CSJ - AP688-2023(54536)

CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación

GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP688-2023 Radicación No. 54536 (Aprobado Acta No. 048) Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensa de GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONNTOYA, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Penal -, de fecha 28 de septiembre de 2018, que confirmó la sentencia condenatoria proferida en su contra, por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA por el punible de interés ilícito en celebración de contratos y cohecho propio.

I. HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por las instancias de la siguiente manera: “A través de denuncia penal, el Gerente General y representante Legal de ISAGEN S.A. E.S.P., puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que el empleado Germán Alexander Zapata Montoya en el desempeño de sus funciones, y en el periodo comprendido entre enero del año 2006 a 31 de diciembre de 2016, recibía para sí y para otros, dinero de forma directa e

indirecta, por actos que debía ejecutar, obteniendo comisiones por la adjudicación de contratos a las empresas SUMECON, Frecuencia Y Velocidad, y Automatización e ingeniería Andina; dichas dádivas le fueron entregadas por los representantes legales de las aludidas entidades, directamente o a través de las señoras Sidney Castaño Acevedo, María Franquelina Montoya de Zapata y María Isalia Acevedo de Castaño”.

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2017, se surtieron las audiencias preliminares ante el Juez de Control de Garantía de la ciudad de Medellín.

Se le formuló imputación al señor German Alexander Zapata Montoya, por lo punibles en calidad de autor de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo como coautor del cohecho impropio, ambos en la modalidad de delito continuado – Arts. 406, 409, 31 del CP –. Hubo aceptación de cargos y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, individualización de pena y sentencia. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación

GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA

III. LA DEMANDA En un primer cargo, con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente alude que el Tribunal violó de manera directa la Ley sustancial, al aplicar indebidamente los artículos 406 y 409, del C.P. Asimismo el Juez de segundo nivel interpretó erróneamente y aplicó indebidamente el artículo, 31 de la misma codificación.

Alega que estas últimas, contienen un incremento punitivo que en el caso concreto fueron aplicadas indebidamente al momento de dosificar la pena, - según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 60, y el artículo 61 del C.P; - configurándose una clara violación al principio de legalidad de las penas, principio de proporcionalidad de la sanción, non bis in idem y debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional. Afirma que los Jueces de instancia interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente el contenido del parágrafo del artículo 31 Código Penal, por tratarse de delitos continuados y simultáneamente aplicó en ese mismo ejercicio el incremento previsto del mismo artículo, al concursar el delito de interés indebido en la celebración de contratos y el delito de cohecho impropio; sancionando doblemente al CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA procesado y en consecuencia vulnerando los principios que rigen el Ius Puniendi. Refiere que los incrementos que trata el Art. 31 del C.P., frente al delito continuado y el concurso de conductas punibles son excluyentes entre sí, y es por ello que, los Jueces de instancia debieron aplicar el uno o el otro pero de ninguna forma, “se puede aplicar tal como sucedió en el caso concreto los dos incrementos en forma simultánea”, pues de ser así, se iría en contravía del principio de legalidad de las penas, el principio de proporcionalidad, debido proceso etc. El demandante sostiene que el procesado aceptó los cargos

tal como fueron imputados por el ente acusador y “no es menos cierto que de los hechos jurídicamente relevantes se avizora una imputación imprecisa, ambigua, confusa, ambivalente o anfibológica donde el fiscal confunde el delito continuado con el concurso de conductas punibles; situación irregular que pasó desapercibida frente a los ojos de los jueces de instancia”. Menciona además que una de las características del delito continuado es la finalidad y “en cada caso concreto el fin era totalmente distinto y cambia totalmente el panorama cuando se vislumbra que la finalidad que tenía el señor GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA estaba dirigida frente a cada empresa que eran totalmente diferentes a ISAGEN S.A., aspecto esencial que desnaturaliza el delito continuado”. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA Considera que en el asunto bajo estudio, “debió resolverse bajo la figura jurídica del concurso y no mediante el delito continuado, toda vez, que de la situación fáctica y de los hechos jurídicamente relevantes, así quedó demostrado”. Para el recurrente, es evidente que al momento de dosificar la sanción se vulneró el principio del no bis in idem, pues se sancionó doblemente a su representado, se incrementó un tanto por tratarse de un delito continuado, “como por ser delitos que concursan” vulnerando así garantías fundamentales. Así mismo en sentir del defensor, frente a los incrementos punitivos estatuidos en el Art. 31 del C.P., se vislumbra

igualmente una doble sanción dado que “se está sancionando por el delito de interés indebido en la celebración de contratos contenido en el artículo 409 como por el delito de cohecho impropio del artículo 406 del C.P”. La solución del problema debió resolverse al momento de dosificar la pena bajo la figura del concurso aparente y específicamente bajo el principio de “consunción o absorción” y en su defecto, condenarse por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y no por el punible de cohecho impropio; puesto que el delito de mayor entidad absorbe al de menor; y con ello no se estaría vulnerando el principio del no bis in idem. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA Como cargo subsidiario el demandante alude que el Tribunal violó de manera directa la Ley sustancial, al aplicar indebidamente los artículos 60 – numeral primero - y 61 del C.P., al momento de dosificar la pena de su prohijado. Sostiene que los jueces de instancia no fundamentaron en debida forma el aumento punitivo de los 14.67 meses que se incrementaron al “mínimo del cuarto mínimo” puesto que únicamente se limitaron a indicar que las conductas desplegadas por el acusado revestían de gravedad sin referenciar cuál fue la mayor o menor gravedad de la conducta, daño real o potencial creado, naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, intensidad del dolo, “preterintención” o culpa concurrente, necesidad de pena y

función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Concluye que el Tribunal al fundamentar su decisión no tuvo en cuenta la colaboración eficaz que prestó el señor GERMAN ALEXANDER ZAPATA, tal como así se mencionó en la audiencia del 447. Asimismo, las instancias no tuvieron en cuenta la falta o carencia de antecedentes ni la colaboración eficaz con la justicia al aceptar de forma temprana los cargos imputados por el ente acusador. Ni mucho menos el hecho de no habérsele imputado las circunstancias de mayor punibilidad que trata el artículo 58 del C.P. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA Solicita casar parcialmente la sentencia de segunda instancia y en su lugar redosificar la pena principal partiendo del mínimo del cuarto mínimo y las accesorias de multa e inhabilidad, deduciendo los incrementos punitivos contenidos en el parágrafo del artículo 31 del C.P.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con la síntesis que se hace del libelo impugnatorio, la Sala puede anticipar la falta absoluta de idoneidad formal y sustancial, que determinará, su inadmisión respecto de los dos cargos.

En efecto, frente al cargo primero, el recurrente no se aproxima mínimamente al desarrollo de un discurso lógico, coherente, consistente, claro y preciso, en orden a demostrar el error de juicio en la sentencia, producto de que el Tribunal haya violado directamente la Ley sustancial. Además, al postular el primer cargo formulado —con muy

escasa variación al argumentar la segunda censura— apunta, más bien, a un criterio personal de interpretación de la norma sustancial que regula los eventos del aumento punitivo que trata el Art. 31 del C.P., sin ni siquiera cumplir los parámetros CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA mínimos de lógica y argumentación, para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que cobija a las decisiones impugnadas ante la Corte. Así mismo, la técnica casacional exige el desarrollo claro y preciso del reproche, en correspondencia con la causal seleccionada, pues no es admisible una demanda en la que, como en este caso, en contravía de la lógica casacional, uno es el motivo que se invoca y otro el que intenta demostrarse, además con total precariedad dialéctica. No se trata de proponer por proponer, ni de invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada, sino de plantear verdaderos motivos de ineficacia de la norma sustancial que esta mandada a regular el caso cuando se alega la violación directa de la Ley sustancial. Cuando la censura en casación se propone por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, solo es posible denunciar errores in iudicando de contenido jurídico, por desaciertos de selección o interpretación de la norma sustancial, que la doctrina

denomina sentidos o conceptos de la violación: La falta de aplicación, se presenta cuando el Juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo. La aplicación CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA indebida, se actualiza cuando el fallador aplica al caso una norma que no corresponde, y la interpretación errónea, surge cuando el funcionario judicial selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. El adecuado planteamiento de dicho error impone la carga no solo de señalar, en concreto, cuáles de las tres modalidades son la génesis de la violación directa de la ley, sino que además, se requiere un discurso lógico, jurídico, sustancial, en donde los argumentos deben plantearse de manera puntual, concreta y guardando coherencia en sus fundamentos, para la demostración del cargo planteado. Cumpliendo así los presupuestos de lógica y debida sustentación suficiente. El demandante, en forma precaria se limitó a enunciar el motivo de casación, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sin motivar, el por qué el juzgador dejo de aplicar la disposición sustancial que regulaba el caso, o porque erró al aplicar la norma ajena a la controversia, o bien

acertando en su escogencia, se equivocó en la interpretación de la disposición desnaturalizando su sentido. Además, el recurrente equipara la crítica de la aplicación indebida de la norma con la interpretación errónea, pasando por CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA alto que una y otra responden a conceptos totalmente distintos que conllevan a consecuencias diversas. Al mismo tiempo, refiere tanto la aplicación indebida como a la interpretación errónea de la misma norma de carácter sustancial, sin que pueda identificarse si esta segunda especie se plantea como consecuencia del yerro hermenéutico o de manera independiente, pues las dos vienen desarrolladas en el primer cargo sin ninguna distinción que permita diferenciarlas. En resumen, la exclusión evidente, la indebida aplicación o la interpretación errónea tienen alcances propios y diferenciados, y atendiendo al principio lógico de la no contradicción, no es viable invocarlos de manera conjunta, lo que provocaría la inadmisión de la demanda. Y es precisamente lo que ocurre en el presente asunto ya que el demandante expone de manera general la violación directa a la ley sustancial sin indicar, respecto a que defecto se refiere. En relación con el cargo subsidiario la demanda carece, por igual, de los mínimos presupuestos de validez formal y sustancial. El recurrente sostiene que los jueces de instancia no fundamentaron en debida forma el aumento punitivo, ni como tampoco tuvieron en cuenta la colaboración eficaz que prestó el procesado, queriendo dar a entender una posible transgresión

por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación. Alegación que no corresponde a la causal primera de casación. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA Cada uno de estos ataques, que el casacionista refunde en uno solo a la manera de un alegato de instancia, ameritaba un desarrollo autónomo. Si pretendía plantear violación directa de la ley, debió desarrollar el cargo en el ámbito de raciocinio puramente jurídico. Si consideraba que los juzgadores incurrieron en irregularidades sustanciales en la motivación de la sentencia, debió plantear nulidad al amparo de la causal segunda y acreditar su procedencia. Por todo lo anterior, la demanda es inidónea desde el ámbito formal. Al margen de lo anterior, en lo sustancial, la Corte comparte las razones expuestas por el Juez segundo nivel al momento de dosificar la pena. “Olvida el censor que la escogencia del cuarto mínimo, no implica de suyo señalar que indefectiblemente se impone la pena menor que resultase del mismo, ya que, para esos efectos, el juez tiene un margen de movilidad que hace parte de esa discreción judicial que debe hacerse dentro de los límites legales. Justamente mantener el mínimo o llegar al máximo de la pena dentro del cuarto seleccionado, dependerá tal y como lo exige el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. (…) Así las cosas, no puede calificarse ese análisis realizado por el juez en

torno a las circunstancias modales y particularidades que rodearon este hecho, como una ausencia de argumentación, según lo reclama la defensa, en tanto son elementos a los que precisamente debe acudir el fallador al llevar a cabo esa tarea valorativa a la que está llamado de cara a los fines de la pena. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA Y es que el juez de instancia acorde con la labor que se le impone, tuvo en cuenta los factores que gobernaron los delitos, su naturaleza y efectos; precisamente encontró reflejada la mayor gravedad de la conducta en la forma cómo ese comportamiento estropeó los principios de transparencia, rectitud, objetividad y moralidad que caracterizan a la administración pública, en lo que no se observa yerro alguno, dado que tal y como lo expone el no recurrente se trata de un acto de corrupción que afecta ostensiblemente tales principios. Por tanto, no se puede aducir como lo pretende la defensa, que cómo la empresa ISAGEN no sufrió detrimento económico entonces la gravedad es menor, como si los daños solo fueran de esta índole, desatendiendo el hecho de que el señor Germán Alexander Zapata Montoya, en su calidad de servidor público aceptó promesa remuneratoria y recibía dinero para ejecutar ciertos actos en el desempeño de sus labores, así como también se interesó para su propio provecho en contratos en los que debía intervenir en razón de su función, en otras palabras, utilizó indebidamente las atribuciones derivadas del ejercicio de su cargo para obtener beneficios, en detrimento de esos principios mencionados por el

juez de instancia y que terminan reflejando mayor perjuicio del que pudiera determinarse en suma de dinero alguna, pues este toca con la moralidad pública, cuya lesión, difícilmente logra repararse. Lo que significa que, al momento de individualizar la sanción en concreto, el juez hizo uso precisamente de su arbitrio judicial, acudiendo al contexto del delito, y en ello no se aprecia reparo alguno. Entonces, es el mismo legislador quien ha considerado dentro de su política criminal, el aumento de las penas como factor de prevención del delito, ofreciéndose finalmente al fallador un ámbito punitivo, previamente fijado por la Ley, en el que además de unos mínimos aparecen unos máximos, ambos extremos dentro de la legalidad, margen dentro del cual el operador judicial está habilitado para moverse. Por ello, el aumento punitivo dispuesto por el a quo, muestra motivado y acorde con las exigencias legales.” En efecto, además de lo anterior, el a-quo al momento de la calificación jurídica e individualización de la pena precisó que tanto el delito de cohecho impropio, como el de interés indebido en la celebración de contratos, los cuales fueron imputados y aceptados por el procesado, cumplían con los requisitos para ser tenidos en cuenta como delitos continuados, desprendiéndose así, las consecuencias jurídicas para ello. Es decir, el aumento en una tercera parte, conforme al parágrafo del Art. 31 del C.P. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA Por otro lado, el Juez de primer nivel concluyó que en el

asunto en mención, se presentaba un concurso de delitos en razón a las conductas desplegadas por el implicado – cohecho impropio e interés indebido en la celebración de contratos -, y que fueron formuladas por el ente acusador, imponiéndose la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que exceda la suma aritmética. Respecto del reparo en el sentido que se sancionó doblemente al representado, al incrementarse la pena un tanto por tratarse de un delito continuado, y otro tanto por presentarse un concurso de delitos, vulnerando así garantías fundamentales, olvida el libelista que el Art 31 del C.P., regula distintas figuras jurídicas que son autónomas e independientes, cuyas consecuencias jurídicas pueden ser aplicadas en un mismo asunto. En otras palabras, si el Juez al momento de dosificar la pena, concluye que se dan los presupuestos necesarios para el incremento punitivo por tratarse de un delito continuado como por presentarse un concurso de conductas punibles, éste último no estaría impedido para ello. Por lo tanto, no existe prohibición legal al momento de la dosificación punitiva, el aplicar el incremento de la pena en los eventos que dispone el Art. 31 del C.P., esto es; por tratarse de un concurso de delitos y que además se encuadren en la CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA categoría jurídica del delito continuado, o cumpla los requisitos para ser tenido en cuenta como tal.

Es por ello que, el sentenciador de primer nivel, acertó en incrementar la pena que trae consigo los eventos de un concurso de conductas punibles y el delito continuado. Vale la pena resaltar, que el a-quo de manera precisa y clara estableció los cuartos mínimos de movilidad y como se trataba de un delito continuado – cohecho impropio - la pena debió aumentarse en una tercera parte tal como quedó consignado en la decisión de primer nivel – 85.3 a 288 meses de prisión -. De la misma forma, precisó que frente al delito imputado de interés indebido en la celebración de contratos, al tratarse también de un delito continuado, la pena debía aumentarse en una tercera parte quedando en 85.3 a 288 meses de prisión. Así mismo, referenció que en el asunto estudiado, existían circunstancias de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes y además no se adujeron de mayor punibilidad, seleccionado así el cuarto mínimo para dentro de él, proceder a imponer la mínima pena a establecer. Valoró la modalidad y gravedad de la conducta delictiva desplegada por el condenado, la cual revistió de gravedad “en grado sumo, ya que defraudo la administración pública con sus comportamientos viéndose de esa forma estropeados los principios de transparencia, rectitud, objetividad y moralidad que la caracterizan”, siendo procedente imponer una pena superior al mínimo establecido en CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación

GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA el cuarto seleccionado. Es decir, en cuanto a la conducta de cohecho impropio en la modalidad de delito continuado, la pena sería de cien (100) meses de prisión y para el delito de interés indebido en la celebración de contratos la pena sería de 128.3 meses de prisión. Por consiguiente, dispuso el incremento punitivo que trae consigo el concurso de delitos, es decir a la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos, que es de ciento veintiocho punto tres (128.3) meses de prisión, la misma se aumentó en (50) meses, para un total de ciento setenta y ocho punto tres (178) meses de prisión. Por lo tanto el a quo estableció que la pena a imponer de manera definitiva sería de 178.3 meses de prisión. Ahora bien, respecto al reparo del impugnante en el entendido que las instancias no tuvieron en cuenta el allanamiento temprano a cargos, este último vulnera el principio de corrección material, toda vez que el a quo fundamentó que en vista de que dicho allanamiento le ahorró a la administración de justicia llevar a juicio su conducta evitando con ello el desgaste del aparato Estatal, concedió la máxima rebaja prevista legalmente para la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, esto es, reduciendo la pena a imponer en la mitad (50%). Así pues y en definitiva la pena que se impuso sería 89.15 meses de prisión. Por último no le asiste razón al demandante frente al reparo propuesto sobre que el Juez al momento de dosificar la pena,

debió aplicar las consecuencias jurídicas que trae consigo el CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA concurso aparente de condutas punibles, puesto que claramente no se cumple los requisitos para ello. Por lo tanto, para la Sala la dosificación e individualización de la pena impuesta al señor GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA, cumplió con los parámetros legales y normativos establecidos en las fases del proceso de determinación de la pena. Y por consiguiente la demanda es inidónea desde el aspecto sustancial. Como queda demostrado, además de la ineptitud de la demanda frente a la estructuración y demostración de los reparos, tampoco advierte la Sala el quebrantamiento de garantías fundamentales que permitan superar esos defectos, por la necesidad de materializar alguno de los fines del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, se reitera la inadmisión de la demanda, decisión frente a la cual es procedente proponer el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, en los términos que venido precisando la jurisprudencia1. 1 CSJAP, 15 jul. 2009, rad. 30355, entre otros. CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el

defensor de GERMAN ALEXANDER ZAPATA MONTOYA, contra la sentencia del 29 de septiembre de 2017 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá.

2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

3. Agotado el trámite de la insistencia, devolver la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. Presidente CUI 050016000248220161276401 Número Interno 54536 Auto Inadmisorio de Casación

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA