CSJ - AP6811-2024(67373)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP6811-2024 Radicación No. 67373 Aprobado según acta No. 269. Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por la coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, Magistrada del Tribunal Superior Militar y Policial, para integrar la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de mayo de 2023, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño condenó a los patrullerosRadicación No. 11001224600020145994701

Impedimento No. 67373 MICHEL YIHAD OTERO GRANADOS y JORGE ENRIQUE DÍAZ BERNAL como coautores responsables del delito de lesiones personales.

HECHOS

2. Fueron reseñados en la sentencia condenatoria, proferida por el juzgado de primera instancia, de la siguiente manera: Dio origen a la presente investigación, la novedad ocurrida el día 03 de septiembre de 2014, en el municipio de Mocoa Putumayo donde siendo las 23:00 horas aproximadamente en procedimiento policial desplegado por los patrulleros MICHEL YIHAD OTERO GRANADOS y JORGE ENRIQUE DÍAZ BERNAL, al momento de requerir un vehículo color rojo marca Chevrolet de placa HFN-661, quienes al parecer

GRANADOS y JORGE ENRIQUE DÍAZ BERNAL, al momento de requerir un vehículo color rojo marca Chevrolet de placa HFN-661, quienes al parecer hicieron uso de sus armas de dotación en contra del vehículo al ser envestidos por el conductor de dicho automotor, quien tenía en su interior a los señores LUIS FERNANDO VITERY, EDSON NARVÁEZ MONTENEGRO, BAIRON ESTEBAN SILVA quienes resultaron heridos con arma de fuego.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3. Mediante auto del 3 de septiembre de 2014, el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar inició la

2Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 investigación preliminar en contra de los patrulleros MICHEL YIHAD OTERO GRANADOS y JORGE ENRIQUE DÍAZ BERNAL, por el presunto delito de lesiones personales. 3.1. Con auto del 19 de octubre de 2015, el aludido despacho dispuso avocar y declarar abierta la investigación. 3.2. El 10 de agosto de 2015, se resolvió situación jurídica y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. 3.3. Luego, el 30 de septiembre de ese año, la Fiscalía 165 Penal Militar decretó pruebas y ordenó subsanar actuaciones con el fin de evitar nulidades. Para más tarde declarar cerrada la investigación. 3.4. El 30 de diciembre de 2015, la Fiscalía 165 Penal

165 Penal Militar decretó pruebas y ordenó subsanar actuaciones con el fin de evitar nulidades. Para más tarde declarar cerrada la investigación. 3.4. El 30 de diciembre de 2015, la Fiscalía 165 Penal Militar profirió resolución de acusación en contra de los implicados. Determinación que fue impugnada por la defensa, no obstante que, la Fiscal Primera Penal delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial (en ese entonces, regentada por la coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez) lo declarase desierto por indebida sustentación, a través de auto del 17 de abril de 2018. 3.5. Posteriormente, las diligencias fueron remitidas al Juzgado 155 Penal Militar, quien, a través de auto del 30 de enero de 2019, dio inicio al juicio, y luego fijó fecha para Corte Marcial con proveído del 8 de junio de 2021. 3Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 3.6. La Corte Marcial tuvo lugar en sesión del 19 de octubre de 2022, ante el Juzgado de Primera Instancia Policial y Militar de Nariño; autoridad que mediante sentencia del 29 de mayo de 2023, condenó a los patrulleros MICHEL YIHAD OTERO GRANADOS y JORGE ENRIQUE DÍAZ BERNAL como coautores responsables del delito de lesiones personales a la pena de 2 años de prisión y multa de 26 S.M.L.M.V., y les concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional de conformidad con el artículo 71 del Código Penal Militar.

delito de lesiones personales a la pena de 2 años de prisión y multa de 26 S.M.L.M.V., y les concedió el beneficio de la condena de ejecución condicional de conformidad con el artículo 71 del Código Penal Militar. 3.7. Inconforme con la anterior determinación, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 13 de junio de 2023.

4. El conocimiento de dicho asunto correspondió al

Despacho del coronel Gustavo Alberto Suárez Dávila, Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial. El 12 de septiembre de 2024, advirtió sobre el posible impedimento en que podría estar incurso su homóloga, Paola Liliana Zuluaga Suárez, al haber participado en el proceso como Fiscal. En virtud de lo anterior, el 17 de septiembre de este año, la aludida Magistrada manifestó su impedimento para integrar la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación.

IV. EL IMPEDIMENTO

4Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373

5. Con fundamento en las causales dispuestas en los numerales 6 y 11 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010

(que el funcionario judicial (…) hubiere participado en el proceso; que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación), la coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, Magistrada del Tribunal Superior Militar y Policial, solicitó ser separada del conocimiento de este asunto, al estar comprometida su imparcialidad. 5.1. Al efecto, explicó que en su entonces condición de

Magistrada del Tribunal Superior Militar y Policial, solicitó ser separada del conocimiento de este asunto, al estar comprometida su imparcialidad. 5.1. Al efecto, explicó que en su entonces condición de Fiscal Primera delegada ante el Tribunal Militar conoció del recurso de apelación que interpuso la defensa de los implicados en contra de la resolución de acusación proferida por el Fiscal 165 Penal Militar y Policial, el cual declaró desierto. 5.2. Al respecto, adujo que “al considerarse que se ha tenido una participación directa en el proceso al haber ejercido como Fiscal Penal Militar de Segunda Instancia, labor en la cual se revisó y valoró, tanto la decisión calificatoria como el recurso impetrado por el recurrente, actuación en la cual, si bien se declaró desierto el recurso, para tal fin, se hizo necesario confrontar la decisión impugnada con el recurso, para la cual se precisó lo siguiente: "Este Despacho pudo constatar que en ningún aparte del escrito presentado por los apoderados se observa un estudio de la actuación que de manera lógica, jurídica y racional ataquen los aspectos que sustentan la acusación proferida por la Fiscalía de Primera Instancia con indudable

5Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 apego a los postulados y a los requisitos sustanciales que para esa clase de decisiones se encuentran consagrados en el Artículo 557 del C.P.M. presupuestos éstos que no fueron controvertidos de manera concreta, adecuada y con fundamentos válidos por parte de los apelantes". 5.3. En tal virtud, dispuso remitir la actuación a la Sala de Casación Penal de esta Corporación para que defina sobre sobre el impedimento manifestado.

V. CONSIDERACIONES

6. Es competente la Sala para resolver el asunto planteado, con ocasión a lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1407 de 2010, que dispone que el impedimento de un magistrado del Tribunal Superior Militar debe manifestarse ante la Sala de Casación Penal.

A. De la naturaleza de los impedimentos

7. El instituto referido busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1969. 7.1. El legislador, en procura de asegurar esta garantía, plasmó taxativamente las circunstancias que

6Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la

6Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la garantía de objetividad, imparcialidad y ecuanimidad puede verse comprometida. 7.2. De manera que en esa materia rige el principio de taxatividad de sus causales, según el cual, solo es procedente separar a un funcionario del conocimiento del proceso en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación1. 7.3. Al respecto, esta Sala ha reiterado que la finalidad de los impedimentos es garantizar que, cuando ejercen la atribución de administrar justicia, los funcionarios judiciales obren con estricto apego a los principios de imparcialidad y objetividad; de tal suerte que cualquier factor que pueda afectar su ecuanimidad y transparencia se erige en motivo suficiente para separarlos del conocimiento del asunto2. 7.4. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto d e interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas co n carácter de orden público, fundadas en el convencimiento

del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias f 1 CSJ SP, 19 oct 2006, rad. 26246, CSJ AP3170-2019, 6 ago. 2019, rad. 55764; CSJ AP3091-2021, 28 Jul. 2021, rad. 59868.2 Al respecto CSJ Rad. 44362 de 13 de agosto de 2014, AP448-2022 Rad. 61045, entre otros. 7Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 ácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de u n asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compr omete la independencia de la administración de justicia y qu ebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener u n fallo proferido por un tribunal imparcial (CSJ AP426, 12 fe b. 2020, Rad.: 56986). 7.5. Para el caso de la jurisdicción penal militar, la figura de los impedimentos está contemplada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1407 de 2010 - Código Penal Military se convierte en garantía fundamental para el debido proceso de los sujetos que en ella intervienen.

B. Análisis del caso concreto 7.6. La Magistrada de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Militar y Policial, coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, expresó su impedimento para el conocimiento del asunto, con fundamento en las causales contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 231 del Código Penal Militar, que establecen: “6. Que el funcionario judicial (…) hubiere participado en el proceso (…)

11. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.” 7.7. La verificación del expediente muestra que, en

que establecen: “6. Que el funcionario judicial (…) hubiere participado en el proceso (…)

11. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.” 7.7. La verificación del expediente muestra que, en efecto, la Magistrada de la Sala Primera de Decisión del

8Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 Tribunal Militar y Policial, coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, en calidad de Fiscal Penal Militar, el 17 abril de 2018, profirió auto por cuyo medio declaró desierto el recurso de apelación propuesto contra la resolución de acusación. 7.8. Sobre este punto, importa destacar que, el pliego de cargos atacado en ese entonces precisó, en síntesis, que “la Fiscalía que llevará a juicio a los encartados, toda vez que de acuerdo a las probanzas arrimadas al expediente no existe duda que los señores BYRON ESCOBAR SILVA y VITERY SILVA fueron lesionados por las actuaciones desplegadas por los señores Patrulleros Otero y Díaz, amén de la acción armada desplegada en contra del rodante en el que se desplazaban los hoy ofendidos, indica que, si bien hay dos versiones claramente antagónicas, del conjunto probatorio se advirtió:

1. La presencia de la patrulla en el lugar de los hechos obedeció al cumplimiento de las funciones constitucionales de los policiales, en virtud de atender un llamado por parte del señor JORGE ELIÉCER MONTENEGRO LUNA, siendo entonces que las acciones

obedeció al cumplimiento de las funciones constitucionales de los policiales, en virtud de atender un llamado por parte del señor JORGE ELIÉCER MONTENEGRO LUNA, siendo entonces que las acciones desplegadas para interceptar el vehículo, obedecieron al cumplimiento del deber funcional.

2. Que, de acuerdo a las indagatorias, versiones y cotejo balístico, los implicados hicieron uso de sus armas de dotación impactando el vehículo donde se movilizaban los lesionados, estableciéndose el nexo

9Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 causal pleno, entre el uso de las armas y el resultado”. 7.9. El motivo de disenso consistió en que el Fiscal no estudió de manera integral el acervo probatorio existente, toda vez que la providencia se fincó única y exclusivamente en las pruebas que demuestran las lesiones sufridas por los ocupantes del vehículo y la trayectoria de los disparos, “olvidando” la presencia del arma de fuego en manos de las presuntas víctimas y el accionar del vehículo que arrolló a los patrulleros.

8. Por ello, la defensa precisó que los procedimientos realizados por sus prohijados estaban amparados por el cumplimiento de un deber legal dirigido a ejercer su legítima defensa constituyéndose su comportamiento en respuesta a una agresión inesperada, actuación que jamás estuvo revestida de dolo directo ni eventual. Aunado a ello, consideraron, “no se tuvo en cuenta que para la época de los

legítima defensa constituyéndose su comportamiento en respuesta a una agresión inesperada, actuación que jamás estuvo revestida de dolo directo ni eventual. Aunado a ello, consideraron, “no se tuvo en cuenta que para la época de los hechos estaba alterado el orden público como amenaza de paro armado campesino, encontrándose los policiales en riesgo inminente, por ende, consideran que están demostrados los requisitos de causal de ausencia de responsabilidad”. En aquella oportunidad, la entonces Fiscal, Paola Liliana Zuluaga Suárez, al pronunciarse sobre los reproches atribuidos por los recurrentes decantó los siguientes argumentos para declarar desierta la alzada propuesta: Este Despacho pudo constatar que en ningún aparte del 10Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 escrito presentado por los apoderados se observa un estudio acucioso de la actuación que de manera lógica, jurídica y racional ataque los aspectos que sustentan la acusación proferida por la Fiscalía de Primera Instancia con indudable apego a los postulados y a los requisitos sustanciales y formales que para esa clase de decisiones se encuentran consagrados en el Artículo 557 del C.P.M.,

presupuestos éstos, que no fueron controvertidos de manera concreta, adecuada y con fundamentos válidos por parte de los apelantes. Ello significa que, como lo sostiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo al accionante, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento la consecuencia inmediata de lo mismo será la declaratoria desierto (…) Todas las situaciones anteriormente planteadas y que son objeto de disenso por parte de la apelante en los mismos términos planteados en sus alegaciones previas, se observan carentes de argumentos sólidos tendientes a controvertir de manera específica y explícita las razones de hecho y derecho por las cuales no comparte lo expresado por el Fiscal en la resolución acusatoria emitida el 30 de diciembre de 2015 cuando era su deber hacerlo, pues esta es la razón de ser del recurso de apelación, no siendo obligación de la segunda instancia complementar o pretender interpretar el objeto de disenso entre la apelante 11Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373

y las decisiones debidamente motivadas expuestas por el fallador de primera instancia. De acuerdo a esto, no debió concederse el recurso vertical por parte del análogo de primera instancia, por las razones ya expuestas, pues si el señor Fiscal hubiese estudiado con detenimiento el contenido del memorial extendido por la parte apelante, con el que pretendió “sustentar” su discrepancia con la aludida decisión por él adoptada, se habría percatado que se trataba de un escrito que ya conocía, el cual no apuntó a controvertir las razones de hecho o de derecho expuestas por él en su decisión, y que en consecuencia, no cumplió con ese cometido de confrontar la decisión recurrida con las razones que motivan la inconformidad, que a la fecha desconocemos, y que con base en ellos y precisando los aspectos que no comparte, procederse por parte de ésta instancia a desatar el supuesto recurso, pues ello genera dilataciones innecesarias en el curso del proceso, por ello se hace necesario que el funcionario atienda las diligencias con celeridad y congruencia, pues la función del Fiscal calificador, no se limita a la de ser un mero tramitador de memoriales y recursos ante la segunda instancia, sino que tiene la potestad de negar el mismo al encontrar que éste no procede, sirviendo como filtro para evitar dilaciones injustificadas de la investigación. (…) En virtud de lo anterior, el recurso interpuesto se declarará

tiene la potestad de negar el mismo al encontrar que éste no procede, sirviendo como filtro para evitar dilaciones injustificadas de la investigación. (…) En virtud de lo anterior, el recurso interpuesto se declarará desierto por ausencia de motivación, no sin antes hacer un llamado de atención (sic) los togados respecto de lo 12Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 sucedido, por cuánto no están siendo fieles a sus deberes para con los procesados, como quiera que no tiene mérito alguno presentar una copia casi exacta de un memorial que ya conocía la primera instancia y respecto del cual claramente se apartó al calificar el mérito sumarial (sic) verbi grafía el sentido final de la decisión; adviértase que el calificador fue juicioso en tratar los temas propuestos en los acápites del alegato precalificatorio el cual pretenden hacer valer en calidad de alegato de apelación en los mismos términos; obsérvese que existe un punto de la resolución de calificación denominada "alegaciones de las partes" que resume las pretensiones de calificación, entre ellas, la de la defensa; adicionalmente el Fiscal hace expresa mención en el decurso de las consideraciones de su decisión, sobre aspectos referidos por la defensa, tales como: la posible existencia de una agresión por parte de los tripulantes del vehículo de acuerdo a las afirmaciones de la señora RECALDE ORTEGA, considerando que la respuesta por parte de los policiales no se ajustó a los principios de

vehículo de acuerdo a las afirmaciones de la señora RECALDE ORTEGA, considerando que la respuesta por parte de los policiales no se ajustó a los principios de necesidad ni proporcionalidad puesto que de la inspección al vehículo no se encontraron evidencias de que los ocupantes estuviesen armados indicando además que del estudio de las trayectorias se advierte, las mismas evidencian los disparos se originaron de afuera hacía dentro del vehículo situación que descarta de plano que hayan sido objeto de ataque los policiales; también realiza una exposición respecto a la modalidad con la cual se calificará el mérito del sumario en respuesta a las disertaciones que en tal sentido hiciera la defensa, exponiendo porqué razón considera doloso el actuar de los gendarmes en el sentido que aceptaron como posible el resultado finalmente acaecido dada la peligrosidad que 13Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 reviste el uso de las armas y el uso excepcional de las mismas, por último concluye con una clara explicación porque en su sentir los policiales no obraron bajo el amparo de una legítima defensa como así lo reclamaron los togados

en sus alegaciones, aduciendo en pocas palabras que un vehículo en huida no reviste riesgo ni peligro que amerite el uso de las armas.

9. Conforme con lo anterior, después de revisado el auto del 17 de abril de 2018, esta Sala no advierte que la Magistrada Zuluaga Suárez haya efectuado un análisis probatorio que comprometiera su imparcialidad como para que fuese separada del conocimiento del trámite por ese aspecto, pues su intervención al declarar desierta la apelación propuesta contra el pliego de cargos se limitó a dilucidar si el recurso de alzada estuvo debidamente motivado para controvertir la mencionada determinación.

10. Así las cosas, es claro que, en aquella oportunidad, la Magistrada Zuluaga Suárez no comprometió su imparcialidad en cuanto concierne a la valoración probatoria y la responsabilidad de los procesados, determinación que, entre otras, no dilucidó sobre aspectos de fondo relacionados con la autoría o participación de los implicados en el delito investigado. 10.1. Sobre las causales invocadas por la promotora del incidente (haber actuado como fiscal, o en el proceso) , valga recordar que, la Corte ha expuesto que consiste en que el juez hubiera intervenido como fiscal en la actuación.

14Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 No obstante, en razón del fin último de la norma, que no es otro que preservar la objetividad del funcionario, la actuación debe ser substancial, de forma que pueda afectar el criterio del juez respecto del fondo del asunto pendiente

No obstante, en razón del fin último de la norma, que no es otro que preservar la objetividad del funcionario, la actuación debe ser substancial, de forma que pueda afectar el criterio del juez respecto del fondo del asunto pendiente de decisión. Así, la participación previa «no debe asumirse en sentido literal», ya que, para que adquiera un efecto trascendente con aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario, su actividad dentro del proceso «debe haber sido esencial y no simplemente formal» (Cf. CSJ AP2392-2019, 18 jun. 2019, rad. 55505, en concordancia con AP4485-2018, rad. 53885). 10.2. No es, por tanto, cualquier intervención la que actualiza el contenido teleológico de las causales en examen, sino aquellas que pueden comprometer la objetividad del juez. 10.3. La razón de ser del impedimento radica en que el ánimo del funcionario no se encuentre afectado por ninguna circunstancia que pueda llevarlo a decidir sin equidad, sin objetividad. Surge viable que quien ha conocido del proceso, ha intervenido dentro del mismo, al conocer de instancias posteriores, pueda estar contaminado respecto de una determinada postura, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible (CSJ AP 5554-2014, rad. 44648, reiterado en AP5512-2022, 23 nov. 2022, rad. 62497). 15Radicación No. 11001224600020145994701

imparcialidad que le es exigible (CSJ AP 5554-2014, rad. 44648, reiterado en AP5512-2022, 23 nov. 2022, rad. 62497). 15Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373

11. En ese sentido, y al no encontrarse acreditados los requisitos para la configuración de las causales invocadas, la Corte declarará infundado el impedimento manifestado por la coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, Magistrada del

Tribunal Superior Militar y Policial. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por la coronel Paola Liliana Zuluaga Suárez, Magistrada del Tribunal Superior Militar y Policial, para integrar la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de mayo de 2023, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño condenó a los patrulleros MICHEL YIHAD OTERO GRANADOS y JORGE ENRIQUE DÍAZ BERNAL como coautores responsables del delito de lesiones personales.

2. DISPONER que las diligencias regresen al Tribunal Superior Militar y Policial para lo de su cargo.

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

16Radicación No. 11001224600020145994701 Impedimento No. 67373 Comuníquese y cúmplase,

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

Comuníquese y cúmplase,

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERARDO BARBOSA CASTILLO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

HUGO QUINTERO BERNATE

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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