CSJ - AP690-2021(53035)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP690-2021 Radicación n° 53.035 (Aprobado Acta No. 40) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la impartida el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital. Casación 53.035

FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y

MILENA BERNAL GONZÁLEZ

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Entre los años 2012 y 2014, en la ciudad de Bogotá, las niñas A.J.S.B., R.D.S.B. y B.G.L.B., nacidas el 24 de noviembre de 2001, 26 de enero de 2003 y 21 de enero de 2004, fueron objeto de múltiples abusos sexuales y maltrato físico por parte de su madre MILENA BERNAL GONZÁLEZ y por su padrastro FABER FABIÁN ROMERO MORENO.

En una ocasión, las menores presenciaron cuando su madre y la pareja de ella se desnudaron con el pretexto de que conocieran las partes del cuerpo, luego de lo cual, él les

hizo tocarle el pene. El mismo día, en la noche, ROMERO MORENO llamó a su habitación A.J.S.B. y en presencia de MILENA, le pidió que se desnudara y que, a los pies de la cama, los mirara tener relaciones sexuales, con el fin de que supiera cómo era que un hombre joven practicaba tal acto. Enseguida, le hizo introducirle un dedo en la vagina a su mamá, bajo la explicación de que así se sabía si una mujer estaba excitada, petición frente a la cual la niña manifestó sentir asco. Varias veces, A.J.S.B. tuvo que practicarle sexo oral a

ROMERO MORENO.

Todos los días, una vez ROMERO MORENO regresaba del trabajo y se desnudaba completamente, las niñas J.S.B., R.D.S.B. tenían que masajearlo en la espalda, el pene, los 2 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ testículos y la cola. B.G.L.B. también lo hizo dos veces en un mismo día y le chupó las tetillas. En una oportunidad, ROMERO MORENO obligó a R.D.S.B. ponerse unos guantes y una bolsa plástica y a meterle los dedos por el ano, con la excusa de que no podía hacer “popo”. También le pedía que lo rasurara en las partes íntimas. Por igual, las pequeñas fueron sometidas por la mencionada pareja a constantes agresiones físicas en sus cuerpos con palos, cables o puños. El episodio más sobresaliente se dio debido a que las niñas tomaron $40.000 que su madre tenía guardados, por cuanto tenían hambre y

querían comprar comida, lo que generó la ira de MILENA y un ataque brutal en contra de sus hijas, incitado por FABER

FABIÁN.

2. Previa orden de aprehensión, librada el 20 de febrero de 2015 contra FABER FABIÁN ROMERO MORENO y MILENA BERNAL GONZÁLEZ por la Juez 55 Penal Municipal con

funciones de control de garantías de Bogotá1, el 26 del mismo mes y año, su homóloga 60, a petición del Fiscal 312 Seccional, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se les realizó en los siguientes términos: 2.1. FABER FABIÁN ROMERO MORENO: acceso carnal violento –como autor-, acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, en grado de coautor, los tres en 1 Cfr. folio 8 de la carpeta 1. 3 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ concurso homogéneo, pornografía –a título de autory violencia intrafamiliar –como coautor-, todos los delitos agravados (artículos 205, 206, 209, 211.4, 218 inciso 3º, 229 inciso 2º y 31 del Código Penal). 2.2. MILENA BERNAL GONZÁLEZ: acceso carnal violento – como determinadora-, acto sexual violento y actos sexuales con menor de catorce años, en grado de coautoría, los tres en concurso homogéneo, violencia intrafamiliar –en tanto coautoraestos injustos agravados, más incesto –en grado de

autora, (artículos 205, 206, 209, 211.4, 229 inciso 2º, 237 y 31 del Código Penal). Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.2

3. El 22 de febrero de igual anualidad se presentó el escrito de acusación en el que se hicieron las siguientes

modificaciones3:

3.1. Respecto de FABER FABIÁN ROMERO MORENO:

ACTO SEXUAL VIOLENTO, AGRAVADO POR LA CONFIANZA

ENTRE V[Í]CTIMA E IMPUTADO, LA V[Í]CTIMA SER MENOR DE 14

AÑOS (R.D.S.B. 11 años) y CONFORMAR LA UNIDAD DOMÉSTICA,

EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CALIDAD DE

AUTOR; DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS AGRAVADO POR CONFORMAR LA UNIDAD

DOMÉSTICA Y LA CONFIANZA ENTRE V[Í]CTIMA AGRESOR, EN

CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, EN CALIDAD DE AUTOR,

RESPECTO DE LA MENOR A.J.S.B., (Sexo oral); EN CONCURSO

HETEROGÉNEO CON EL DE ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO POR CONFORMAR LA UNIDAD 2 Cfr. folios 23-24 ibidem. 3 Cfr. folios 25-34 ibidem. 4 Casación 53.035

FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y

MILENA BERNAL GONZÁLEZ

DOMÉSTICA, LA CONFIANZA ENTRE IMPUTADO Y V[Í]CTIMA, EN

CONCURSO HOMOG[É]NEO Y SUCESIVO Y HETEROG[É]NEO

RESPECTO DE TODAS LAS TRES (3) MENORES A.J.S.B., R.D.S.B y B.G.L.B., EN CALIDAD DE AUTOR Y COAUTOR (Episodios con la mamá y la mayor de ellas), EN CONCURSO HETEROG[É]NEO CON EL DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, RESPECTO DE LAS TRES MENORES EN CALIDAD DE COAUTOR, conductas descriptas en los artículos 208, 209, 211 numerales 2 y 5, 229 inciso 2 y 31 (…).4 (Subrayado original)

3.2. Y en cuanto a MILENA BERNAL GONZÁLEZ:

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, EN

CALIDAD DE AUTORA, EN CONCURSO HETEROGÉNEO

RESPECTO DE LAS TRES (3) MENORES, ES DECIR DE A.J.S.B, R.D.S.B y B.G.L.B., POR LA PRIMERA VEZ QUE SUCEDIERON LOS HECHOS CONFORME A LAS VOCES DE LAS NIÑAS Y COMO EN

LA MAYOR DE ELLAS SE EJECUT[Ó] UN EPISODIO MÁS, EN

CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, CON CIRCUNSTANCIAS

DE AGRAVACIÓN PUNITIVA AL HACER PARTE DE LA UNIDAD

DOM[É]STICA, TAMBI[É]N EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE POR

ACCIÓN POR OMISIÓN EN SU POSICIÓN DE GARANTE, EN

CONCURSO HETEROGÉNEO EN CALIDAD DE C[Ó]MPLICE

RESPECTO AL ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS, CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

PUNITIVA AL SER INTEGRANTE DE LA UNIDAD DOM[É]STICA, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO RESPECTO DE LA NIÑA MAYOR TODA VEZ QUE ELLA LE COMENTÓ LOS HECHOS Y NO

HIZO NADA PARA DENUNCIARLOS AL CONTRARIO DEFENDIÓ Y

PROTEGIÓ AL AUTOR MATERIAL, ADEM[Á]S OCULTÓ LOS

SUCESOS ANTE LAS FAMILIARES DE LAS NIÑAS Y LAS

AUTORIDADES, ES DECIR ACCIÓN POR OMISIÓN EN SU POSICIÓN DE GARANTE, EN CONCURSO HETEROGÉNEO CON INCESTO AL PERMITIR E INDUCIR A SUS HIJAS A QUE PRIMERO

MANIPULARAN EL ASTA VIRIL DE SU COMPAÑERO

PERMANENTE Y EN SEGUNDO QUE A.J.S.B. ESTUVIERA

PRESENTE AL MOMENTO QUE SOSTENÍAN RELACIONES SEXUALES CON EL MISMO E INCLUSO LA HICIERON DESNUDAR Y QUE LE INTRODUJERA EL DEDO EN LA CAVIDAD VAGINAL DE

LA PROGENITORA, ESTO EN CALIDAD DE AUTORA POR

TRATARSE DE UN DESCENDIE[NT]E CONSAGU[Í]NEO, EN

CONCURSO HETEROGÉNEO CON EL DE VIOLENCIA

INTRAFAMILIAR AGRAVADA EN CALIDAD DE COAUTORA POR EL

MALTRATO F[Í]SICO Y PSICOL[Ó]GICO DADOS A LAS HIJAS

TANTO POR ELLA COMO POR SU COMPAÑERO LLEGANDO

INCLUSO A GOLPEARLAS, DEJARLAS BAJO LLAVE Y CANDADO

SIN ALIMENTOS POR LARGAS HORAS. Delitos consagrados en los

4 Cfr. folio 29 ibidem. 5 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ artículos 208, 209, 211 numeral[es] 2 y 5; 229 inciso 2, 237 y 31 del Código Penal.5 (Subrayas del texto transcrito).

4. Su verbalización se llevó a cabo el 4 de agosto posterior, a instancia del Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad6.

5. El 12 de noviembre ulterior7 y el 6 de abril de 20168 tuvo lugar la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (19 y 2 de septiembre10, 21 de noviembre11 y 6 de diciembre12 del anotado año, 29 de marzo13, 19 de abril14, 20 de junio15, 24 de julio16, 14 de agosto de 201617), al cabo del cual, la juzgadora expresó sentido del fallo condenatorio.

6. Mediante proveído del 17 de octubre de 2017, la Juez de conocimiento condenó a MILENA BERNAL GONZÁLEZ como responsable de los delitos de «ACTOS SEXUALES CON

MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON

MENOR DE CATORCE AÑOS, EN CALIDAD DE CÓMPLICE

CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, INCESTO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, EN CONCURSO 5 Cfr. folio 30 ibidem.

6 Cfr. folios 38-39 ibidem. 7 Cfr. folio 54 ibidem. 8 Cfr. folios 108-112 ibidem. 9 Cfr. folios 199-200 ibidem. 10 Cfr. folios 206-207 ibidem. 11 Cfr. folios 221-222 ibidem. 12 Cfr. folios 248-250 ibidem. 13 Cfr. folios 260-261 ibidem. 14 Cfr. folios 272-273 ibidem. 15 Cfr. folios 45-47 de la carpeta sin número. 16 Cfr. folios 49-50 ibidem. 17 Cfr. folio 52-53 ibidem. 6 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ HOMOGÉNEO»18, a la pena principal de trescientos cuarenta y cuatro (344) meses de prisión y a las accesorias de veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijas. Por su parte, a FABER FABIÁN ROMERO MORENO lo sentenció por los punibles de «ACCESO CARNAL ABUSIVO

CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO; ACTO

SEXUAL VIOLENTO, AGRAVADO, EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y SUCESIVO; ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADO»19 a las penas de cuatrocientos

sesenta y dos (462) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria20.

7. El fallo fue apelado por el defensor21 y el 21 de febrero de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó22.

8. Los procesados y una nueva defensora de confianza interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de 18 Cfr. folio 60 vuelto ibidem. 19 Ibidem. 20 Cfr. folios 60-72 ibidem. 21 Cfr. folios 73-75 ibidem. 22 Cfr. folios 13-53 del cuaderno del Tribunal.

7 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ casación23 y ésta presentó, en tiempo, el libelo correspondiente24. LA DEMANDA La recurrente identifica las partes, parafrasea la síntesis de la cuestión fáctica realizada por el Tribunal y compendia la actuación procesal, tras lo cual asegura que la finalidad que le asiste es la de que se reconozca la duda razonable en favor de sus asistidos, ante la injusticia que reporta el fallo del ad quem. Postula dos cargos.

1. Primero Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por la senda de la nulidad, acusa la sentencia impugnada de violar el derecho de defensa de sus representados.

En desarrollo de la censura, después de conceptualizar los principios que rigen las nulidades, se apoya en el canon

457 de la Ley 906 de 2004, para reclamar la invalidación del proceso, desde la audiencia preparatoria, en consideración a que, de acuerdo con la sentencia CSJ SP 27 ene. 2016, rad. 45790, la falta de aptitud del abogado en la solicitud de las pruebas genera la vulneración de la citada garantía. 23 Cfr. folios 58, 66 y 87 ibidem. Se precisa que el abogado que les fuera designado a los acusados por la Defensoría del Pueblo también interpuso recurso de casación (Cfr. folio 91 ibidem), pero lo hizo con posterioridad a que lo hiciera su nueva defensora de confianza. 24 Cfr. folios 97-132 ibidem 8 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ Enseguida, enlista como actuaciones violatorias del derecho defensa, las siguientes: i) El abogado que asistió a los procesados en el juicio no ejerció el contrainterrogatorio de las menores víctimas, «a fin de poder desvirtuar aspectos que incriminaban a los acusados»25, afectando con ello los postulados de contradicción y confrontación, en la medida que «se está condenando con una prueba que no fue controvertida en el juicio»26. ii) Dicho profesional les impidió a los acusados declarar en su propio juicio, «aduciendo que no se podía»27, «sin que pueda aplicarse el argumento legal de que prevalece el criterio del abogado»28. Aunque era pertinente, conducente y útil que sus asistidos rindieran testimonio, teniendo en cuenta que,

tratándose de delitos que se desarrollan en la clandestinidad, «quienes pueden narrar hechos en audiencia son las víctimas y los victimarios»29, ello no les fue permitido. A juicio de la libelista, si los enjuiciados hubieran sido escuchados, habría «sido la palabra de las menores en contra 25 Cfr. folio 108 ibidem. 26 Ibidem. 27 Cfr. folio 109 ibidem. 28 Ibidem. 29 Cfr. folio 110 ibidem. 9 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ de la de [sus] representados»30, de lo que se seguiría la duda y la aplicación del principio de in dubio pro reo. iii) En la declaración de B.G.L.B. «se presentaron inconsistencias que la defensa no aleg[ó]»31. Explica al respecto que, la niña fue coaccionada para que declarara, pues la «juez la indujo haciendo un receso a espera de que la señora psicóloga (acompañante en la diligencia) hablara con ella y la convenciera de hablar, argumentando que estaba frente a profesionales.»32 iv) Bajo el título de «FALENCIA Y DEBILIDAD EN EL TRABAJO REALIZADO POR LA PSICÓLOGA [Á]NGELA PATRICIA TAPIAS ALDAÑA»33, la recurrente se queja de que el informe de esa profesional, «en el cual se analizaron las fortalezas y debilidades de entrevistas que le hicieron a las menores»34 no tuviera trascendencia «para que produjera sentido favorable para la defensa y tampoco los juzgadores la

mencionaron para ser estimada en los fallos»35. Asegura que, con dicha pericia, la defensa habría estado en igualdad de armas con la fiscalía y se «lograría debilitar las pruebas de orden psicológico y las entrevistas recibidas a las menores»36, sobre todo en tanto esa experticia diferencia entre la entrevista judicial y la psicológica y resalta las recomendaciones de la Ley 1652 sobre que las declaraciones 30 Ibidem. 31 Cfr. folio 111 ibidem. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Cfr. folio 112 ibidem. 10 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ anteriores deben ser grabadas y cumplir con protocolos más especializados, lo cual no ocurrió en este caso, pues solo hay un reporte corto de ellas y «adolecen de técnicas científicas básicas»37 -no precisa-. Igualmente, destaca las conclusiones de la perito, quien habría indicado que «las deficiencias son errores de forma, que en el informe de Janett Tovar, el documento adolece de sustento audiovisual, también adolece en experiencia para entrevistar niños y niñas [y] adolescentes»38. Así mismo, en torno a B.G.L.B., aduce la recurrente que, la psicóloga de la defensa señaló que la técnica de la entrevista «presenta errores, hay preguntas sugestivas, no se registró un consentimiento informado por lo tanto hay invalidez de»39 la misma, además que tampoco se tomó en un recinto ambientado de manera infantil, con juguetes, juegos,

muñecos y un espejo por el que se pueda ver desde afuera. v) La defensa «debió hacer un trabajo de campo que ayudara a demostrar de forma detallada el entorno familiar y socio-cultural de las menores, modo de vivir, comportamientos, personas influyentes en su vida, antecedentes personales y familiares, conductas, comportamientos desarrollados en los colegios»40. Los yerros denunciados son trascendentes, dice, porque, de no haberse presentado, sus prohijados habrían 37 Ibidem. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Cfr. folio 113 ibidem. 11 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ sido absueltos, o, por lo menos, beneficiados con la aplicación del principio de in dubio pro reo.

2. Segundo 2.1. Error de derecho por falso juicio de legalidad Por la senda de la causal tercera, acusa el fallo impugnado de aplicar equívocamente las normas que regulan la aducción, pertinencia o eficacia de la prueba, concretamente, frente al relato de la menor B.G.L.B.

Explica sobre el particular que, «[e]merge trascendental la necesidad de examinar atentamente el relato de la agraviada, su edad, entorno familiar y sociocultural, así como los pormenores expositivos y su claridad y contundencia, amén de sus condiciones personales en general, pues todos ellos se erigen en referentes para la dilucidación de su crédito»41, por cuanto ello incide en el crédito que puede

asignársele. Luego de reproducir algunos apartes de la mencionada declaración, asegura la letrada que, pese a que la niña dijo que le daba pena rendir la declaración y que no quería, la juez insistió en que lo hiciera, decretando una pausa para que la psicóloga la convenciera, lo cual contraviene la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política, que protege al procesado y, sobre todo, a los testigos de declarar contra sus parientes cercanos. 41 Cfr. folios 115-116 ibidem. 12 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ De igual modo, apela a la necesidad de dar cumplimiento a los artículos 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006, en particular, a la obligación de asegurar que los menores estén libres de presiones o intimidaciones en las diligencias en las que deban intervenir. A juicio de la jurista, el yerro demandado es relevante, en tanto la juzgadora creyó en la veracidad del dicho de la pequeña y en su sentimiento de pudor cuando afirmó que tuvo que hacerle masajes en sus partes íntimas, al procesado, bajo la promesa de llevarla al parque de diversiones. Después de acusar al magistrado ponente del fallo de segunda instancia de «no valor[ar] la forma y el contexto en que la menor rindió su relato en el juicio»42, ni el rol de su inferior y de la psicóloga, la demandante se pregunta acerca de la «función del defensor de familia y de la juez»43.

Concluye, al respecto, que, esa prueba no debió valorarse, por lo que, sus clientes han debido ser absueltos. 2.2. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión Lo hace recaer sobre los testimonios de PAULA ANDREA SILVA ESCUDERO –tía paterna de las menoresy YULI MAGNOLIA MORENO ESCOBAR. 42 Cfr. folio 118 ibidem. 43 Ibidem. 13 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ 2.2.1. Frente al primero de ellos, resalta que SILVA ESCUDERO adujo que i) después de que falleció el padre de las menores, MILENA conformó un nuevo hogar del que tuvo que huir por los malos tratos, empezando a trabajar, dada su difícil situación económica, con la idea de seguir con sus hijas ii) la declarante no fue testigo de los hechos juzgados, iii) un día A. llegó a su casa a contarle que le habían pegado por una plata, y el problema con FABIÁN, iv) MILENA le pidió plata prestada para denunciar, v) le dieron la custodia de las niñas, vi) las pequeñas no eran obedientes y trataban mal a la madre de la testigo, vii) un día le pegó a la niña pequeña y la denunciaron por violencia intrafamiliar, viii) el tema del abuso prefería no tocarlo, pues conocían a MILENA desde hace años, ix) la menor “chiquitica” tenía comportamientos preadolescentes -la profesora le dijo a la declarante que vio a

la infante besándose con un niño-; x) si había una demanda las niñas sabían que iban a ganar, xi) eran rebeldes y mentirosas y cogían las cosas y la plata, xii) no sabe si podrían haber mentido frente a los hechos juzgados, pero ellas decían que eran violentadas y aguantaban hambre, xiii) D. era rebelde y perdió el año; y sus educadoras afirmaban que estaban cansadas de esta; la deponente le preguntaba cosas pero le negaba todo. Con dicha narración, arguye la libelista, se podría probar que la acusada era una madre responsable, «la rebeldía con que actuaban las menores, siendo un aspecto de la vida cotidiana; la falta de cumplimiento de las normas de comportamiento, de carácter familiar, social y del colegio; y las 14 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ mentiras con las que actuaban las menores frente a las personas con las que convivían»44. Enseguida, se refiere al método de valoración de la prueba individual y en conjunto, y a la tesis según la cual los relatos de los menores deben ser apreciados bajo el tamiz de la sana crítica, teniendo en cuenta que mienten como parte de su proceso de desarrollo. Para la abogada, la forma de actuar de las víctimas demuestra su precocidad y «tendencia a la comisión de conductas indebidas»45, de lo cual se infiere que, si «han aprendido a mentir y formular denuncias porque eran reprendidas con especial preparación, bien puede[n] acudir a

mentir; como que, frente a lo primero, lo último resulta más fácil»46. De este modo, concluye que, «en el ánimo de las adolescentes sí existía un motivo para falsear la verdad»47 y que «el señalamiento de la agresión sexual no es brindado por niños inocentes, ingenuos, sino por dos adolescentes avezados (sic) en cometer actos contra la propiedad»48. A propósito del hábito de mentir, añade que el episodio narrado por R.D.S.B. en la entrevista rendida ante la psicóloga del CTI, consistente en que el acusado le pidió a ella que le introdujera su mano en el recto, por cuanto él no 44 Cfr. folio 122 ibidem. 45 Cfr. folio 124 ibidem. 46 Ibidem. 47 Cfr. folio 125 ibidem. 48 Ibidem. 15 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ podía hacer “popo”, debe ser analizado «medicamente»49, pues no pudo suceder, ya que «no fácilmente se introduce una mano en el ano, sin que se sufran lesiones, el ano no tiene una capacidad elástica para distenderse, pues este posee dos esfínteres que ofrecen resistencia a la penetración»50. En el acápite de la trascendencia, acusa al Tribunal de evaluar los apartes del testimonio favorables a la Fiscalía, y de omitir los benéficos a los acusados, luego de lo cual asevera que, no fue valorado de manera individual. Como consecuencia de lo anterior, opina, se debe

admitir que los hechos no ocurrieron, dando lugar a la modificación del fallo. 2.2.2. En cuanto se refiere al testimonio de MORENO ESCOBAR, una vez la abogada destaca que aquella narró que los parientes de MILENA –NATALIE y MARCELA BERNALle insistían en que buscara «otra mejor persona»51, porque el acusado era de familia humilde y que el comportamiento de las pequeñas variaba –se tornaba agresivo y rebeldecuando visitaban a esas personas, sostiene que, ello comprueba que la intervención de terceros pudo «incidir en armar la historia y perjudicar a los acusados»52, además que deja «en evidencia un libreto aprendido por las tres menores»53. 49 Ibidem. 50 Ibidem. En apoyo de lo argumentado menciona a Walter Ghedin –médico psiquiatra y sexólogo. 51 Cfr. folio 127 ibidem. 52 Ibidem. 53 Ibidem. 16 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ Enseguida, apela a literatura extranjera sobre el aumento de denuncias falsas por abuso sexual, especialmente en el contexto de conflictos conyugales y a la idea de familias disfuncionales como foco de mentirosos habituales, para luego expresar el concepto genérico de reglas de la experiencia y acusar al juzgador de dejar de estimar «la totalidad de las pruebas recopiladas e introducidas al juicio»54 y a la vez de «haber valorado las pruebas debatidas en el juicio oral por fuera del rigor conceptual»55, conforme a las leyes de la sana crítica.

Asevera que la falta de apreciación de la prueba en cuestión, enseña que «había un fin de causar daño»56 o «un plan orquestado por venganza»57 por parte de las víctimas, al narrar A.J.S.B. que su tía le dijo que no podía hacer nada frente a los golpes que le había propinado su madre y que, ahí se juró que su mamá y padrastro pagarían cárcel por ello y por los abusos que él le hacía, así como que no odiaba a su mamá, pero sí tenía “la espinita” por la forma en que le pegó y «saber que (sic) pues que todas esas cosas pasaron»58. Según la letrada, el testimonio de MORENO ESCOBAR coincide con el de SILVA ESCUDERO en los comportamientos rebeldes, mentirosos de las niñas, lo que demuestra que, la acusada no violó su deber de garante, «pues no cre[ó] el escenario propenso para que se consumara el delito lesivo». Al 54 Cfr. folio 128 ibidem. 55 Ibidem. 56 Cfr. folio 130 ibidem. 57 Ibidem. 58 Ibidem. 17 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ efecto, recuerda que la procesada le preguntó a su hija A.J.S.B. por lo que estaba sucediendo y ella le contestó que no pasaba nada. Para cerrar, agrega que, contrario a lo estimado por el ad quem, la situación fáctica descrita por las menores no es coherente, porque al escuchar lo narrado en las entrevistas y en el juicio se advierte que repitieron un libreto.

Solicita casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará la demanda en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que 18 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que

sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión. 2.1. Primer cargo 2.1.1. La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que

19 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación59, protección60,

instrumentalidad de las formas61, trascendencia62 y residualidad63, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal 59 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 60 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 61 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 62 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 63 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 20 Casación 53.035 FABER FABIÁN ROMERO MORENO Y MILENA BERNAL GONZÁLEZ asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y,

mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente. Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cue