CSJ - AP6863-2014(44376)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP 6863-2014 Radicación N° 44376 (Aprobado Acta No. 385) Bogotá D.C., noviembre doce (12) de dos mil catorce (2014). VISTOS Aborda la Sala el estudio de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 27 de mayo del año en curso, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 29 de enero anterior, que condenó al mencionado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y utilización ilegal de uniformes e insignias. ra Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros se compendiaron por el a quo, de la siguiente forma: De acuerdo con la i: nformació..n suminPiS strada por un ex U integrante de la organización criminal conocida como “Los Rastrojos”, la Fiscalía adelantó investigación en contra de JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO, de quien se dijo era conocido con el alias de “Cenizas”, siendo señalado por el

integrantes de la organización como un comandante de contraguerrilla, quien dentro de sus labores tenía bajo su mando a varios hombres, se movilizaba por el Cañón de las Garrapatas, prestando seguridad a los laboratorios donde se procesaba la hoja de coca; que en su labor portaba armas de fuego de largo alcance como fusiles y munición y vestía prendas de uso privativo. Con fundamento en los sucesos anteriores, ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Buga, el 15 de diciembre de 2011, se dispuso la realización de audiencia preliminar concentrada en donde la Fiscalía formuló imputacion| a LOPEZ CANTILLO por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y a ilegal de uniformes e insignias, los cuales no aceptó. En'la misma diligencia, se impuso en su contra medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El 13 de enero de 2012, el ente fiscal radicó escrito de e Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO acusación en contra del mencionado y el 6 de febrero ulterior se llevó a cabo ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga la correspondiente audiencia de formulación por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado; fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y utilización ilegal de uniformes e insignias.

El mismo despacho judicial, una vez realizó las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió sentencia de primer grado el 29 de enero de 2014, a través de la cual condenó al acusado a las penas principales de doscientos ochenta y dos (282) meses de prisión y multa por valor de 3.000 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de quince (15) años, tras encontrarlo coautor penalmente responsable de los delitos por los cuales se lo convocó a juicio. En la misma decisión, dispuso negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. La anterior sentencia fue impugnada por la defensa, por lo que se pronunció el Tribunal Superior del mismo lugar el 4 de junio postrero, impartiéndole confirmación. Inconforme con la determinación, la misma parte Y Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTELO . . y interpuso y sustentó en su contra, de forma exclusiva, recurso extraordinario de casación, esto último mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA | Formula cuatro censuras contra el fallo impugnado: la primera, sustentada en la causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal penal por violación al debido proceso; la segunda y tercera, por el motivo tercero de la misma disposición, por violación indirecta de la ley sustancial dn virtud de errores de derecho por falso juicio de legalidad én

la apreciación probatoria y, la última, con base en la causal primera, por transgresión directa de la ley sustancial. | Con el objeto de mo incurrir en reiteraciones innecesarias, la Sala, una vez sintetice el contenido de las censuras en el siguiente apartado considerativo, expondrá su criterio en torno al cumplimiento de los presupuestos de admisión. Dicha labor la emprenderá en forma conjunta respecto de los cargos segundo y tercero del libelo, sustentados tanto en la misma causal de casación, como en igual modalidad de yerro valorativo de las probanzas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

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1. Cargo primero. Nulidad por violación del

debido proceso y derecho de defensa: | A juicio de la defensa, su patrocinado fue acusado por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del artículo 376 del C.P., agravado conforme al mumeral 3° Mil Casación No, 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO del 384, y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares del artículo 366 ibídem, como asi se ratificó en la audiencia de formulación posterior cuando se dio lectura al escrito acusatorio. En la sentencia de primer grado, por su parte, al puntualizar la actuación procesal, se indicó que la acusación procedía por esas conductas, como quiera que el juicio, dice, “se adelantó con base en la posibilidad de demostrar los extremos subjetivo y objetivo de dichas conductas punibles y no de otras, como por ejemplo, concierto para delinquir, extorsión, homicidios, cohechos, que

igualmente se mencionaron a lo largo de ese trasegar y que podrían ser imputadas a dicha acción criminal”. Por lo anterior, encuentra incuestionable que el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias consagrado en el artículo 346 del Código Penal “no le fue formulado en la acusación, como un hecho jurídicamente relevante”. Más aún cuando, añade, la evidencia sometida a controversia en el juicio, entendiéndose como tal los testimonios y prueba documental de la Fiscalía, estuvo orientada a establecer objetivamente la preexistencia de actividad de narcotráfico y el porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas sin el permiso de autoridad competente. NA Casación No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO Empero, añade, nada en esencia se debatió respecto del referido delito contra la seguridad pública, cuya coexistencia se coligió de la mención hecha por los testigos de cargo, quienes admiten que el grupo de contraguerrilla vestía uniforme militar, pero sin establecerse si tales uniformes eran genuinos. Por tal situación, advierte, se configura vulneración al principio de congruencia entre acusación y sentencia, que da lugar, a su vez, al desconocimiento de la estructura del debido proceso y su legalidad, conforme lo prescribe el artículo 448 del estatuto procesal, para lo cual no basta con que “se hayan mencionado o inferido de otros hechos, su posible consumación o ejecución, en Adonde eventualmente se pretenda la participación del endilgado”. | Al efecto recuerda cómo la congruencia se verifica sobre el trípode acusación-petición de condena-sentencia,

por lo que al faltar-las dos primeras, o una de las dos, ¡a sentencia indefectiblemente no puede ser condenatoria”. Acto seguido pregona que su representado no fue acusado por el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, sin que sea dable inferirlo del convencimiento del juzgador a partir de una inferencia general en el sentido de que, por pertenecer al grupo delincuencial de Los Rastrojos, está incurso en esa conducta y en otras más “como concierto para delinquir, secuestro, homicidios, etc, con base en la prueba testimonial de la cual deduce dicho convencimiento, asi no haya sido acusado por estas e I Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO conductas marginales, las cuales fácticamente se predican como parte del accionar de la mencionada banda criminal”. En capítulo ulterior, destaca que en este caso resulta necesaria la intervención de la Corte por la vulneración de las garantías señaladas y para cumplir así con los fines constitucionales previstos en los artículos 180 y 181 del estatuto procesal en orden a la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos. Finalmente solicita que, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual frente a situaciones como la denunciada no es viable la nulidad de lo actuado sino eliminar la conducta o el cargo cuya formulación en sede de acusación fue omitida, así se proceda en este caso.

La Sala: Como bien lo señala la defensa de JORGE RICARDO

LÓPEZ CANTILLO, erige motivo para casar el fallo, a tenor de la causal segunda prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la incongruencia entre éste y la acusación (conformada por el escrito de acusación y la formulación de acusación), así como la solicitud de condena elevada por la Fiscalía -referente de congruencia según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004-, por afectación de la estructura lógica del proceso y del derecho de defensa, en cuanto se introducen, fáctica o jurídicamente, conductas punibles, circunstancias específicas de agravación o de mayor LA Casación No. 44376JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO punibilidad, o se desconocen las específicas de atenuación 9 de menor punibilidad tenidas en cuenta al momento dé acusar, o se hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone una nueva sentencia que se sujete al marco preciso de la acusación. . l En la censura objeto de estudio, como se sintetizó en el acápite previo, se afirma el quebranto de dicho postulado en el ámbito de la imputación jurídica, sobre la base de que el delito de utilización de uniformes e insignias no fue objeto de acusación, a pesar de lo cual se condenó al procesado por dicha conducta. | Al respecto, comiéncese por señalar que uno de los principios tutelares del ejercicio casacional es el de corrección material, estrechamente vinculado con los de trascendencia y argumentación suficiente, de acuerdo cbn el cual los planteamientos de la demanda deben

corresponderse con la realidad del fallo y de la actuación procesal, porque de llegar a constatarse lo contrario, la proposición pierde la entidad de lograr el objetivo principal, como lo es el decaimiento del fallo, tornándose imperativa la inadmisión, Precisamente esa es la situación que aquí se verifica, pues tras revisar los registros de la actuación procesal emerge diáfana la inveracidad de la premisa sobre la cual se edifica la vulneración del postulado de congruencia y, correlativamente del debido proceso y del derecho de defensa, fundamento del reparo. | 4 8 Casacién No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO En efecto, para empezar, no es cierta la aseveración de la defensa en sentido de que la acusación, conformada, se insiste, por la conjugación del escrito de acusación y la audiencia de formulación ante el juez de conocimiento, no comprendió el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias. Lo anterior, porque el propósito evidente del ente fiscal en tal acto siempre estuvo orientado a atribuir al justiciable los mismos delitos enrostrados en la formulación de imputación realizada el 15 de diciembre de 2011, incluyendo, desde luego, el de utilización ilegal de uniformes e insignias, como así se infiere de su relación en el primer folio del aludido escrito de acusación!, de su enunciación durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 6 de febrero de 2012? y de cuando, más adelante, en la misma diligencia, señala que lo acusa y llama a juicio “como autor material de las conductas que se

le imputaron™. Ello se ratifica con la alusión realizada por la misma parte de dicha conducta como una de las comprendidas en la acusación contra LÓPEZ CANTILLO, efectuada en sus alegatos conclusivos durante la audiencia del juicio oral, en la sesión del 5 de abril de 20134, al señalar que: El señor JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO fue acusado en esta oportunidad procesal por los delitos de tráfico, fabricación o porte ! Fol. l del co 1. 2 Récord. 2021”, 3 Récord. 2525”, + Récord. 425”, Wie, i Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CA NTELO de estupefacientes (...) en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares {...) y utilización ilegal de uniformes e insignias, consagrado en el artículo 346 del estatuto de las penas, con la finalidad de portar o utilizar prendas, uniformes e insignias o medios de identificación reales, similares o semejantes a las de uso I privativo de la Fuerza Pública o de los organismos de seguridad del Estado, como en el presente caso portaba o utilizaba el señor JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO, más conocido dentro de la organización criminal denominada Los Rastrojos, con el alias de Cenizas; en efecto [...) de igual manera se conoció que tanto el acusado alias Cenizas, como el personal que tenía bajo bu mando, vestían en sus funciones laborales dentro de la estructura de Los Rastrojos, prendas de uso privativo de las

Fuerzas Armadas, puesto que integraban una facción importante | del brazo armado de la mencionada banda criminal. (subrayas fuera de texto). | Y cuando, mas adelante en el decurso de la misiha diligencia, consecuentemente con la relación de los delitos por los que el procesado fue acusado, concretó su petición de condena por dicha conducta punible, tópico que, como ya se dijo en armonía con lo expuesto por la defensa, por 1 disposición del legislador también se yergue como referente de congruencia a la luz del artículo 448 de la Ley 906! de 2004). Adujo el representante de la Fiscalía: Es claro, su señoría, que aquí existe prueba para condenar por T los delitos por los cuales fue acusado el señor JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO (...P. | 5 Récord. 30°03”. WI, Casacién No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO Por todo lo anterior su señoría, muy respetuosamente y corriéndole al tiempo, le solicito en el momento de tomar su decisión sea ésta de carácter condenatoria, par los delitos por los cuales fue acusado el señor JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO, ya que se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 381 y demás normas concordantes y pertinentes y sin que exista causal de justificación o de inculpabilidad que lo exculpe de su procederes. Eso es todo su señoría y muchas graciass (subrayas fuera de texto). Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra

que, como ya se anunció, la premisa sobre la cual la defensa sustenta la censura no hace eco de la realidad procesal, situación que determina su inadmisión, ante el evidente yerro de argumentación que ello connota.

2. Cargos segundo y tercero. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho derivados de falsos juicios de legalidad: En el cargo segundo la defensa empieza por señalar que el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo de Fuerzas Armadas, tipificado en el artículo 366 del Código Penal, comporta el ingrediente objetivo del tipo “sin permiso de autoridad competente”, el cual debe ser demostrado a través de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, lo cual “implica libertad probatoria”. 5 Récord 31'30”. hd

Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO Sin embargo, advierte, pacíficamente se ha considerado por la jurisprudencia que el elemento idóneo para demostrar dicho ingrediente objetivo es la certificación expedida por el CINAR, bien de las Fuerzas Armadas o del Ejército Nacional, en cuya base de datos se encuentran registrados los nombres de los ciudadanos a quienes se les ha expedido el permiso o salvoconducto -para porte b conservación de armas de fuego de uso personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas, I En este caso, sostiene, en la audiencia del 10 de agosto de 2012 fue introducida a través de la investigadora criminalistica 7, perteneciente al Cuerpo Técnico de Investigacion Unidad Bacrim de Cali, Francy Villarraga

Bombiela, constancia calendada 23 de marzo del 2012, por medio de la cual dicha funcionaria expresó que ese mismo día estableció comunicación con el abonado telefónico 2660463, de la ciudad de Bogotá, siendo atendida por el sargento viceprimero Baena Bermudes Helmer, Jefe de lla Sección del Centro de Información Nacional de Armas -CINAR-, quien informó que el señor JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO registra en la base de datos como no portador de armas de fuego y bloqueado por la Ley ¡de Justicia y Paz. | Para la defensa, esta evidencia es ilegal en la medida en que no fue solicitada por el órgano de persecución penal, ni decretada por la juez de conocimiento en la audiencia preparatoria del 11 de abril de 2012. Tampoco fue descubierta por la defensa en la formulación de la a Casacién No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO acusacion celebrada el 6 de febrero de 2012, ni en alguna otra oportunidad, dentro del tramite procesal subsiguiente, por lo que “no puede constituirse en prueba de la demostración de dicho ingrediente objetivo, precisamente porque sobre ella recae sanción legal y constitucional que impide su admisión y valoración jurídico probatoria”. Lo anterior, dice, con sujeción a lo normado en los artículos 346, 360 y 23 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la C.P., por ser prueba nula de pleno de derecho en tanto obtenida con violación al debido proceso. El yerro resulta incidente, acota en acápite posterior,

por cuanto el restante material probatorio de cargo no reemplaza el vacío que deja la prueba excluida, “toda vez que los testigos de cargo, por ejemplo, no certificaron ni siquiera les fue cuestionado sobre este aspecto objetivo, en punto de discernir con un conocimiento más allá de toda duda, que tales armas de uso privativo de las fuerzas armadas tuviesen permiso para su porte o conservación”. Especialmente cuando, asegura, dentro del presente asunto no ingresó evidencia o prueba de incautación de armas sobre las cuales se hubiese llevado a cabo dictamen de laboratorio balístico que las individualizara en sus guarismos de identificación, origen y fabricación para suponer su borrado o alteración, y de ahí si inferir su ilícita procedencia. Uy, o I Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO En ese sentido, recuerda cómo doctrinal y jurisprudencialmente se ha indicado que si bien la ausencia del certificado del servidor público a cargo Ac registro de permiso para porte de armas puede ser suplida por la propia evidencia material cuando se ha incautado el arma de fuego y ésta aparece, por ejemplo, con los números de identificación alterados o limados, de lo cual se colige su porte ilegal, porque no existirá un permiso en tales condiciones. I Sin embargo, añade, cuando no hay aprehensión en flagrancia, como en este caso, ni existe constancia introducida legalmente al juicio sobre incautación lo decomiso de arma de fuego de cualquier característica que de alguna forma la identifique como la portada por JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO, se hace indispensable, por otro

medio, cumplir con la demostración de este elemento del tipo penal, para inferir la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 366 del Código Penal. | Ahora, el solo hecho de que el justiciable hiciera parte como comandante de un frente militar de Los Rastrojos, cuya actividad central se dice fue el narcotráfico, no puede fundar la ilicitud, por ser eventualmente utilizada material o potencialmente en conductas ilícitas, lo cual desconoce el sentido estructural de la conducta imputada, porquel se hace necesario demostrar dicho ingrediente objetivo del tipo, amén que llevaría al extremo de pensar que llas organizaciones criminales no utilizan armas de fuego legalmente amparadas en su accionar. Wi Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO Al no estar demostrado el elemento del tipo aludido, indica, deviene atípica la conducta, ante “la exclusión probatoria de ese elemento material introducido en su práctica o incorporación, sin observancia de los requisitos contemplados en la ley, sin que de otro lado surja o se precise de algún elemento probatorio que específicamente demuestre el denotado ingrediente objetivo, de manera supletoria”. En virtud de lo expuesto, la defensa solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, se absuelva a su prohijado de la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo. En el cargo tercero, por su parte, con fundamento en el mismo yerro valorativo, expresa que la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del

art. 376 del C.P. tuvo como base, fundamentalmente, la presentación en juicio de testigos que fungieron como “desmovilizados” de la banda criminal Los Rastrojos, esto es, José Aníbal Herrera Ballestas, Jonier Perea Hincapié y José Gerardo Bueno Bueno, este último quien fuera presentado como tal por parte del investigador judicial César Pedraza Tangarife, ex funcionario del DAS, y quien aseguró en el juicio que la supuesta entrega voluntaria realizada por el último en mención se llevó a cabo en el marco de operativos en los que participó (SOCRATES y ELIMINATOR I), para el mes de septiembre de 2009. YY Casación No, 44376. JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO i Acto seguido, recuerda como el delator José Gerardo Bueno Bueno aseguró que al momento mismo en que tuvo realización el operativo llegó hasta el lugar donde se encontraba en compañía de otros miembros de dicho grupo delincuencial, dirigiéndose hacia el investigador Pedraza Tangarife exponiéndole, a manera de confesión, su participación como integrante de la misma banda delincuencial, al tiempo que le hizo entrega de sobre sellado contentivo de unas USB, al parecer tres, que demostraban puntualmente la verdad de sus aserciones, amén de señalar las caletas donde se encontraban armas de uso privativo de las fuerzas armadas, chongos o laboratorios de procesamiento de droga y multiples elementos y objetos que demostraban la infraestructura de la organización, También sostuvo este testigo que fue sometido por la Fuerza Publica a aprehension fisica, al punto que le fueron

puestas esposas por un lapso de 2 horas, con lo cual, afirma la defensa, “se despeja toda duda sobre el estado de captura de dicho componente”. Por lo anterior, alude, el mencionado funcionario “al parecer prevalido de facultades de Policía Judicial, decidió dejarlo en libertad y oponer Su propio criterio sobre la Constitución y Ley, usurpando las funciones en ese sentido de la Fiscalía General de la Nación. Es decir, se abstuvo de judicializarlo como era su deber, justificando su comportamiento en la cimentada idea de que este miembro de Los Rastrojos, a pesar de haber sido capturado en estado de flagrancia, podía ser beneficiado con una pretendida ‘desmovilizacion’ a través de una entrega, supuestamente voluntaria, con lo cual obtendria beneficios Le Casación No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO por permitirle el descubrimiento o delación respecto de otros miembros de dicho componente delincuencial”. Y es allí, agrega la defensa, donde precisamente se presenta el problema de ilegalidad denunciado en la censura, pues la actuación de dicho investigador judicial, ahora integrante del CTI de la Fiscalia General de la Nación, no se ajustó a derecho, pues no podía abstenerse de judicializar a dicho sujeto, activo para ese momento de la mencionada banda criminal, como tampoco “tenerlo bajo el sistema de protección a testigos, brindarle beneficios sucedáneos con dicha situación fáctica, como los de no estar privado de su libertad a partir de dicho estado de flagrancia, y ulteriormente, como lo admitió el mismo Bueno Bueno,

poder aplicar en su favor el ‘principio de oportunidad”...”. En cuanto al material entregado por el mismo individuo, explicitamente las memorias USB, “no podía dárseles un tratamiento de incautación por la simple entrega voluntaria que realizó dicho testigo, sino, sencillamente someterlas a cadena de custodia y enviarlas al almacén de evidencias de la Fiscalía como lo denota la declaración de César Augusto Pedraza Tangarife”. A juicio de la defensa, entonces, el disco compacto donde obran las afirmaciones referidas de Bueno Bueno y que fue utilizado por la defensa para impugnar la credibilidad de su dicho, evidencia los manejos irregulares alrededor de ese acto inicial de captura, por desconocimiento del artículo 302 del ordenamiento Le Casación No. 44376, JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO i procesal, referente al procedimiento en caso de flagrancia, en cuanto ha debido el investigador dejarlo a disposición de la autoridad competente, esto es, de la Fiscalía General de la Nación dentro de un término no mayor de 36 horas para luego legalizar su captura ante un juez de control de garantías. Así mismo, implicó vulneración del 303 de la misma codificación, puesto que también le era imperativo dar lectura a los derechos del capturado, advertirle del derecho a guardar silencio e informarle del motivo de su captura, del derecho a indicar la persona a quien podría comunicar su aprehensión y del derecho que tenía a designar y entrevistarse con un abogado de su confianza en el meno tiempo posible. Al omitir esas formalidades legales, se conculcó rel debido proceso, el derecho de defensa y la legalidad, segan

lo establece el art. 29 de la Carta Politica. De otro lado, la legalización de la captura comportaba asi mismo la de los elementos u objetos incautados durante la operación y que pudiesen ser adoptados como elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida, pues no de otra forma pueden ingresar legalmente a la investigación y particularmente al juicio oral, dado que, el sometimiento a cadena de custodia es un instrumento procesal cuyo propósito es demostrar la autenticidad el objeto aportado a la actuación, pero que por sí mismo ‘no reemplaza el procedimiento de legalización establecido en la ley procesal. U L Casación No. 44376 JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO Ahora, como en las sentencias bajo censura fueron tenidas en cuenta además de las fotografías del reconocido "señor cenizas" y sus demás datos personales, tales como su nombre completo y número de cédula e, igualmente, otros civiles y personales extraidos exclusivamente de dichas memorias -concretamente de las hojas de vida que allí aparecen-, con los cuales se llevaron a cabo diligencias de “reconocimiento”, precisamente por los testigos de cargo, las cuales dieron resultados positivos para su defendido, « también deberan ser consecuencialmente excluidas “en tanto derivadas de la anterior deben correr la misma suerte de ilegalidad y exclusion de la prueba referida como documental y que fue extraida de dichas memorias, pues resulta evidente que las mismas son su consecuencia y sólo pueden explicarse en razón de su existencia”. En virtud de las exclusiones antedichas por ilegalidad,

la actuación, pregona, sólo cuenta con los testimonios de los presuntos testigos directos Jose Gerardo Bueno Bueno, Jonier Perea Hincapié y José Aníbal Herrera Ballestas, quienes afirmaron que como desmovilizados de la organización de Los Rastrojos pudieron conocer que el’ sujeto conocido con la chapa de "cenizas o cenizo", hizo parte de ella, dado que además fue uno de los comandantes del frente militar, pero a quien nunca conocieron por su nombre de pila, salvo por su conocimiento ulterior luego de habérseles puesto de presente la hoja de vida extraida de la prueba ilegal y que supuestamente pertenece al nombre de JORGE RICARDO LÓPEZ CANTILLO, como allí mismo se dice, peor aún 4. Casación No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO cuando nunca hubo reconocimiento directo y personal por parte de éstos del procesado. En ese orden, sostiene, surge duda razonable por ausencia de otros medios de prueba que permitieran establecer con certeza que “el procesado JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO, se trata de la misma persona a quien dichos ex miembros de Los Rastrojos conocieron como cenizas o cenizo” y quien participó como subordinado, auxiliador o colaborador de alguna importancia en el campo militar...” Por razón de lo expuesto, depreca casar la sentencia, “para restablecer las garantías conculcadas a la legalidad, el debido proceso y el derecho a la defensa”, imponiéndose la absolución de su prohijado “por todas y cada una de las conductas imputadas y por las que se emitió sentencia de

condena en su contra”.

La Sala: Como quiera que las dos censuras objeto de análisis tienen sustento en el denominado error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, bien está empezar por rememorar su esencia y la forma correcta de acometer su ataque en esta sede, acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Colegiatura, para tenerlo por adecuadamente sustentado.

L e Casacién No. 44376 JORGE RICARDO LOPEZ CANTILLO En tal dirección, se ha de tener en cuenta que dicho yerro se presenta por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en realidad las cumpla y, la segunda, o aspecto negativo, se configura frente a la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas. En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cual la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la. formalidad, y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia su