CSJ - AP675-2022(53821)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP675-2022 Radicación No. 53821 Aprobado Acta No. 35 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero dos mil veintidós (2022). ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO contra la sentencia anticipada proferida el 17 de julio de 2018 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó, a título de coautor, por los delitos de obtención de documento público falso en concurso homogéneo y heterogéneo con estafa agravada, igualmente en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO 1.- El sentenciador de segunda instancia construyó los primeros de la siguiente manera: “Conforme al escrito de acusación, el 10 de septiembre de 2010, el señor Raúl Ignacio Rivera Prieto, a través de un remate adquirió el inmueble ubicado en la calle 56ª No. 72-43 e identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50C-121847, dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra Adelmo Avendaño en el Juzgado 11 Civil de Circuito de Bogotá. El trámite de la compra del inmueble fue registrado en la oficina de registro e instrumentos públicos el 13 de Septiembre de 2010. Sin embargo, la entrega

material del inmueble no se realizó por cuanto Adelmo Avendaño manifestaba no tener otro lugar a donde desplazarse y no se iniciaron los actos de desalojo ni ninguna otra actuación de entrega. El día 06 de Marzo de 2011, Raúl Ignacio Rivera Prieto se acercó al inmueble y notó la presencia de Aura Cecilia Peña y de su esposo Juan Francisco Rodríguez Fagua, quienes manifestaron ser los propietarios del bien, pues sostenían que un señor JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO les había vendido la propiedad por $220.000.000, negocio que se había materializado a través de la escritura pública No. 0345 del 24 de febrero de 2011 de la Notaría 28 de Bogotá. Los esposos también le expresaron que JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO afirmaba haberle comprado el bien a Raúl Ignacio Rivera Prieto mediante la escritura pública No. 3285 del 3 de diciembre de 2010, también de la Notaría 28 de Bogotá. En tal virtud, Raúl Ignacio Rivera Prieto se dirigió a la oficina de registro e instrumentos públicos, con el propósito de verificar la información suministrada y allí se encontró con el señor Óscar Alberto Martínez, quien a su vez le contó que él también había suscrito una promesa de compraventa sobre el bien ubicado en la

calle 56A No. 72-43 con JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO y

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO había entregado $80.000.000, y al enterarse de la venta del bien

a terceros había interpuesto una denuncia en su contra. En consecuencia, Raúl Ignacio Rivera Prieto también interpuso denuncia en contra de SALAZAR OTÁLVARO y de esa forma surgen estas diligencias” (sic). 2.- En audiencia preliminar llevada a cabo el 18 de junio de 2015 ante el Juzgado 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la delegada de la fiscalía le imputó a JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO, a título de coautor, los delitos de obtención de documento público falso en concurso homogéneo y heterogéneo con estafa agravada, en concurso homogéneo, y fraude procesal (artículos 31, 246, 267 numeral 1, 288 y 453 del Código Penal), cargos que este no aceptó y por los que no se le impuso medida de aseguramiento1. 3.- El 28 de agosto del mismo año, la fiscalía radicó escrito de acusación por los mismos comportamientos delictivos2, acto que luego verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de octubre de 2016 ante el Juzgado 46 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3. 4.- El 16 de junio de 2017, en desarrollo de la audiencia preparatoria programada ante el mismo estrado judicial, el procesado se allanó a los cargos, manifestación a la que, en el mismo acto, el titular del despacho le impartió legalidad4. El 1 Folio 192 y ss. de la carpeta 1. 2 Folios 203 y ss. ídem. 3 Folio 282 ídem.

4 Folio 5 del cuaderno 2. 3 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO 31 de julio siguiente se surtió el traslado previsto en el artículo 447 del estatuto procesal5. 5.- El 22 de marzo de 20186, se profirió sentencia mediante la cual se condenó al procesado por los punibles de obtención de documento público falso en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de estafa agravada en concurso homogéneo y, a su vez, lo absolvió por el reato de fraude procesal. Por consiguiente, le impuso la pena principal de ochenta y ocho (88) meses y veintiún (21) días de prisión y multa de sesenta y seis punto sesenta y siete (66.67) SMMLV y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual al de la pena principal de prisión. Del mismo modo, le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 6.- El 5 de abril de 2018 la defensa interpuso recurso de apelación7 y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá lo resolvió el 17 de julio de 2018, confirmándola8. 7.- Contra esta última decisión el representante del condenado interpuso y sustentó, en tiempo, recurso extraordinario de casación9. DEMANDA DE CASACIÓN En escrito al que denomina “apelación contra sentencia condenatoria de segunda instancia” el demandante depreca se 5 Folios 34 y ss. ídem. 6 Folios 109 (reverso) y ss. ídem.

7 Folios 145 y ss. ídem. 8 Folios 16 y ss. del cuaderno del tribunal. 9 Folios 43 y ss. ídem. 4 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO case parcialmente el fallo confutado en relación con la concesión de la prisión domiciliaria. Inicialmente invoca como fundamento de su pretensión “el numeral 3 del artículo 180 del ordenamiento procesal”, referido a la violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de legalidad y de convicción. Luego, en el acápite “motivos de apelación” indica que su inconformidad estriba en que tanto el juez de primera instancia, como el de la segunda, incurrieron en error en la valoración de la prueba al considerar que no se acreditó el arraigo de SALAZAR OTÁLVARO en la finca La Soledad, ubicada en el municipio de Santa Rosa de Cabal en el departamento de Risaralda, a pesar de que la madre y la esposa del sindicado dieron cuenta de su residencia en ese lugar a través de declaraciones extrajuicio que fueron oportunamente allegadas al proceso, por lo que la motivación brindada para negar el sustituto es deficitaria. Acto seguido expone, fundamentándose en la causal segunda de casación, que la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 38 (numerales 1, 2 y 3 y literales a, b, c y d), 38B, 38D, 38G, 55 (numerales 1, 7 y 8), 56 y 68A del Código Penal.

Explica que el instituto de la prisión domiciliaria está definido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, y que, por regla general, para el estudio de este subrogado, el juzgador debe remitirse al artículo 38B, adicionado por el 23 de la Ley 5 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO 1709 de 2014, con la finalidad de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento. En desarrollo de ese ejercicio, el fallador también debe acudir al artículo 68A ídem, con el propósito de determinar si los punibles por los que se condenó al procesado se encuentran en la lista de exclusión para la concesión del beneficio. Así mismo argumenta que si la petición de prisión domiciliaria se basa en el artículo 38G del mismo ordenamiento no es dable negarla con fundamento en las exclusiones del 68A. A continuación, el representante de SALAZAR OTÁLVARO diferencia entre los conceptos de autor, coautor, interviniente y cómplice. Todo ello para aducir que su defendido no fue autor de los delitos por los que está siendo condenado, en la medida en que de su comportamiento no se desprende el elemento subjetivo “animus auctoris”, sino que realmente fue instrumentalizado para ejecutarlos. Esa es la razón por la cual, añade, desde el traslado del artículo 447 solicitó que a su prohijado se le concediera la prisión domiciliaria en virtud del artículo 38G “al considerar que se cumplían sus condiciones, ya que la pena de prisión

impuesta no supera los ocho (8) años ya que no se le condenó por ninguno de los delitos mencionados en el art. 68 A inc. 2° del CP, bajo el entendido que no se acreditó el arraigo familiar ni social del condenado, a pesar de haber aportado las 6 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO declaraciones de su progenitora, su esposa, las que no fueron tenidas en cuenta.”. Para el defensor resulta ilógico el razonamiento de los juzgadores sobre que no cuenta con un domicilio, cuando nunca ha dejado a su progenitora e incluso en su condición actual de hombre casado aún vive, junto con su esposa, en la misma finca de propiedad de aquella, dedicado de tiempo completo a su cuidado. Para llegar a esa conclusión errada los juzgadores solo tuvieron en cuenta un testigo y dejaron de lado los relatos de su esposa Gloria Patricia Ramírez y de su señora madre Asceneth Otálvaro de Salazar. Reprocha que sus cuestionamientos acerca de la no concesión de la prisión domiciliaria fueron desatendidos por el juzgador de segundo grado, quien además se limitó a dar “aplicación de las exclusiones contenidas en el artículo 68A sustancial y a lo expuesto por el juez de primera instancia”. Indica que la decisión rebatida afecta a su prohijado y a su núcleo familiar “ya que con ello se configura un defecto sustantivo, puesto que solicité la ‘prisión domiciliaria’, teniendo en cuenta que ni fue determinador, menos el instrumentalizador para la comisión de las conductas endilgadas, tampoco fue el

autor, fue él más bien el instrumentalizado por una de las bandas que opera hace muchos años en Colombia”. De igual forma asegura que no es justo que criminales de mayor monta gocen de prisión domiciliaria, en tanto SALAZAR 7 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO OTÁLVARO, quien es un campesino con bajo nivel de escolaridad y está al cuidado de su madre de 80 años de edad, tenga que purgar su condena de forma intramural, pues no es un secreto que el ambiente hostil de las cárceles empuja a la criminalidad y dista del cometido resocializador de la pena. De esa manera, afirma, las normas que fundamentaron la sentencia de segundo grado desconocieron los principios de “favorabilidad ultractiva e igualdad”. Sobre este último tópico expone que, de haber actuado conforme a los mencionados principios, el juez de segundo grado debió remitirse al artículo 68A (inc. 2) del Código Penal, y una vez verificado que los delitos por los que SALAZAR OTÁLVARO fue condenado no están enlistados en las exclusiones, conceder el subrogado atendiendo a las condiciones personales y sociales del justiciable. En apartado que titula “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de la misma o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, el libelista hace un recuento normativo en relación con la prisión domiciliaria. Así, hace alusión a las modificaciones introducidas con las Leyes 733 de 2002, 1121 de 2006, 1142 de 2007, 1453 de

2011 y 1709 de 2014, destacando algunos de sus puntos relevantes. Luego de ello, afirma que toda la realidad procesal evidencia que su defendido fue instrumentalizado, como así lo indicó desde su primera versión ante las autoridades 8 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO judiciales y que lo que aquí ocurrió fue que el ente acusador no realizó una adecuada investigación. Si se hubiera tenido en cuenta este último aspecto se habría otorgado la prisión domiciliaria a su prohijado, atendiendo a sus condiciones personales, de la cual se sigue que actuó bajo error invencible sobre la ilicitud de conducta, sumado a la situación carcelaria de Colombia. Finalmente, en el capítulo de “conclusiones” asevera que si “no se hubiese violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente de la norma relativa de la diminuyente de la pena y hubiese tenido en cuenta la verdadera personalidad de JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO, la equidad a la ausencia de antecedentes y de circunstancias de atenuación punitiva, no lo habrían condenado (sic)”, refiriéndose estas últimas a la marginalidad, ignorancia y pobreza extremas. En los términos señalados, solicita de la Sala casar parcialmente el fallo emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, concediendo la prisión domiciliaria en favor de JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO y, para que también se precise “si la condena es a título de cómplice”.

CONSIDERACIONES

Lo primero que se impone determinar es si al recurrente le asiste interés para plantear algunos de los temas ventilados en sede extraordinaria, habida cuenta que la impugnación se endereza contra un fallo anticipado por razón del allanamiento 9 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO del implicado a los cargos verificados durante la audiencia preparatoria con el aval del juez de conocimiento, tema de mayúscula incidencia para el análisis que se debe acometer en esta oportunidad procesal, pues, de conformidad con el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004: “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia…, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso” (subraya fuera de texto). En efecto, ha reiterado la Sala que cuando el procesado acepta los cargos atribuidos en su contra opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir en relación con la responsabilidad penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Acudir a este tipo de mecanismos, también se ha precisado, implica para el procesado renunciar a una de las etapas del proceso, como en este caso lo fue el juicio, así como a la controversia que dentro de sus cauces normales se 10 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO generaría, en cuanto estos mecanismos están basados en una filosofía premial, esto es, que frente al acto de conformidad del procesado en beneficio de la celeridad procesal y del ahorro de esfuerzos para la administración de justicia, se le otorga un incentivo punitivo significativo (aquí lo fue de 1/3 parte de la pena), por lo que no resulta posible, frente a esta clase de instituto jurídico, acudir al recurso facilista de retractarse posteriormente. El principio de no retractación, además, encuentra consagración expresa en el inciso segundo del artículo 293 ibidem, según el cual luego de que el juez de conocimiento acepta el allanamiento le está vedado a los intervinientes retractarse de sus términos. No obstante, la Sala tiene sentado que, frente a la limitante para impugnar en estos eventos existen algunas excepciones referidas a (i) cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento, (ii) la vulneración de garantías fundamentales y, (iii) la inconformidad con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Ahora bien, es cierto que en términos generales la

postulación del demandante encasilla en la tercera excepción, por cuanto concierne al otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria que le fue negada tanto en primera instancia como en segunda. Advierte así mismo la Sala que la 11 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO inconformidad que en esta sede ventila el casacionista ya ha sido materia de exposición y de pronunciamiento por parte del juzgador de segunda instancia ante igual reclamo de la misma parte en sede de apelación, por lo que se satisface el principio de unidad temática. Empero, es preciso recordar que el demandante no solo se limitó a exteriorizar su disconformidad frente a la negativa de concederle el mencionado beneficio a su representado, sino que, además, dentro del libelo cuestionó otros aspectos que definitivamente no pueden ser objeto de estudio, según se explicó con anterioridad. De ese modo, sería incorrecto emitir cualquier pronunciamiento relacionado con la responsabilidad de SALAZAR OTÁLVARO, como lo es si debe responder a título de cómplice –punto respecto del cual pidió aclaración en su petición finalcuando emerge diáfano que el procesado aceptó cargos bajo la figura de coautoría y por la misma se lo condenó en las dos instancias tras verificarse que el implicado, de manera libre, voluntaria y asistido por su defensor, admitió su responsabilidad frente a los delitos atribuidos por el ente acusador. Igual suerte corren las apreciaciones consistentes en que el procesado fue instrumentalizado, actuó bajo error invencible sobre la ilicitud de conducta o concurrieron

circunstancias como la marginalidad, ignorancia y pobreza extremas, en la medida en que expresarse sobre tales tópicos 12 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO ciertamente involucraría asuntos atinentes a la responsabilidad penal de SALAZAR OTÁLVARO. Así, debe anunciarse desde ya, que el presente estudio se limitará a la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria que le fue negada. Correctamente delimitado el objeto de estudio de la demanda y aclarado que en esta providencia no se emitirá consideración en relación con las aludidas peticiones del demandante, ha de precisarse que, como se ha destacado de forma pacífica a través de la jurisprudencia, el recurso extraordinario de casación representa un control de legalidad y constitucionalidad frente a la sentencia cuyo quebranto se pretende. Dada esa naturaleza, sus exigencias no son los mismas que regulan la actividad de las instancias ordinarias del proceso. Tales presupuestos se encuentran en la legislación y han sido desarrollados profusamente por la jurisprudencia de esta misma Sala, mediante la cual se ha reseñado que la demanda de casación debe contener “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante”10. 10 CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42241. 13

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO Los motivos de impugnación, adicionalmente, deben adecuarse a las causales taxativamente previstas en la legislación aplicable –para el caso en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004— ya que se trata de un recurso rogado, frente al cual, en principio, la Corte se encuentra limitada a expresarse únicamente en relación con las alegadas por el demandante. Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada. De la lectura del libelo se desprende que, aunque el demandante no formula técnicamente ningún cargo casacional, ya que denomina a su escrito “apelación contra sentencia de segunda instancia” y acude al discurso libre para demostrar su insatisfacción, sí manifiesta algunos motivos que eventualmente podrían configurar situaciones susceptibles de estudio en esta sede extraordinaria. Al respecto, nótese que el representante de SALAZAR OTÁLVARO principalmente atribuye el error a una inadecuada valoración probatoria y aun cuando inicialmente ubica esa proposición en la causal tercera de casación del artículo 181 adjetivo, en el desarrollo del planteamiento discurre por los restantes motivos (causales primera y 14 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO segunda), lo que constituye transgresión a los principios de

taxatividad y autonomía que rigen este recurso. Así, el togado asevera que existió una violación a garantías fundamentales, sin siquiera explicar su fundamento y limitándose a exponer la evolución normativa del instituto de la prisión domiciliara, lo cual, por supuesto, nada tiene que ver con el error que anuncia. Si el demandante consideraba que existía una violación a garantías fundamentales, debió construir entonces un cargo independiente basado en la causal segunda de casación en el que desarrollara la presunta transgresión y no simplemente anunciarlo sin explicarlo y mucho menos entremezclándolo con el resto de sus argumentos y proposiciones. Así mismo acontece cuando señala que se excluyó la aplicación de algunas normas relativas a la prisión domiciliaria, caso en el cual debió elaborar un cargo separado basado en la causal primera de casación referente a la violación directa de la ley sustancial por exclusión y no simple y llanamente darlo a conocer sin desarrollarlo. Aunque las anteriores situaciones no son suficientes para desestimar la demanda sí es pertinente traerlas a colación, ya que, como se dijo, quebrantan múltiples principios que regentan la casación y a su vez dificultan el entendimiento de la censura. 15 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO A propósito de este último tópico, pese a lo confusión que impera en la demanda, se puede extraer de ella que la principal discrepancia del demandante consiste en que a su protegido no le concedieron la prisión domiciliaria debido a

un error en la valoración de la prueba, por cuanto no se apreciaron las declaraciones de la madre y esposa del mismo. Por el contrario, solo se tuvo en cuenta lo dicho por un funcionario par colegir que no se logró acreditar el arraigo de SALAZAR OTÁLVARO en el municipio de Santa Rosa de Cabal del departamento de Risaralda en el que dice residir. De acreditarse tal equivocación, ello constituiría, en efecto, un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, mas no por los falsos juicios de legalidad y convicción que refirió al inicio del escrito, el cual se ubica en la causal tercera de casación conocida como violación indirecta de la ley sustancial. Ahora bien, con el propósito de construir una censura bajo ese derrotero, indefectiblemente el demandante tiene que demostrar la existencia y trascendencia del error. Para ello, la primera imposición de cara a ese ejercicio se traduce en indicar con suma claridad cuáles fueron los elementos de convicción pretermitidos por los juzgadores, pese a ser legalmente aducidos. A continuación, corresponde al demandante concretar cuál fue la información objetivamente suministrada por el o los marginados elementos materiales probatorios y, 16 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO finalmente, establecer cómo su evaluación en conjunto con los demás elementos de convicción obrantes en el plenario condujo a que los falladores arribaran a erróneas conclusiones. Sin embargo, la propuesta del censor no logra siquiera satisfacer el primer requisito, pues, aunque el demandante

asegura que las declaraciones de la madre y esposa del procesado fueron totalmente soslayadas, lo cierto es que una vez constatada la actuación se logra establecer que fueron debidamente apreciadas en los fallos. Al respecto, la primera instancia manifestó lo siguiente11: “Si bien el defensor del procesado aportó declaraciones extra proceso rendidas por Luz Mary Castañeda Suárez, Asceneth Otálvaro viuda de Salazar, Gloria Patricia Ramírez, copia de atenciones médicas, fórmula médica y apartes de la historia clínica de la progenitora del procesado, señora Asceneth Otálvaro viuda de Salazar, registro de defunción de Luis Felipe Salazar Gómez, documento de la Parroquia La inmaculada de Marsella (Risaralda) y de la Junta de Acción Comunal del corregimiento El Español de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), los mismos son insuficientes para acreditar verdaderamente un arraigo del procesado en un lugar determinado. De acuerdo con lo aportado, no se tiene certeza que la señora Asceneth Otálvaro viuda de Salazar, viva con el procesado o que dependa económicamente, única y exclusivamente del hoy condenado, la misma situación ocurre con la señora Gloria Patricia Ramírez, esposa del hoy procesado, de igual manera, manifiesta la progenitora del acusado que tiene hijos y que como sustento 11 Págs. 30 y 31 de la decisión. 17 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO tiene su finca que es donde reside, y si bien se encuentra probada

la relación conyugal del procesado con la señora Ramírez, ello no se encuentra suficiente para acreditar un arraigo familiar y social, máxime que la señora Asceneth indica que su nuera también se hace cargo de ella, e incluso en la certificación de la Junta de Acción Comunal del corregimiento El Español de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) se registra que el procesado JORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO en algunos periodos de tiempo se ha alejado, por lo anterior, no se encuentra viable reconocer un arraigo familiar y social a favor de JORGE ELÉCER SALAZAR OTÁLVARO. Ello demuestra que sale de su territorio a cometer delitos que afectan gravemente a la comunidad y a las hoy víctimas, donde incluso en la mencionada certificación se informa que es una persona trabajadora, de buen comportamiento social, pero el despacho no da credibilidad a estas aseveraciones pues lo (sic) hechos tan graves por los cuales hoy se le condena demuestran una realidad totalmente diferente en cabeza del hoy condenado” (subrayas fuera de texto). El Tribunal de Bogotá, en sede de apelación, refrendó esa valoración12: “Por último, respecto de la concesión de subrogados penales, específicamente la prisión domiciliaria, cabe señalar que el motivo por el que fue negada en la primera instancia fue por falta de determinación de arraigo del procesado, criterio que comparte este Tribunal (…). Con base en lo anterior, es claro que el procesado no cuenta con las condiciones para hacerse merecedor del subrogado penal de la prisión domiciliaria, pues del acervo probatorio se logra evidenciar que a pesar de tener su domicilio en un lugar

determinado, el ánimo de permanencia en dicho lugar no ha sido constante, pues ha tenido lapsos de ausencia, momentos por 12 Págs. 12 y 13 de la decisión. 18 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO demás, que ha utilizado para cometer delitos como el que hoy nos ocupa, y en tal virtud no existe garantía del cabal cumplimento de la pena en su lugar de su (sic) residencia. Para tal efecto véase la anotación que plasmó el presidente de la junta de acción comunal de la vereda en donde reside el señor SALAZAR OTÁLVARO”. Por lo anterior, resulta acertado asegurar que el demandante faltó al principio de corrección material que le obliga a ceñirse a la realidad procesal, pues no es cierto que las declaraciones de la madre y esposa del justiciable fueron excluidas, cuando realmente no solo se tuvieron en cuenta, sino que no se les otorgó credibilidad. Así las cosas, el aserto del libelista se contrae a una elucubración subjetiva, mediante la cual pretende imponer su criterio sobre la apreciación que de esos medios de convicción vertieron los falladores. Además, lo realiza soslayando lo que realmente sucedió durante el proceso y sin siquiera derruir los argumentos que sobre el particular construyeron los sentenciadores, por cuya razón la propuesta del casacionista, además de faltar a la verdad, se torna intrascendente. Igual sucede con la proposición del libelista en relación a que no se tuvo en cuenta la norma más favorable, lo que

no se corresponde con la realidad procesal, toda vez que, como se precisó por el a quo, la norma más favorable efectivamente es el artículo 38B de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1709 de 2014, la cual, pese a ser ulterior, es más benigna, ya que prevé un requisito objetivo 19 CUI 11001600001320110279601

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ORGE ELIÉCER SALAZAR OTÁLVARO más laxo en contraste con la norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos13. No es cierta entonces la manifestación meramente enunciativa del casacionista según la cual no se atendió al principio de favorabilidad por ultractividad de la ley penal, cuando justamente esa normativa posterior a la vigente para el momento de los hechos y a las sucesivas que modificaron el instituto, fue la que se aplicó para analizar la concesión del instituto de la prisión domiciliaria frente a JORGE ELÉCER SALAZAR OTÁLVARO por ser, se insiste, la más benéfica. Cosa diferente es que aun aplicando el principio de favorabilidad no se logra acreditar el arraigo del demandante en el lugar en el que reside, lo que se erigió en el motivo para negarle el subrogado de la prisión domiciliaria, según el numeral 3 del artículo 38B de la codificación en cita. Con todo, el mismo funcionario arribó a la correcta conclusión de que “ni por una ley, ni por la otra” era viable conceder el subrogado de la prisión domiciliara a SALAZAR OTÁLVARO, para lo cual también analizó el componente subjetivo establecido en las normatividades anteriores a la

Ley 1709 de 201414. En ese orden, ningún fundamento tiene el reproche que