CSJ - AP690-2017(49405)

Republica de Ojlombia Gone Suprama de Justlcir Sala rii CasaclM Penal PATRICIA SALAZAR CUELLAR Magistrada ponente AP690-2017 Radicacidn n" 49405 (Aprobado Acta n° 31) Bogota B . C ., ocho (8) de febrero de d os m il diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve el recurso de apelacion i n t e r p u e s to p or el defensor de D I E GO E N R I Q UE C A S T RO M O R A L ES en c o n t ra del a u to proferido p or la S a la de Decision P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de A r m e n ia el 29 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, a traves del c u al nego la practica de varias pruebas. HECHOS La Fiscalia acuso a D I E GO E N R I Q UE C A S T RO M O R A L ES p or el delito de acoso sexual, consagrado en el Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales articulo 2 10 A del Codigo Penal. Planted los h e c h os de la siguiente m a n e r a: La senora Zuley Andrea Patiho Lopez denuncio penalmente al doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES el pasado 17 de junio de 2010 (la mismafecha de los hechos) ya que (...) cuando el aludido funcionano se desempehd como fiscal noveno local de la dudad de armenia tuvo a su cargo la direccion del asunto penal radicado bajo el numero (...), por el delito de inasistencia

alimentaria donde la senora Patiho fungio como denunciante; al inquirir sobre el estado de dicho asunto, el fiscal le explico que iba a intentar una conciliacion para lo cual le suministraria la citacion necesaria a fin de que se la llevara a su ex compahero sentimental, sehor Diego Fernando Becerra. Que como en ese momento no la podia expedir, le solicito le diera su numero telefdnico a lo que ella accedio, segun la denunciante pasados unos quince minutos, redbio llamada de parte del fundonario, el cual le indico que se verian en el sector del parque Cafetero de la dudad de Armenia donde ella concurrid, al llegar a aquel lugar el fundonario le hizo una serie de insinuadones primero veladas y despues abiertas, sobre el sostener relaciones sexuales con el, a lo cual ella se enojo motivo por el cual luego de adudr que se encontraba muy estresado el fundonario finalmente le entrego la citadon para la audienda de conciliacion. ACTUACION RELEVANTE El 27 de n o v i e m b re de 2 0 14 la Fiscalia f o r m u lo i m p u t a c i on en c o n t ra de C A S T RO M O R A L E S, bajo l as p r e m i s as factica y j u r i d i ca atras relacionadas. Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales La acusacion, en los m i s m os t e r m i n o s, se Uevo a cabo los dias 7 y 16 de j u l io de 2 0 1 5. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia t a m b i en se celebro en varias

sesiones, q ue c o m e n z a r on el 8 de j u Uo de 2 0 16 y t e r m i n a r on el 29 de n o v i e m b re del m i s mo aho. D u r a n te e sa diligencia, el defensor de C A S T RO M O R A L ES solicito la practica de un elevado n u m e ro de pruebas. P a ra l os efectos de esta decision, solo se r e l a c i o n a r an l as q ue f u e r on negadas p or el juzgador de p r i m er grado y frente a las cuales se i n t e r p u so el recurso de apelacion.

1. Declaracion de Diego F e r n a n do Becerra M o l i na Es el ex c o m p a h e ro s e n t i m e n t al de la s e h o ra A n d r ea P a t i ho y en c o n t ra de q u i en se f o r m u lo la d e n u n c ia p or inasistencia a l i m e n t a r ia (tramite d e n t ro d el cual, s e g un la ofendida, C A S T RO M O R A L ES realize la c o n d u c ta a t r as referida).

T al y c o mo lo hizo a lo largo de su intervencion, el defensor d el procesado se refirio i n d i s t i n t a m e n te a la pertinencia, u t i l i d ad y conducencia de este m e d io de p r u e b a, bajo el a r g u m e n to de que este testigo d a ra c u e n ta "de la forma de actuar de la sehora PATINO, asi como

tambien sobre la forma de ajustar a sus necesidades las situaciones contrarias a sus intereses''. Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales

2. Declaracion de K a r en C a l d e r on Velasquez, M a r t ha Cecilia M o n t o ya Loaiza y L i na M a r c e la F e r n a n d ez Al explicar la "pertinencia, conducencia y utilidacT de estas testigos, el defensor de C A S T RO M O R A L ES planted que h an sido superiores funcionales y /o c o m p a n e r as de trabajo de este luego de su retiro de la Fiscalia G e n e r al de la Nacion y su v i n c u l a c i on laboral con el S E NA y el F o n do Nacional d el A h o r r o, r a z on p or la c u al p o d r an declarar sobre el c o m p o r t a m i e n to de este c on l as m u j e r es q ue t r a b a j an con el, asi c o mo con las "usuarias extemas^\ Resalto q ue a u n q ue estos t e s t i m o n i os no se "apalancan en la fecha de los hechos, se pretende acreditar que en el desarrollo normal del ejercicio profesional de CASTRO MORALES no hay ningun vestigio, rastro a situacion que determine la tmlneracion al bien juridico que marca esta actuacidn...".

Cabe a n o t ar que el defensor en su m o m e n to solicito las declaraciones de A d r i a na R o m e ro Giraldo y C a r o l i na C a r d o n a, empleadas de la Fiscalia G e n e r al de la N a c i on y

adscritas a la m i s ma dependencia en la que en su m o m e n to laboro el procesado, c on la finalidad de que declaren sobre el trato que este le d a ba a las c o m p a n e r as de trabajo y a las u s u a r i a s, a si como a la inexistencia de quejas p or c o m p o r t a m i e n t os c o mo el d e n u n c i a do por la sefiora Patifio. E s t os testimonios f u e r on decretados p or el fallador de p r i m e ra instancia. Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales

3. Declaracion r e n d i da p or f u e ra del j u i c io oral p or Estefania T o r r es V i c t o r ia (fallecida) y el t e s t i m o n io del m a g i s t r a do A n t o n io Suarez N i no y /o de su auxiliar, M a g n o l ia M o zo Vallejo En u na c o n f u sa intervencion, el defensor de C A S T RO M O R A L ES expreso lo siguiente sobre estos m e d i os de prueba: Declarardn en audiencia del juicio oral sobre manifestaciones y declaraciones que expusiera la hoy fallecida Estefania Torres Victoria frente a las drcunstancias de tiempo, modo y lugar que circunscribieron el contacto entre la sehora Andrea Patiho y el acusado CASTRO MORALES, conforme a su declaradon rendida en el proceso disciplinario.

Con estos se introducird la declaracion ante el Consejo de la Judicatura de la sehora Estefania Torres Victoria. Al referirse a la "pertinencia, conducencia y utilidacT de

estos medios de p r u e b a, sehalo: Ante el falledmiento de Estefania Torres, y de no ser posible la introducdon de este medio documental como prueba de referenda, o incluso prueba trasladada del proceso disdplinario, con quienes obtuvieron dicha declaradon en el proceso disdplinario que por estos mismos hechos se siguio en contra de

CASTRO MORALES.

Sobre las declaraciones rendidas por f u e ra del j u i c io oral p or la s e h o ra E s t e f a n ia Torres, la defensa solicito el t e s t i m o n io de la investigadora E d na E c h e v e ni Chica, adscrita al C u e r po Tecnico de Investigacion de la Fiscalia, Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales p a ra que con ella se i n t r o d u z ca la declaracion que ante ella rindio la referida testigo. E s t as p r u e b as (la declaracion que constituye p r u e ba de referencia, y el m e d io que se utilizara p a ra i n t r o d u c i r la en el J u i c io oral) f u e r on decretadas por el T r i b u n a l. Igualmente, solicito c o mo p r u e ba el registro de defuncion de la s e h o ra Torres, a lo que t a m b i en accedio el juzgador de p r i m er grado.

4. T e s t i m o n io del Teniente Carlos Alberto M o r an Lopez E s te f u n d o n a r io estaba a cargo del C AI ubicado cerca del lugar donde o c u r r i e r on los hechos.

El defensor pretende i n t r o d u c ir con el un oficio en el que se certiflca que la sehora A n d r ea Patiho no acudio a esa dependencia a f o r m u l ar la respectiva queja por los hechos objeto de j u z g a m i e n t o.

Agrego: Este testimonio es conducente, pertinente y util como quiera que le restard valor a la declaracion y queja de la sehora Patiho frente a la no manifestacion ante el fundonario competente frente a la existenda de ofredmientos, manifestaciones o peticiones que vulneraran sus derechos personalisimos objeto de esta actuadon y tendrd relevancia para dor mayor validez a la teoria del caso que presentard la defensa.

5. Copia del proceso que por el delito de inasistencia a l i m e n t a r ia se adelanto a raiz de la d e n u n c ia Segunda instancia No. 49405

Diego Enrique Castro Morales f o r m u l a da por la s e h o ra P a t i no en c o n t ra del padre de su hijo, F e r n a n do Becerra. Sehalo q ue es "pertinente, conducente y utiF p a ra d e m o s t r ar la existencia d el proceso, a si como de la constancia q ue dej 6 el procesado sobre la f o r ma c o mo o c u r r i e r on los hechos d e n u n c i a d os por la s e h o ra Patiho. LA DECISION IMPUGNADA En a u to proferido el 29 de n o v i e m b re de 2 0 16 el T r i b u n al Superior de A r m e n ia (Sala de Conjueces) nego las

p r u e b as relacionadas en l os c u a t ro n u m e r a l es anteriores, bajo los siguientes a r g u m e n t o s:

1. T e s t i m o n io de Diego F e r n a n do Becerra. "Es inconducente, no se esta juzgando a la quejoscF,

2. Declaracion de K a r en C a l d e r on Velasquez, M a r t ha Cecilia M o n t o ya Loaiza y L i na M a r c e la Fernandez. "No se decretan, es derecho penal de ado y no de autof.

3. Declaracion r e n d i da p or f u e ra del j u i c io oral p or E s t e f a n ia T o r r es V i c t o r ia (fallecida) y el t e s t i m o n io del magistrado A n t o n io S u a r ez N i ho y /o de su auxiliar, M a g n o l ia M o zo Vallejo.

Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales El fallador de p r i m er grado no expreso con claridad su decision frente a este aspecto en particular. Al m i n u to 3 5 : 1 5, y t r as referirse a la explicacion que hizo el defensor en t o r no a la pertinencia de estos medios de p r u e ba (en los m i s m os t e r m i n os atras referidos), dijo: "Esa declaracion sera introducida pero no se decreta el testimonio de los citados (el Magistrado Suarez Niho y/o su auxiliar Magnolia Mozo) porque el derecho penal y el disciplinario son jurisdicciones diferentes".

Al m i n u to 4 1 : 2 0, sobre el m i s mo t e ma manifesto: Declaracion rendida ante el Consejo de la Judicatura por Estefania Torres Victoria a introducir con el magistrado Suarez Niho, como prueba de referencia, no resulta util y por tanto no se acepta. Cabe resaltar que m as adelante, frente a la declaracion r e n d i da por la sehora Torres V i c t o r ia ante el C u e r po Tecnico de Investigacion de la Fiscalia, el T r i b u n al dijo q ue " se acepta".

4. T e s t i m o n io del Teniente Carlos Alberto M o r an Lopez F r e n te a este medio de p r u e ba el T r i b u n al s i m p l e m e n te dijo que "resulta inconducente y no se decreta".

5. Copia del proceso que por el delito de inasistencia a l i m e n t a r ia se adelanto a raiz de la d e n u n c ia Segunda instancia No. 49405

Diego Enrique Castro Morales f o r m u l a da por la s e h o ra P a t i ho en c o n t ra del padre de su hijo, F e r n a n do Becerra.

El Tribunail resolvio: "no se decreta porque no se esta invesUgando a la quejosa ni sus antecedentes".

LA IMPUGNACION El i m p u g n a n te p l a n t ea que las p r u e b as que el solicito y q ue f u e r on negadas p or el T r i b u n al s on pertinentes porque e s t an orientadas a d e m o s t r ar q ue es m e n os

probable que los h e c h os h a y an ocurrido de la f o r ma c o mo los n a r ro la d e n u n c i a n t e. En e se sentido, reitero s us p l a n t e a m i e n t os sobre la "pertinencia, conducencia y utilidacT de l os t e s t i m o n i os de Diego F e r n a n do Becerra, K a r en C a l d e r on Velasquez, M a r t ha Cecilia M o n t o ya Loaiza, L i na M a r c e la F e r n a n d ez y Carlos Alberto M o r a n, F r e n te a las copias del proceso disciplinario p r o m o v i do por A n d r ea Patiho en c o n t ra de F e r n a n do Becerra, dijo: Es conducente, pertinente y util y no se estructura situacion diferente a la acreditacidn del proceso penal, de las actuaciones que se han realizado y los mismos serian utilizados para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, pero tambidn para dejar dentro del proceso oral esa constancia del 17 de junio de 2010 (...) en donde es determinante para la estructura de la teoria de la defensa acreditar como desde el principio de las actuaciones el hoy acusado ya habia dejado de un formato de la Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales Institucion una relacion de los hechos tal y como habian acontecido. LOS NO RECURRENTES El representante de la Fiscalia, la delegada d el Ministerio Publico y el apoderado de la v i c t i ma consideran que el a u to i m p u g n a do debe ser confirmado.

De m a n e ra u n i f o r me p l a n t e a r on que el t e s t i m o n io de Diego F e r n a n do Becerra es i m p e r t i n e n te porque solo le consta la existencia del proceso p r o m o v i do en su c o n t ra por el delito de inasistencia a l i m e n t a r i a. Frente al t e s t i m o n io de Diego M o r a n, el representante de la Fiscalia considero que es impertinente, no solo porque el C AI que estaba a su cargo se e n c u e n t ra a u na distancia considerable del sitio de los hechos, sino a d e m as porque las pruebas decretadas a p u n t an a d e m o s t r ar q ue la v i c t i ma opto por f o r m u l ar la queja ante el superior del denunciado. En el m i s mo sentido se p r o n u n c io la delegada d el Ministerio Publico, q u i en resalto lo i m p e r t i n e n te que r e s u l ta llevar c o mo testigo al c o m a n d a n te d el C AI solo p a ra q ue manifieste q ue la ofendida no acudio alii a f o r m u l ar la queja. F r e n te al t e s t i m o n io rendido p or Estefania Torres Victoria (fallecida) en el proceso disciplinario q ue se adelanto p or estos m i s m os hechos, el delegado d el ente 10 Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales acusador resalto que ya se h a b ia decretado lo expuesto por

esta a n te l os funcionarios d el C u e r po Tecnico de Investigacion. E s te a r g u m e n to fue respaldado por los otros intervinientes. Sobre l os t e s t i m o n i os de K a r en C a l d e r on Velasquez, M a r t ha Cecilia M o n t o ya Loaiza y L i na M a r c e la Fernandez, el fiscal dice q ue s on i m p e r t i n e n t es porque solo p o d r i an declarar sobre el c o m p o r t a m i e n to d el procesado "mucho despues" de ocurridos los hechos. F r e n te a este aspecto, la Delegada de M i n i s t e r io Publico resalto q ue esas p r u e b as s e r i an repetitivas, c o mo q u i e ra q ue se decretaron d os t e s t i m o n i os c on la m i s ma finalidad. En el m i s mo sentido se p r o n u n c io el apoderado de la victima. CONSIDERACIONES De t i e m po atras esta Corporacion se ha ocupado de establecer el sentido, el alcance y la d i n a m i ca de la audiencia preparatoria, a si c o mo de precisar algunos conceptos i n h e r e n t es a esa fase procesal. De otro lado, ha delimitado las reglas p a ra el m a n e jo de la p r u e ba de referencia en esa fase de la actuacion. B u e na parte de esos l i n e a m i e n t os f u e r on desatendidos

por el T r i b u n a l, y p or ello la audiencia preparatoria se convirtio en un escenario caotico y repetitivo, en el que se v e n t i l a r on g r an cantidad de t e m as i m p e r t i n e n t es y se Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales dejaron de resolver a d e c u a d a m e n te l os aspectos v e r d a d e r a m e n te trascedentes. C on el proposito de resolver el recurso de apelacion con la m a y or claridad posible, la S a la a b o r d a ra l os siguientes temas: (i) L os conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad; (ii) las solicitudes y decisiones sobre p r u e ba de referencia en la a u d i e n c ia preparatoria; (iii) el m a n e jo de la p r u e ba de referencia c u a n do el testigo que no esta disponible p a ra el j u i c io oral r i n d io plurales declaraciones p or f u e ra de ese escenario; (iv) el m o m e n to procesal p a ra solicitar la utilizacion de declaraciones anteriores p a ra refrescar la m e m o r ia o i m p u g n ar la credibilidad d el testigo; y (v) l os aspectos q ue p u e d en abordarse p a ra la i m p u g n a c i on de la credibilidad d el testigo, en lo atinente a su "caracter o patron de conducta". Luego, a la l uz de esos p l a n t e a m i e n t o s, a n a l i z a ra los

aspectos objeto de apelacion.

1. Las reglas de prueba aplicables al caso 1.1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad En otras o p o r t u n i d a d es esta C o r p o r a c i on se ha referido al sentido y alcance de estos conceptos, asi c o mo la i m p o r t a n c ia de su m a n e jo adecuado en la a u d i e n c ia preparatoria, en o r d en a evitar que la p r o n t i t ud y eficacia de la a d m i n i s t r a c i on de j u s t i c ia se v e an afectadas p or la Segunda instancia No. 49405

Diego Enrique Castro Morales distorsion del debate y la dilacion del proceso. Por ejemplo, en la decision C SJ AP 5 7 8 5, 30 Sep. 2 0 1 5, Rad. 4 6 1 5 3, se precise: Multiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la p e r t i n e n c ia tiene que ver con los hechos. Asi lo establece el articulo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto sehala que "el elemento material probatorio, la evidencia flsica y el medio de prueba, deberdn referirse, directa o indirectamente, a los hechos o drcunstancias relatives a la comision de la conducta delictiva y sus consecuendas, asi como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. Tambien es pertinente cuando solo sirve para hacer mds probable uno de los hechos o drcunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un

testigo o de un perito". Asi, los debates en materia de pertinencia deben redudrse al andlisis de la reladon de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Asi se desprende del articulo 357 en cuanto afirma que el juez dard la palabra a la Fiscalia y luego a la defensa para que solidten las pruebas que requieran para sustentar su pretension, y a renglon seguido predsa que el juez decretara las pruebas solidtadas cuando ellas "se refieran a los hechos de la acusaddn que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este codigo'. En la misma linea, el articulo 376 establece que "toda prueba pertinente es admisible", salvo en los eventos consagrados en sus tres literales^. ^ "a) Que exista peligro de causar grave peijuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusion en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento". Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales Por su parte, la c o n d u c e n c ia se refiere a una cuestion de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligacion legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibicion legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibicion de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba^. Por

ello, quien alega falta de conducencia debe indicar audi es la norma juridica que regula la obligacion de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. A diferencia de los denominados sistemas de "prueba legal", que se caracterizan porque el legislador establece con que medios se puede probar un determinado hecho, o cudles medios de prueba estdn prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria. En efecto, el Art. 373 establece que "los hechos y drcunstancias de interes para la solucion correcta del caso, se podrdn probar por cualquiera de los medios establecidos en este codigo o por cualquier otro medio tecnico o cientifico que no viole los derechos humanos". Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibidones o limites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integracion de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento juridico, tal y como lo dispone el articulo 25 idem, y hadendo salvedad, claro esta, de la protecdon de los derechos y garantias fundamentales, a que se hard alusion mds adelante. Cosa diferente es el sistema de "tarifa legal", en el cual no se trata de precisar cudles son las pruebas estableddas por el legislador para probar un hecho o drcunstanda en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con 2 D E V IS E C H A N D I A, Hernando. Teoria General de la Prueba Judicial. Bogota: Ed.

Temis, 2002. Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales el excepcional evento consagrado en el articulo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohibe que la condena estd basada exclusivamente en este tipo de declaraciones. Finalmente, "la utiUdcid de la prueba se refiere a su aporte concrete en punto del objeto de la investigacion, en oposicion a lo superfluo e intrascendente" (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medidafue regulado en el articulo 376 en dta, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusion en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento. 1.2. Las solicitudes y decisiones sobre prueba de referencia en la audiencia preparatoria E s te t e ma t a m b i en ha sido abordado p or esta C o r p o r a c i on en varias oportunidades. Recientemente (CSJ SP 6 0 6, 25 E n e. 2 0 1 7, R a d. 4 4 9 5 0 ), se reitero lo expuesto en la decision C SJ AP, 30 Sep. 2 0 1 5, Rad. 4 6 1 5 3, sobre el t r a m i te que debe adelantarse en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia

c u a n do se pretende la a d m i s i on de p r u e ba de referencia. En p r i m er t e r m i n o, se establecio la diferencia entre p r u e ba de referencia y los m e d i os de p r u e ba que p r e t e n d en utilizarse p a ra d e m o s t r ar la existencia y contenido de la declaracion anterior: En los pronundamientos atrds dtados se establecid la necesidad de diferendar la prueba de referenda (la declaracion rendida por fuera del juido oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba...), de los medios de conodmiento utilizados Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales para demostrar la existencia y contenido de la declaracion anterior. A manera de ejemplo, se dejo sentado que si una persona rindio una entrevista ante los funcionarios de policia judicial, la existencia y el contenido de esa declaracion puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcetera) y/o con la declaracion de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga "conodmiento personal y directo" de esa situacion. Luego, se r e s a l t a r on a l g u n os aspectos que deben s er considerados p or l as partes y el j u ez sobre el decreto y a d m i s i on de la p r u e ba de referencia y l os m e d i os de conocimiento c on l os q ue se pretende d e m o s t r ar la existencia y contenido de la m i s m a: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaracidn anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juido oral para

demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audienda preparatoria la parte debe solidtar que se decrete la declaracidn que pretende incorporar como prueba de referenda, asi como los medios que utilizara para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la drcunstanda excepdonal de admisibilidad de prueba de referencia (articulo 438); y (iv) en el juicio oral la declaracidn anterior debe ser incorporada, segun los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la drcunstanda excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respective estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez deddird. lo que considere procedente. 1.3. El manejo de la prueba de referencia cuando el testigo que no esta disponible para el Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales juicio oral rindio plurales declaraciones por fuera de ese escenario E s te t e ma no f ue regulado expresadamente p or el legislador ni ha sido objeto de desarrollo j u r i s p r u d e n c i a l. C o mo suele suceder c on todos los t e m as probatorios, en cada caso, segun s us particularidades, debe procurarse un p u n to de equilibrio entre (i) el derecho de las partes a presentar los medios de p r u e ba necesarios p a ra s u s t e n t ar su teoria del caso; (ii) la g a r a n t ia de los derechos de la parte c o n t ra la q ue se aduce la p r u e ba (confrontacion, contradiccion, entre otros); y (iii) la p r o n t i t ud y eficacia de la

a d m i n i s t r a c i on de justicia, que p o d r i an verse afectados c on la dilacion innecesaria de la actuacion, q ue bien p u e de ocurrir por la incorporacion de pruebas repetitivas c u a n do ello no r e s u l ta estrictamente necesario ( u na de las facetas de la utilidad de la prueba, segun se indico en el apartado 1.1.). La t e m a t i ca debe tratarse con especial cuidado, porque es posible q ue el testigo no disponible p a ra el j u i c io oral h a ya rendido varias declaraciones p or f u e ra de dicho escenario, y se presenten situaciones c o mo las siguientes: (i) l as declaraciones sean contradictorias entre si; (ii) en cada declaracion se h a ya hecho a l u s i on a diferentes aspectos relevantes p a ra la solucion del caso, o en u na o varias de ellas el testigo h a ya hecho precisiones relevantes; (iii) l as circunstancias q ue r o d e a r on u na d e t e r m i n a da declaracion p u e d an revestirla de m a y or confiabilidad, p or Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales ejemplo, porque h a ya sido r e n d i da bajo la gravedad de j u r a m e n to y /o en un escenario judicial, se trate de declaraciones emitidas c u a n do la p e r s o na recien h a b ia percibido los hechos, etcetera; (iv) la parte c o n t ra la que se aduce la declaracion h a ya tenido la o p o r t u n i d ad de

confrontar al testigo; entre otros. Por tanto, es im per ioso que las partes precisen c u al o cuales s on las declaraciones anteriores del testigo que p r e t e n d en i n c o r p o r ar c o mo p r u e ba de referencia, y s u s t e n t en su peticion, en o r d en a que el j u ez tenga elementos suficientes p a ra decidir, s e g un p a r a m e t r os c o mo los indicados en precedencia a titulo m e r a m e n te enunciativo. Por su parte, el juez, c o mo director del proceso, debe pedir estas explicaciones c u a n do lo considere necesario, lo que no p u e de entenderse c o mo u na i n t r o m i s i on indebida en el r ol de las partes, c o mo q u i e ra que es su deber p r o c u r ar que el proceso se depure p a ra evitar t r a u m a t i s m os en el juicio oral. E sa es u na de las iinalidades de la a u d i e n c ia preparatoria. Lo a n t e r i or s in perjuicio de diferenciar las declaraciones anteriores al j u i c io oral que se p r e t e n d en hacer valer c o mo p r u e ba de referencia, de los medios de conocimiento que s e r an utilizados p a ra d e m o s t r ar la existencia y el contenido de las m i s m a s, s e g un se indico en la p r i m e ra parte de este apartado. 18 Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales 1.4. Momento procesal para solicitar la utilizacion de declaraciones anteriores con

el fin de refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo La audiencia p r e p a r a t o r ia no es el escenario procesal p a ra solicitar o a n u n c i ar la utilizacion de declaraciones c on el f in de refrescar la m e m o r ia o i m p u g n ar la credibilidad del testigo. V e n t i l ar estos t e m as en e se escenario procesal es innecesario, suele generar c o n f u s i on e incide en la dilacion de la a c t u a c i on penal, t al y c o mo ocurrio en el presente caso.

Las razones s on simples: (i) la necesidad de utilizar las declaraciones anteriores c on estos fines surge en la audiencia de j u i c io oral, s e g un el c o m p o r t a m i e n to d el testigo; y (ii) la ley p e r m i te expresamente dichos usos, como h e r r a m i e n t as de las que p u e d en valerse las partes d u r a n te el interrogatorio cruzado.

Sobre el particular, la S a la ha hecho l as siguientes precisiones: EI articulo 3 92 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que "el juez podrd autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitird a las demds partes el examen de los mismo^\ En el m i s mo sentido, el articulo 3 9 9, que trata del testimonio de policia judicial, establece que "el juez podrd autorizarlo para

Segunda instancia No. 49405 Diego Enrique Castro Morales consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordaf. . La m i s ma logica g o b i e ma lo establecido en el articulo 4 1 7, n u m e r al 8, en c u a n to establece q ue "el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuestcf. M i r a do a la luz de las garantias judiciales del acusado, el u so de declaraciones anteriores p a ra el refrescamiento de m e m o r ia no resulta problematico porque (i) la declarac