o. L as o p i n i o n es e s b o z a d as a n te «conocidos y abogados litigantes amigos» en un ámbito p r i v a d o, c on el ánimo de reflexionar y dialogar, s in ningún interés en la c a u s a, respecto de «hechos» a m p l i a m e n te d i f u n d i d os p or los m e d i os 2 C SJ AP, 4 mayo 2016, rad. 47980 — AP2682-2016 3 C SJ AP, 3 febrero 2016, rad. 4 7 4 7 2— AP506-2016 . Radicado No. 48871

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FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento de comunicación, es un m e ro ejercicio de especulación, s in t r a s c e n d e n c ia suficiente p a ra c o n s t i t u ir un acto de prej u z g a m i e n t o. 3.2. No o c u r re lo m i s mo en c u a n to a la s e g u n da razón e s g r i m i d a, esto e s, el «amplio dialogo (sic) personal y directo» q ue el D r. LEÓN DARÍO M E D I NA O R O Z CO a f i r ma h a b er

s o s t e n i do c on l os p r o c e s a d os P E D RO N EL C A S T RO DÍAZ y F E R N A N DO S A N D O V AL RODRÍGUEZ, en el c u al e x p u so su «punto de vista jurídico sobre la materia» y planteó «algunas eventuales alternativas defensivas posibles para la defensa de los involucrados». E sa c i r c u n s t a n c ia p o ne en ev i denc ia q ue el m a n i f e s t a n te d el i m p e d i m e n to t u vo un c o n o c i m i e n to i n f o r m a do de l os a s p e c t os tácticos r e l e v a n t es d el proceso, las a c t u a c i o n es allí a d e l a n t a d as y la estrategia defensiva de los p r o c e s a d os a la c u al contribuyó c on su opinión jurídica experta, h e c ho q u e, además de develar un claro p r e j u z g a m i e n t o, se t r a d u jo en u na intervención s u s t a n c i al en la c a u s a, suficiente p a ra i n h i b ir c u a l q u i er participación s u y a, en calidad de f u n c i o n a r io j u d i c i a l, en e sa actuación procesal, a f in de g a r a n t i z ar la eficacia de l os p r i n c i p i os de i n d e p e n d e n c ia e i m p a r c i a l i d a d.

P or último, se a c l a ra que, c o n t r a r io a la motivación e m p l e a da p or la m a g i s t r a da L UZ A N G E LA M O N C A DA S U A R EZ y el c o n j u ez GERMÁN R O J AS G A R A V I T O, en la p r o v i d e n c ia de 8 de s e p t i e m b re de 2 0 1 6, la i m p o s i b i l i d ad de d e t e r m i n ar si esas c o n v e r s a c i o n es «fueron de fondo» o Radicado No. 48871

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FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN Impedimento «simplemente superficiales» no es m o t i vo r a z o n a b le p a ra d e c l a r ar i n f u n d a do el i m p e d i m e n t o, p u e s to q ue exigir la revelación, t o t al o parcial, d el c o n t e n i do d el diálogo realizado e n t re un a b o g a do litigante — a si este no h a ya sido finalmente c o n t r a t a do p a ra a s u m ir la d e f e n s a— y el p r o c e s a d o, deviene en la vulneración d el secreto profesional. En el m a r co del E s t a do de derecho, n i n g u na a u t o r i d ad

debe i g n o r ar o p r o p i c i ar el d e s c o n o c i m i e n to de esa garantía f u n d a m e n t a d. En r e s p a l do de e se e n t e n d i m i e n to r e s u l ta o p o r t u no citar un f r a g m e n to de la S e n t e n c ia C - 3 01 de 2 0 1 2: El secreto profesional en Colombia es inviolable por expresa disposición del artículo 74 de la Constitución Política. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: "Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo"

4. En c o n s e c u e n c i a, se declarará f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el D r. LEÓN DARÍO M E D I NA

O R O Z C O.

En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, Radicado No. 48871

PEDRO NEL CASTRO DÍAZ,

FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN

Impedimento RESUELVE Primero: DECLARAR f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el c o n j u ez LEÓN DARÍO M E D I NA O R O Z CO y, p or e sa razón, se le a p a r ta del c o n o c i m i e n to del p r o c e so p e n al a d e l a n t a do c o n t ra P E D RO N EL C A S T RO DÍAZ, F E R N A N DO S O L ER R O J AS y SIMÓN E D U A R DO MARTÍNEZ

ESCANDÓN.

Segundo: DEVOLVER la actuación a su l u g ar de origen.

Tercero: C o n t ra el p r e s e n te a u to no p r o c e de ningún r e c u r s o.

Comuniqúese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARI LÓ CAMACHO

Radicado No. 48871

PEDRO NEL CASTRO DÍAZ,

FERNANDO SOLER ROJAS y

SIMÓN EDUARDO MARTÍNEZ ESCANDÓN

Impedimento

PATRICIA SALAZAR_CU£LL