CSJ - AP669-2023(62981)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP669-2023 Radicación 62981 Acta 043 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas en favor de los sentenciados GLADYS MARINA DEL

CASTILLO PÉREZ, FERNANDO MARIMÓN ROMERO, EDUARDO

CANTILLO ROMERO, ANÍBAL ALVIS RUIZ, IGNACIO FONTALVO YABRUDY y MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS contra la sentencia del 23 de mayo de 2022, emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, que HECHOS: En el fallo se declaró probado que el 30 de abril de 1998, ante la Inspección 8ª de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca, Juan Bernardo León Galindo, apoderado del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia – FoncolpuertosCalle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428

www.cortesuprema.gov.co CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros y Senén Aguilar Pérez, representante de 27 ex trabajadores de la empresa, suscribieron acta de conciliación No. 66 en la que acordaron el pago de las sumas reconocidas en sentencias de los Juzgados Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto Laborales del

Circuito de Cartagena y Séptimo de Barranquilla, relacionadas con acreencias laborales a las que no tenían derecho porque habían sido liquidadas y pagadas al momento de su retiro de la entidad. Con fundamento en esa conciliación, Foncolpuertos expidió la resolución No. 2070 del 20 de mayo de 1998 que ordenó el pago de $1.578.900.000, el cual se hizo efectivo a través de bonos TES clase B depositados en el Banco de Occidente.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Adelantada la investigación correspondiente, el 29 de septiembre de 2011, la Fiscalía Cuarta de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos acusó a los procesados como determinadores del delito de peculado por apropiación, decisión que luego de los recursos, obtuvo firmeza el 6 de abril de 2013. El caso se tramitó bajo las reglas de la ley 600 de 2000.

2. La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, el cual llevó a cabo la audiencia preparatoria el 17 de julio de 2013 y el juicio oral en varias sesiones hasta el 8 de julio de 2017, luego del cual profirió sentencia el 23 de marzo de 2021 en la que: i) Negó la extinción de la acción penal solicitada por Luis

Carlos Gaviria Lucas y Manuel Esteban Malambo Avilés, 2 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros ii) Prescribió la acción respecto Tulio Rafael Mendoza

Olascuaga, ANÍBAL ÁLVIZ RUÍZ y GLADYS MARINA

DEL CASTILLO PÉREZ, en relación con los procesos de Luis Enrique Barrios y Alfonso Darío Payares, respectivamente, iii) Absolvió por duda a Alejandro Santoya Aguilar, Benjamín Ricardo Caballero, Guillermo Martínez Carrillo, Jaime Puerta Echenique, Jésner Antonio Mosquera, Manuel de la Rosa Ledesma, María Amalia Osorio, Ubaldo Miguel Cortina, Edmundo Nicolás Silva y ÁNIBAL ÁLVIZ RUÍZ, este último por la demanda que presentó a nombre de Agustín Raimundo Reales. iv) Condenó por peculado por apropiación agravado a

FERNANDO MARIMÓN ROMERO, EDUARDO JOSÉ

CANTILLO ROMERO, ANÍBAL ÁLVIZ RUÍZ, GLADYS

MARINA DEL CASRILLO PÉREZ, IGNACIO FONTALVO

YABRUDY, José del Carmen Orozco Pacheco, Luis Carlos Gaviria Lucas y MANUEL ESTEBAN MALAMBO

AVILÉS.

4. Ante apelación de los apoderados de los condenados, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 23 de mayo de 2022, i) declaró la nulidad parcial de la actuación desde el cierre de la instrucción, únicamente respecto de GLADYS DEL CASTILLO PÉREZ y EDUARDO JOSÉ CANTILLO ROMERO, por afectación del principio de congruencia, ii) modificó la pena impuesta a CANTILLO ROMERO para fijarla en 77 meses y 6 días de prisión, multa de 551,44 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de la

3 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros abogacía por 1 mes y 17 días y, iii) en lo demás, ratificó el fallo de primera instancia.

LAS DEMANDAS:

1. Demanda de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ.

Consta de dos cargos. En el primero se aduce que la sentencia viola en forma directa la ley, dada la indebida aplicación de los artículos 28, 29, 30 y 61 del Código Penal, 23, 24 y 25 de la Ley 100 de 1980, entre otras, pues los falladores debieron analizar la modalidad en que actuó la procesada, quien se limitó a recibir poderes de Erdulfo González y Alfonso Payares Navarro para cobrar acreencias reconocidas por el Juzgado Séptimo Laboral de Barraquilla, mandatos que sustituyó al abogado Senén Aguilar Pérez sin haber ejecutado ninguna actuación procesal. Además, no podía ser condenada como autora del delito puesto que cuando recibió los poderes, el hecho había iniciado años atrás con el agotamiento de la vía gubernativa y el trámite del proceso ordinario laboral, siendo Aguilar Pérez quien concilió y cobró los dineros reconocidos en los fallos laborales. Le parece desproporcionado que éste sólo fuera condenado a la pena de 55 meses de prisión mientras que la demandante recibió sanción de 77 meses, lo cual evidencia que la sentencia no advirtió el grado de participación de cada uno de los enjuiciados y los trató con el mismo rasero. 4 CUI 11001310401620130001101

Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros A su parecer, la abogada CASTILLO PÉREZ no es autora porque no es sujeto activo calificado. Tampoco determinadora, dado que se limitó a recibir dos de los veintisiete poderes de la conciliación y, además, se trataba de créditos reconocidos en fallos cobijados por la presunción de acierto y autenticidad. Esa sola acción, en su opinión, no se enmarca en la determinación, máxime cuando no se demostró la existencia de contubernio de los litigantes con los funcionarios de Foncolpuertos. Y si existiese ese acuerdo ilícito no se procedería por el delito de peculado sino por concierto para delinquir, pues en el delito contra la administración pública, el funcionario debe ser persuadido, instigado y eso no sucedió, porque la simple sustitución de poderes no actualiza esa acción ni tiene la capacidad de doblegar la voluntad del director de Foncolpuertos para que conciliara con los demandantes. Si se llegare a desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a GLADYS MARINA DEL CASTILLO, sólo podría considerársele cómplice por la nimiedad de su participación, pues su contribución en el iter criminis no fue fundamental y no tenía el dominio del hecho. En consecuencia, pide casar el fallo. En el segundo reproche, plantea la configuración de otra violación directa de la ley por la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal por cuanto esa norma es posterior al hecho imputado y no podía considerarse en la medida que el artículo 29 de la Carta Política establece que «nadie podrá ser juzgado sino

conforme a leyes preexistentes al caro que se le imputa». A su 5 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros parecer la norma vigente era el artículo 133 de la Ley 100 de 1980, la cual dejaron de aplicar los falladores. Solicita, en consecuencia, casar el fallo y decretar la prescripción de la acción penal.

2. Demanda de FERNANDO MARIMÓN ROMERO.

Consta de cuatro cargos presentados directamente por el sentenciado en su condición de abogado litigante. En el primero acusa a la sentencia de desconocerle las garantías debidas porque lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación sin mencionar ninguna prueba que demuestre su responsabilidad, en lo cual observa ausencia de motivación y vulneración del debido proceso, pues el único argumento de los juzgadores en su contra refiere que presentó tres demandas ante los juzgados laborales de Cartagena, hecho que no demuestra que instigara o coaccionara a un juez a cometer el delito. Tampoco se aportaron pruebas sobre la existencia de una cadena de acuerdos entre demandante, litigantes, jueces y el director de Foncolpuertos para apropiarse de los recursos públicos. Pide decretar la nulidad de la sentencia por ausencia absoluta de motivación y dictar la absolutoria correspondiente. En el segundo reproche pregona, en forma subsidiaria, el manifiesto desconocimiento del debido proceso porque el Tribunal decretó la nulidad parcial del proceso ante la 6

CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros incongruencia evidente de la sentencia de primer grado con la resolución de acusación, cuando debía ordenar la nulidad total puesto que es «absurdo una nulidad parcial de la resolución de cierre si no se rompe la unidad procesal cuando del artículo 92 de la Ley 600 de 2000 se infiere que siempre que se cierre parcialmente una investigación, es porque se encuentra presente un rompimiento de la unidad procesal. En síntesis, cierre parcial y no rompimiento de la unidad procesal, en derecho penal son incompatibles». Solicita decretar la nulidad del numeral segundo del fallo para que, en su lugar, se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el cierre de investigación a efectos de que la Fiscalía precluya la instrucción por prescripción de la acción penal. En el tercer cargo el recurrente aduce subsidiariamente que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por indebida aplicación, dado que lo condenó como determinador del delito de peculado por apropiación, cuando el punible materializado fue el prevaricato por acción porque los funcionarios determinados no se apropiaron de nada, simplemente dictaron providencias contrarias a la ley que permitieron la apropiación de dinero que jamás debió salir de las arcas estatales. Pide anular la sentencia y, enseguida, dictar auto cesando procedimiento ante la prescripción de la acción penal o, en su defecto, sentencia absolutoria. 7 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981

FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros En el cuarto reproche atribuye al fallo, en forma subsidiara, la «violación directa originada en un error de existencia relacionado con el artículo 30 del C.P…porque no se tuvo en cuenta el atenuante de su numeral tercero que obliga a que se me rebaje la pena en una cuarta parte», porque si actuó como determinador tiene derecho al descuento punitivo por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo. Solicita rebajar la pena impuesta en los términos señalados.

3. Demanda del apoderado de FERNANDO MARIMÓN

ROMERO.

Consta de 4 cargos. Uno principal y tres subsidiarios. En el principal aduce la violación del debido proceso por afectación de las garantías fundamentales, dada la ausencia de motivación de la sentencia en torno a la prisión domiciliaria, aspecto que obligatoriamente debían abordar. Ello porque i) la pena impuesta fue de 72 meses y no existía ningún tipo de prohibición de las consagradas en el artículo 68 del C.P., ii) el juez de primera instancia consideró que sobre ese instituto se debía pronunciar el juez de ejecución de penas cuando la sentencia adquiriera firmeza y, ii) que la sentencia de segundo grado omitió resolver sobre ese tema, con lo cual afectó el debido proceso de MARIMÓN ROMERO. Si el juez de primera instancia se hubiese pronunciado sobre el tema, habría habilitado a la defensa para impugnar la determinación y así obtener el sustituto en segunda instancia. En consecuencia, solicita declarar la nulidad para salvaguardar

8 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros la garantía del procesado a conocer oportunamente si procede en su favor la prisión domiciliaria y a impugnar en caso de que la determinación fuese negativa. En el primer cargo subsidiario señala la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 sobre el concepto de determinador e indebida aplicación del artículo 397 del C.P. Lo anterior porque la sentencia construyó la determinación con apoyó en el i) conocimiento del procesado de la ilicitud de su actuar, ii) su experiencia laboral y, iii) sus relaciones de cercanía territorial y amistad con sus clientes, criterios que, a su parecer, no soportan de ninguna manera esa forma de atribución de responsabilidad. En su opinión, entonces, resulta evidente la errónea interpretación de los falladores de la figura de la determinación, pues más pareciera estar sustentado un concepto de coautoría al referirse al acuerdo común, división de trabajo y aporte esencial de cada uno de los abogados. Y aunque en la sentencia de segundo grado se habla del influjo de MARIMÓN ROMERO sobre los funcionarios públicos, no se circunstancia tal hecho, como si la enunciación abstracta de conceptos jurídicos y de jurisprudencia fueran suficientes para identificar el comportamiento inductor. Por el contrario, considera que la sentencia nada dice sobre los aspectos relacionados con la dimensión cuantitativa y cualitativa del comportamiento determinado sin identificar a los 9 CUI 11001310401620130001101

Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros autores, de manera que no existe explicación de los elementos normativos de la conducta del autor determinado para poder colegir la determinación atribuida al procesado. En suma, la errónea interpretación de la figura del determinador condujo a la atribución de un grado de participación inexistente y, por ello, pide casar el fallo para dictar el de reemplazo en el que a falta del título de imputación se encontrará ausente el tipo objetivo, debiéndose absolver a

MARIMÓN ROMERO.

En el segundo reproche subsidiario el defensor aduce un falso juicio de identidad por tergiversación de la indagatoria de FERNANDO MARIMÓN ROMERO, toda vez que la sentencia fundó el dolo en sus estudios y experiencia como litigante, con fundamento en un contexto temporal diferente al momento de ocurrencia de los hechos. Ello porque la indagatoria se produjo el 27 de octubre de 2008, esto es, más de 10 años después de los hechos, por manea que cuando estos se presentaron MARIMÓN ROMERO no tenía ni los estudios ni la experiencia que indicó en la indagatoria. Lo cierto es que se graduó en 1990, obtuvo su licencia profesional el 9 de abril de 1991 y los procesos laborales por los que se le juzga los inició en 1994 y 1995, sólo 3 años después de obtener su tarjeta profesional, por manera que no es cierto que para ese entonces tuviera experiencia litigiosa mayor de 15 años y estudios de especialización. 10 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981

FERNANDO MARIMÓN ROMERO y

otros Siendo ello así, la sentencia debió colegir la ausencia de dolo y dictar fallo absolutorio y, por ello, pide casarla. En el tercer cargo subsidiario afirma la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 401 del C.P. en lo atinente al reconocimiento de la rebaja de la pena por la circunstancia de atenuación punitiva por la devolución del dinero apropiado por uno de los representados de MARIMÓN ROMERO. En concreto, se probó que MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS reintegró las sumas canceladas por Foncolpuertos con ocasión del proceso laboral cuestionado. Sin embargo, los juzgadores adujeron para negar el beneficio que no se trató de una restitución voluntaria, cuando lo cierto es que la norma no exige esa voluntariedad. A su parecer, debe casarse la sentencia, dictarse fallo de reemplazo en el que se efectúe nueva tasación punitiva que tenga en cuenta la atenuación aludida en la proporción correspondiente.

4. Demanda de EDUARDO CANTILLO ROMERO.

En el único cargo el demandante atribuye a la sentencia la violación indirecta de la ley sustancial «consistente en el desconocimiento de la producción y valoración de las pruebas dentro del proceso penal, en la modalidad error de hecho por falso juicio de existencia», pues la calidad de determinador del delito de peculado la fijaron los juzgadores en la presentación de dos demandas laborales. Sin embargo, la de Luis Eduardo Gamarra 11 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros Padilla no fue radicada por el procesado, lo cual desestima las

conclusiones del fallo, pues sólo asumió la representación judicial en un estadio procesal avanzado, sin que se probara la existencia de relación con el apoderado inicial como para hablar de una coautoría sucesiva. A su parecer, además, la presentación de una demanda laboral no puede criminalizarse, máxime cuando la revocatoria de la sentencia de primera instancia en sede de consulta se produjo por los cuestionamientos a la autenticidad y vigencia de la convención colectiva de trabajo aplicable. En el caso de Manuel de la Rosa Ledesma Cañate, destaca que la revocatoria del fallo laboral tampoco se produjo por la manifiesta ilegalidad de las pretensiones de la demanda, sino por el quebrantamiento del principio de congruencia, dado que el juez decidió con base en hechos no alegados ni discutidos en el proceso, de manera que no se determinó la comisión del delito. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y, en su lugar,

absolver a EDUARDO CANTILLO ROMERO.

5. Demanda de ÁNIBAL ALVIZ RUIZ.

El procesado, actuando en nombre propio por su condición de abogado, presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal. En el primero aduce la aplicación indebida del artículo 397 del C.P. y la inaplicación del 133 de la Ley 100 de 1980, pues la norma vigente al momento de los hechos era esta última, que, además, consagra una sanción más favorable y, por ello, era la 12 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981

FERNANDO MARIMÓN ROMERO y

otros llamada a regular el caso, con mayor razón cuando implicaba la prescripción de la acción penal. Además, la sentencia está «motivada falsamente» al negar la tesis de la complicidad que la jurisprudencia de la época atribuía a quienes no tenían la calidad exigida en el tipo penal, la cual comportaba una mayor reducción punitiva que la figura del interviniente, surgida con el actual Código Penal y usada en detrimento de los principios de legalidad y favorabilidad. En gracia de discusión, si hubiese engañado al juez de la época para que emitiera sentencia contraria a la ley, el delito se habría consumado en el momento en que se dictó el fallo, esto es, el 2 de agosto de 1996. Y como el término prescriptivo se interrumpió con la formulación de imputación el 29 de septiembre de 2011 y empezó a correr de nuevo por un lapso equivalente a la mitad de la pena máxima de 12 años, la acción prescribió en septiembre de 2021, incluso si se cuenta desde la fecha en que Foncolpuertos pagó las acreencias laborales. En el segundo reproche, el censor aduce el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, dado que la sentencia se apoya en indicios «deleznables, gaseosos» que configuran peticiones de principios. Menciona, en tal sentido, que la sentencia presume que los trabajadores sabían cuáles eran sus derechos y los abogados conocían todos los aspectos laborales de la entidad portuaria, pero la experiencia enseña que no siempre ello es así, menos aún 13 CUI 11001310401620130001101

Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros el procesado que en esa época era neófito en la materia como lo demuestra el hecho de que usaba tarjeta profesional provisional. El indicio de oportunidad referido a que los abogados tenían conocimiento de que la reclamación carecía de soporte jurídico y constituía un menoscabo para el erario, no está sustentado en pruebas sino en afirmaciones generales que no particularizan cada caso y los ubica a todos en un mismo «talego», como si hubiesen actuado en connivencia. Y aunque sustituyó poder al abogado SENEN AGUILAR, ello obedeció al mandato del cliente y a que éste había fijado su residencia en Bogotá, donde funcionaba la sede de Foncolpuertos. Insiste en que debe juzgársele como cómplice, a la luz del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, con lo cual la acción penal ya está prescrita. Pide, por tanto, casar la sentencia. Subsidiariamente solicita la concesión de una medida no privativa de la libertad y que, en caso de prosperar los cargos, se conceda la casación oficiosa.

6. Demanda de IGNACIO FONTALVO YABRUDY.

En un primer reproche el defensor acusa a la sentencia de violar directamente la ley, puesto que inaplicó el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal. Esa equivocada selección normativa llevó a los falladores a desdeñar la prescripción solicitada en detrimento del principio de favorabilidad. 14 CUI 11001310401620130001101

Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros Refiere que la imputación se realizó el 30 de abril de 1998, la acusación el 29 de septiembre de 2011 y la sentencia se dictó el 23 de marzo de 2021, de manera que, interrumpido el término, empezó a correr de nuevo que se consolidó en 2021, ya que no puede ser superior a 10 años. Es absurdo que trascurridos 26 años desde la emisión del fallo laboral cuestionado, no se reconozca la prescripción a FONTALVO YABRUDY, como si se hizo en favor de GLADYS MARINA DEL CASTILLO PÉREZ puesto que se trata de conductas iguales. En el segundo cargo el defensor señala que la sentencia valoró erradamente la prueba porque el indicio de oportunidad para delinquir no se configura, dado que el «caos administrativo» mencionado no existía para el año 1993, cuando presentó la demanda laboral. Y el indicio de conciencia de antijuridicidad, derivado de que los trabajadores y abogados sabían la ilegalidad de los derechos que reclamaban, a su parecer, tampoco se configura porque los procesados tenían la convicción de la justeza de los reclamos. Pide casar el fallo y, subsidiariamente, de no prosperar los reparos, acudir a la casación oficiosa.

7. Demanda de MANUEL ESTEBAN MALAMBO AVILÉS.

El defensor de confianza del sentenciado propone un cargo principal y otro subsidiario. En el principal aduce la tergiversación de la prueba porque Malambo Avilés no actuó con dolo, pues no tuvo la conciencia de

15 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros violar la ley por el hecho de otorgar poder al abogado FERNADO MARIMÓN ROMERO para que reclamara la reliquidación de sus prestaciones sociales. A su parecer, ese hecho no puede determinar a los supuestos autores materiales de la conducta de peculado, pues sólo se trata del encargo de una gestión profesional. Si el poder es un contrato que supone acuerdo de voluntades, no puede considerarse medio para determinar un delito, a menos que se demuestre esa circunstancia, lo cual no ocurrió en este proceso. Considera, adicionalmente, que el fallo también tergiversó la hoja de vida de MALAMBO AVILÉS al adicionar lo que objetivamente no dice, esto es, que por ser directivo sindical sabía a qué tenía derecho, pues ese conocimiento no se extrae ese documento. Cuestiona que los juzgadores dedujeran el dolo a partir de la elaboración de cuadros comparativos en los que reseñaron las reclamaciones administrativas y judiciales efectuadas por cada trabajador, pues esas peticiones no tienen el alcance que se le otorga, con lo cual se alteró su expresión fáctica. Por demás, de las tres solicitudes instauradas por el procesado, dos fueron resueltas a favor de Foncolpuertos, por manera que sólo se probó que era una persona interesada en reclamar sus derechos. En el reproche subsidiario acusa a la sentencia de infringir el debido proceso al aplicar indebidamente el artículo 397 del Código Penal y deja de aplicar los artículos 30-3 82-4 y 86 del

mismo estatuto, toda vez que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 6 de abril de 2013, cuando la Fiscal delegada ante 16 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros el Tribunal resolvió la apelación del pliego acusatorio y como MALAMBO AVILÉS era un «extraneus», no tenía la calidad para ser determinador o coautor del delito de peculado por apropiación, que sólo puede ser cometido por servidor público, de forma que sólo puede ser interviniente, con las consecuencias punitivas que ello implica. El delito de peculado por apropiación tiene una pena máxima de 270 meses, pero al efectuarse la rebaja de la cuarta parte, el guarismo máximo queda en 202 meses y 15 días, la cual se reduce a la mitad por haber sido interrumpida la prescripción con la acusación, quedando en 101 meses y 8 días. Y como la ejecutoria del pliego de cargo incurrió el 6 de abril de 2013, el plazo se cumplió el 5 de septiembre de 2021, de manera que cuando se profirió el fallo de segunda instancia ya había prescrito la acción penal. En consecuencia, pide casar el fallo y, en su lugar, cesar el procedimiento seguido contra MALAMBO AVILÉS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Las demandas no satisfacen las exigencias establecidas en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que precisa enunciar la causal de casación y formular el cargo con indicación clara y puntual de sus fundamentos y de las normas que se

estimen infringidas. Las razones de esta conclusión se exponen a continuación. 17 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981

FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros

1. Demanda del apoderado de FERNANDO MARIMÓN ROMERO. 1.1. El reproche principal señala la violación del debido proceso por afectación de las garantías fundamentales, dada la ausencia de motivación de la sentencia sobre el instituto de la prisión domiciliaria.

Pues bien, el cargo contraviene el principio de corrección material propio del recurso extraordinario de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues la sentencia impugnada motivó con amplitud su decisión en torno a esa figura jurídica. En tal sentido, señaló que «sería del caso realizar el estudio pertinente si no fuera porque en atención a los pronunciamientos adoptados por la Sala de Decisión del H. Tribunal Superior de Bogotá como el del 26 de octubre de 2018…y a las decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal como la del 9 de octubre de 2019, bajo el radicado 55704 Dr. Francisco Acuña Vizcaya, es menester mantener la línea decisoria trazada por tales autoridades». Y, al efecto, transcribió apartes de esos pronunciamientos, así como de la norma transitoria adoptada para enfrentar la emergencia surgida por el COVID-19 –Decreto 546 de 2020-, luego de lo cual concluyó que «en el asunto de la especie se observa que si bien es cierto los

condenados, salvo FERNANDO MARIMÓN ROMERO, podrían ser beneficiarios de la medida en vista de ser personas que han cumplido 60 años de edad o más (artículo 2 ídem), no menos cierto 18 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros es que el referido estatuto estableció que se excluye de este beneficio a los condenados por punibles como peculado por apropiación (artículo 6 ídem), por lo que los aquí acusados sancionables no podrán ser beneficiarios de dicho subrogado transitorio por incumplimiento del requisito objetivo». De esta manera, contrario a lo afirmado por el censor la sentencia de primer grado si se pronunció sobre el mentado instituto indicando que no analizaba sus requisitos en cumplimiento de la línea jurisprudencial vigente en esa apoca y porque la medida transitoria dictada para enfrentar la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 lo prohibía para el delito de peculado, decisión que, a pesar de haber sido notificada a todas las partes e intervinientes, no fue impugnada y, por ello, el Tribunal no se pronunció sobre el tema. El cargo se inadmite, en suma, por incumplir el fundamento básico de cualquier demanda, cifrado en respetar el contenido de la actuación procesal. 1.2. En el primer cargo subsidiario el defensor aduce la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980 sobre el concepto de determinador e indebida aplicación del artículo 397 del C.P.,

dado que la sentencia construyó la determinación en el conocimiento del procesado de la ilicitud de su actuar, su experiencia laboral y, sus relaciones de cercanía territorial y amistad con sus clientes, criterios que, a su parecer, no soportan de ninguna manera esa forma de atribución de responsabilidad. 19 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros Pues bien, la violación directa de la ley por interpretación errónea supone considerar que la norma escogida para resolver el caso es la correcta, sólo que la hermenéutica dada por el fallador es equivocada, lo cual impone evidenciar el errado sentido otorgado al precepto, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia. En este caso, aunque el demandante adujo la interpretación errónea por parte de los falladores del precepto que regulaba la figura de la determinación en el Código Penal anterior –Decreto Ley 100 de 1980-, no otorgó razones para demostrar su afirmación en tanto se limitó a cuestionar la valoración probatoria de las instancias. Adicionalmente, de manera contradictoria con la vía de ataque seleccionada, señaló la aplicación indebida del artículo 397 del C.P., circunstancia que implica considerar errada la selección normativa de los falladores, lo cual resulta incompatible con el defecto de interpretación aducido. No acreditó el demandante, entonces, ningún error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que la demanda sólo

contiene un alegato de instancia con el que pretende, desde luego equivocadamente, que la Corte case una sentencia cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad. Al margen de lo anterior, recuérdese que determinador es el que instiga, genera, provoca, ocasiona, crea la idea delictiva o induce a otra persona a cometer un hecho punible. 20 CUI 11001310401620130001101 Casación No. 62981 FERNANDO MARIMÓN ROMERO y otros Así, en el fallo se especificaron y sustentaron los elementos de ese instituto de la sigui