CSJ - AP7033-2016(47921)

C O R TE SUPREMA DE J U S T I C IA

SALA DE CASACIÓN PENAL

E ^ ER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP7033-2016 Radicado N" 47.921 (Aprobado acta N° 317) Bogotá, D. C, doce (12) de octubre de dos m il dieciséis (2016).

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Se p r o n u n c ia la Corte sobre la apelación i n t e r p u e s ta por la Fiscalía c o n t ra la decisión de 5 de abril de 2 0 1 6, proferida por el T r i b u n e il S u p e r i or de S an G il dentro de la a u d i e n c ia de j u i c io o r al c u r s a n do en c o n t ra d el fiscal ALBERTO AMAYA ALEAN, por la c u al accedió a la incorporación, a través del investigador privado, de dos d o c u m e n t a l es c o mo p r u e ba de referencia, en razón a la m u e r te del testigo directo.

Segunda Instancia 47.921

ALBERTO AMAYA ALEAN

II. HECHOS: De c o n f o r m i d ad con lo expresado en el escrito de acusación, s on los siguientes^: «El día 19 de Diciembre de 2014, mediante oficio N° 185

DFNEJTPRNMA/ f 70, suscrito por la Doctora B D I TH X I O M A RA A R I AS RANGBL, Fiscal 70 Especializada del Eje Temático de

protección a los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, con sede en Bucaramanga, pone en conocimiento la presunta comisión de conductas punibles contra la administración pública por parte de funcionarios activos adscritos a la Fiscalía Seccional de Cimitarra, Departamento de Santander; manifestando que adelanta una investigación bajo el radicado 110016099034201300483, por el delito de ilícito aprovechamiento de recursos naturales, por lo que encontró en la etapa de investigación, en el resultado de las escuchas de interceptaciones que se realizaron a unos abonados celulares, que estos funcionarios omitían, retardaban procedimientos legales relacionados con los procesos penales por el tráfico ilegal de madera en la zona de cimitarra (sic) y alrededores, de delitos investigados que adelantaban en su despacho Fiscal; por lo cual se nos remitió compulsa de copias de las piezas procesales pertinentes para adelantar la investigación contra estos funcionarios, entre lo que se encuentran transcripciones y análisis de los abonados que se interceptaron, donde el Fiscal Seccional Alberto Amaya Alean y su asistente MANUEL DEMETRIO BARRAGAN VARGAS, hablaban de dinero "arreglar" libertades de capturados en flagrancia y entrega de vehículos incautados, así mismo en interrogatorios realizados a algunos de los indiciados que conforman la organización criminal; proceso que adelanta la Fiscalía 70 especializada de la unidad de Medio Ambiente de Bucaramanga. Manifiestan y se ratifican de las negociaciones que hacían con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía en desarrollo del programa metodológico y

órdenes a policía judicial tendientes a la verificación de la compulsa de copias de piezas procesales aportadas a la investigación que nos concierne, encontró:

1. En interrogatorio recepcionado al señor EDINSON TELLEZ DÍAZ, con el Alias de "MINCHO" de fecha 31 de octubre de 2014, donde manifestó: "también hemos entregado dineros a unos señores de la Fiscalía de Cimitarra, como a los Fiscales ^ Es de resaltar q ue l os hechos s on copiados tal cual están plasmados en el texto original d el escrito de acusación, incluyendo l as subrayas, comillas, mayúsculas y demás aspectos.

2 S e g u n da Instancia 47.921 ALBERTO AMATA ALEAN de nombre DR. AMAYA y DR MANUEL, quienes nos colaboraron por sacar los camiones incautados y que estaban en los patios, el dinero que entregamos es de 4 a 5 millones de pesos a estos señores, la última entrega de dinero se la hicimos ai Doctor MANUEL le dimos $2.800.000 millones de pesos de ísic) la estación de servicio salida al municipio de Landázuri, nos anudó a sacar un camión sencillo, este era de un man que le dicen el GRINGO, uo fui el que le hice el contacto para que hablara con el Doctor MANUEL y DR, AMAYA que como hace unos 5 o 6 meses, le dimos 5 millones de pesos, en un establecimiento de razón social denominada la TATA, personalmente le entregué el dinero para que nos sacara un camión doble troque del señor ALEXIS PIÑÓN, así muchas veces hemos entregado dinero a esos señores Fiscales por los

vehículos inmovilizados, también sé que otros comerciantes de manera han hecho otras entregas de dinero" De lo manifestado anteriormente, el indiciado en esa otra investigación TELLEZ DÍAZ se ratificó de la acusación referida, conforme a declaración bajo juramento de fecha 21 de mayo de 2015, argumentando que el mismo les entregada los dineros al Doctor AMAYA y DR. MANUEL. Por lo que esta Fiscalía encuentra que estos funcionarios se encuentran inmersos en concierto para delinquir y concusión, ya que según lo manifestado por el testigo se dedicaban desde hace tiempo atrás a cuadrar entrega de vehículos y libertades de capturados en flagrancia concertándose previamente con los comerciantes de maderas en diversas oportunidades y frente a diversos hechos.

2. En interrogatorio recepcionado al Señor CESAR ARIZA QUIROGA, de fecha 31 de octubre de 2014, y su ampliación de 11 de diciembre de 2014, manifestó: "bajo la gravedad de juramento quiero informar que en dos oportunidades tuve dos vehículos con madera u los conductores en la Fiscalía de Cimitarra, me entregaron los carros u soltaros a los conductores, debido a que el Señor Fiscal AMAYA en una oportunidad exigió u recibió $5.000.000 DE PESOS Y EN LA OTRA $3.500.000 PESOS, ESA PLATA SE HIZO LLEGAR POR MEDIO DE Tellez, el cual es conocido por él, no me acuerdo de la fecha exacta, pero la última vez fue hace dos meses, la plata de (sic) entrega al señor ñscal se realizó en efectivo en Cimitarra, fuera de la oficina eso me lo manifestó TELLEZ, esa

plata se la di a TELLEZ en efectivo en las dos oportunidades." De lo manifestado anteriormente, el indicado en esa otra investigación ARIZA QUIROGA se ratificó de la acusación referida, conforme a declaración bajo juramento de fecha 21 de mayo de 2015, argumentando que mediante EDINSON TELLEZ DÍAZ alias MINCHO les entregaba los dineros al Doctor AMAYA 3 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMAYA ALEAN y DR MANUEL. Por lo que esta Fiscalía encuentra que estos funcionarios se encuentran inmersos en concierto para delinquir y concusión, ya que según lo manifestado por el testigo se dedicaban desde hace tiempo atrás a cuadrar entregas de vehículos y libertades de capturados en flagrancia concertándose previamente con los comerciales de madera y en diversas oportunidades y frente a diversos hechos. Asi mismo mediante entrevista realizada por policía judicial SIJIN el patrullero ALEJANDRO BRAVO PEDRAZA, al señor CESAR ARIZA QUIROGA se estableció la relación contractual de éste con SERJULIO TOLOZA y ANDERSON ENRIQUE ROJAS MUNEVAR para manejar camiones de su propiedad y que fueran incautados con madera ilícita, lo que brinda mayor credibilidad a las incriminaciones hechas.

3. En interrogatorio recepcionado al señor CARLOS ANIBAL SANTOS, de fecha 13 de noviembre de 2014, indicó, "que cuando les cogen algún carro con madera, estas personas tienen sus amistades para hablar con el Fiscal AMAYA para que este les colabore a cambio dinero, esto lo sé porque me lo contaba MINCHO (EDINSON TELLEZ), también me contó un

conductor de JORGE uno que le dicen TELETUVI, (sic) él se llama JHON FREDDY BAÑOS» Más adelante el escrito de acusación^ expresa q ue también se extraen h e c h os de la transcripción de l as interceptaciones, de donde se sabe que el fiscal AMAYA ALEAN y su asistente se c o m u n i c a b an c on l os comerciantes de m a d e ra p a ra solicitar dinero p a ra entregar carros incautados, liberar conductores capturados y no solicitar m e d i da de aseguramiento.

III. A N T E C E D E N T ES P R O C E S A L ES R E L E V A N T ES

1. C on f u n d a m e n to en lo n a r r a d o, el 11 de febrero de 2 0 15 se imputó al fiscal ALBERTO AMAYA ALEAN las conductas p u n i b l es de concierto p a ra delinquir (Artículo 340 Código Penal) a título de autor, en concurso heterogéneo sucesivo c on ^ Es de resaltar q ue de l os 45 folios q ue c o m p o n en el escrito de acusación, aproximadamente 28 describen l os hechos relevantes, donde incluye citas textuales de testigos y de jurisprudencia.

4 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMAYA ALEAN concusión ( C a n on 4 04 ibidem) c o mo coautor, prevaricato por acción y por omisión (Preceptos 4 13 y 4 14 ídem, respectivamente), a m b os c o mo a u t o r; las tres últimas cada u na en concurso

homogéneo y sucesivo^. En la m i s ma a u d i e n c ia se i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to domiciliaria al f u n c i o n a r io i m p u t a d o.

2. El 16 de j u n io de 2 0 15 se llevó a cabo la a u d i e n c ia de acusación; entre el 15 de septiembre y el 6 de octubre de la m i s ma Emuedidad se surtió la preparatoria; el j u i c io oral t u vo su inició el 9 de n o v i e m b re de 2 0 15 y luego de múltiples a p l a z a m i e n t os continuó el 4 de abril de 2 0 1 6; el 5 del m i s mo m es y año, se profirió la decisión que originó la alzada que se resuelve.

3. En la última sesión indicada, d u r a n te el t e s t i m o n io del investigador privado de la defensa JOSÉ F E R N A N DO RODRÍGUEZ, el abogado d el acusado solicitó p e r m i so al m a g i s t r a do p a ra exhibir al testigo el certificado de defunción de F R A N K L IN DE JESÚS RODRÍGUEZ J A RA MIL LO, (testigo decretado en favor de la defensa en la preparatoria) y la entrevista realizada al m i s mo fallecido.

El m a g i s t r a do no permitió q ue ello se verificara aduciendo que p r e v i a m e n te a hacerlo debía aceptarse tales

d o c u m e n t os c o mo p r u e ba de referencia. 3 En el escrito de acusación la Fiscalía hace mención de cuatro hechos constitutivos de concusión e igual número de conductas para cada u no de los prevaricatos. Segunda Instancia 47.921 ALBERTO ABIAYA ALEAN C o n c l u i da en lo posible la declaración q ue se adelantaba, la defensa insistió en la introducción de l os aludidos d o c u m e n t o s, m e n c i o n a n do que c o n s t i t u y en u na de las excepciones c o n t e m p l a d as en el artículo 4 38 literal d) del Código de Procedimiento Penal, p a ra que sean tenidos c o mo p r u e ba de referencia admisible. El T r i b u n al corrió traslado de la petición al E n te acusador q u i en se o p u so a la incorporación y al M i n i s t e r io Público que se expresó de acuerdo c on el pedido de la defensa luego de lo cual, adoptó la decisión cuestionada.

IV. LA DECISIÓN APELADA El a-quo el 5 de abril de 2 0 1 6, autorizó la incorporación de u na entrevista y el certificado de defunción de un testigo, con f u n d a m e n to en las siguientes razones: En la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia la defensa solicitó y se decretó el t e s t i m o n io de F R A N K L IN DE JESÚS RODRÍGUEZ J A R A M I L L O, por t a n to se debe entender que p a ra aquella d a ta

se desconocía su fallecimiento, lo c u al es aceptado en aplicación del principio de la b u e na fe. JOSÉ F E R N A N DO R O D R Í G U EZ -investigador privadomanifestó en su declaración, que sólo se enteró del deceso de F R A N K L IN DE JESÚS R O D R Í G U EZ a m e d i a d os de octubre de 2 0 1 5, es decir, después de s u r t i da la v i s ta que p r e p a ra el juicio oral, sesión que t u vo lugair el 15 de septiembre de ese m i s mo año. Segunda Instancia 47,921 ALBERTO AMAYA ALEAN Reconoció que la b a n ca opositora obró de b u e na fe al solicitar la t e s t i m o n i al de u na p e r s o na m u e r t a, s in dejar de m e n c i o n ar q ue no existe en la actuación, elemento q ue d e m u e s t re q ue si t e n ia e se conocimiento; además está verificada la m u e r te del testigo.

Concluyó: «Se decreta como prueba de referencia la entrevista practicada por el investigador de la defensa señor José Femando Rodríguez al señor o testigo Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo y así mismo el certificado de defunción del mismo y así hacer procedente la admisión excepcional de la prueba de referencia>rí.

V. SUSTENTACIÓN D EL R E C U R SO La Fiscalía i n t e r p u so recurso de apelación que sustentó a f i r m a n do que la m u e r te del testigo sucedió dos m e s es antes

de la a u d i e n c ia preparatoria, pues lo p r i m e ro acaeció el 15 de j u l io y la s e g u n da el 15 de septiembre de 2 0 1 5. Siendo el proceso adversarial un j u i c io de partes, cada u na debe velar por s us testigos, de suerte q ue la defensa debía conocer lo o c u r r i do c on el s u y o, más c u a n do JOSÉ F E R N A N DO RODRÍGUEZ -investigadora d u jo que la m u e r te de F R A N K L IN DE JESÚS RODRÍGUEZ J A R A M I L LO fue un h e c ho n o t o r io en C i m i t a r r a, u na población pequeña, donde sucedieron los hechos que se j u z g an en el proceso y también reside el otro acusado, esto es M A N U EL D E M E T R IO BARRAGÁN, lo q ue le p e r m i te concluir que a la defensa incumbía haberse enterado p r e v i a m e n te del fallecimiento de su testigo. "Cfr. Audio 5 cd de 5 de abril de 2 0 1 6, de l ' 4 6 "a 5 T 5" 7 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMATA ALEAN C o mo n o r m as q ue r e g u l an el p r o b l e ma jurídico planteado invoca el contenido del artículo 3 44 que consagra excepcional el decreto de p r u e ba en el juicio oral c u a n do sea trascendental y siempre q ue no se h u b i e re o m i t i do su

d e s c u b r i m i e n to p or c a u sa i m p u t a b le a la parte q ue la solicita. Señala el E n te Acusador, que lo procedente es rechazar los elementos (Canon 3 46 de la Ley 9 06 de 2004) porque no h ay excusa p a ra que la defensa desconociera la m u e r te del testigo que ocurrió dos m e s es antes de la audiencia preparatoria. Agrega q ue el caso no está dentro de l os parámetros d el artículo 4 38 literal d), insistiendo en que es c u l pa exclusiva de la defensa el haber o m i t i do reportar el fallecimiento de su declarante p a ra que se t u v i e ra c o mo ''prueba de referencia" la entrevista de F R A N K L IN RODRÍGUEZ JARAMILLO.

VI. NO R E C U R R E N T ES

1. El DEFENSOR pidió m a n t e n er la decisión porque la m i s ma se adapta a lo establecido en los postulados del 4 37 y 4 38 del E s t a t u to Procedimental aplicable.

Se a p a r ta de lo expuesto por el Fiscal, q u i en incurrió en yerros, p u es afirmó que M A N U EL D E M E T R IO B A R R A G AN tiene su domicilio en C i m i t a r ra lo c u al no es cierto, ya q ue el coasusado reside en Girón. En relación con la a u s e n c ia de d e s c u b r i m i e n to alegado por el fiscal, afirmó que ese sujeto procesal no se pronunció

8 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMATA ALEAN en la a u d i e n c ia preparatoria sobre vulneración al m i s mo pidiendo la aplicación del artículo 3 4 6; si ello fuere así, el E n te A c u s a d or debió manifestarlo en la vista pertinente y no en el j u i c io oral. De o t ra parte, si la Fiscalía conocía que el testigo había fallecido, ya que tiene jurisdicción y fiscales en C i m i t a r r a, ha debido decirlo en la preparatoria y si lo sabía y no lo dijo, actuó de f o r ma desleal. Agregó que es más fácil p a ra la defensa acudir a u na p r u e ba de referencia que pedir la declaración de un testigo, entonces no se j u s t i f i ca que conociendo el deceso del testigo no lo h u b i e ra expresado. F i n a l m e n t e, adujo, está d e m o s t r a do que el investigador de la defensa sólo se enteró d el fallecimiento d el testigo después de la audiencia p r e p a r a t o r ia p or t a n t o, h ay condiciones p a ra a d m i t ir la p r u e ba de referencia debiéndose c o n f i r m ar la decisión,

2. La agente d el MINISTERIO PÚBLICO expresó q ue no tiene c o m e n t a r io sobre la decisión del T r i b u n a l, pero afirmó que c u a n do la defensa dio la o r d en de entrevistar al testigo éste estaba vivo al p u n to de haberse c u m p l i do el m a n d a t o,

por lo m i s m o, la b u e na fe de e sa parte procesal no está empañada, ya que al m o m e n to de solicitar el t e s t i m o n io en la preparatoria desconocía ese deceso. Pide la confirmación de la decisión. Segunda Instancia 47.921

ALBERTO AMAYA ALEAN

CONSIDERACIONES:

1. Competencia La Sala P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia es competente p a ra conocer de la apelación presentada, de c o n f o r m i d ad con lo dispuesto en el n u m e r al 3° del artículo 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, p or tratarse de u na decisión proferida en p r i m e ra i n s t a n c ia por un T r i b u n al Superior de Distrito J u d i c i a l.

2. Problema Jurídico Teniendo c o mo f u n d a m e n to el t e ma de disenso corresponde dilucidar el siguiente p r o b l e ma jurídico: ¿Es procedente decretar c o mo p r u e ba de referencia, en el j u i c io oral, la entrevista y certificado de defunción de un testigo c u ya declaración fue previamente decretada en la a u d i e n c ia preparatoria?

3. La Prueba de Referencia La Ley 9 06 de 2 0 04 i n t r o d u jo d e n t ro de su n o r m a t i va el Artículo 4 37 según el cual: «Art. 437.- Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para

probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancias objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio». 10 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AHAYA ALEAN F r e n te a la definición q ue trae la n o r m a t i va procedimentail aplicable sobre p r u e ba de referencia, esta Corporación tiene dicho: (CSJ A P 8 6 11 - 2 0 14 Rad. 3 4 1 3 1) «Significa esto, conforme ha sido advertido por la Corte, Cfr. CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477), que los elementos de la prueba de referencia son i) una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral; ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y; iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (como por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o la naturaleza o extensión del daño causado, entre otros aspectos). La prueba de referencia se refiere entonces, ha sido dicho (Cfr. C SJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a aquel medio de

convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se toma excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.» De otro lado, también ha decantado la Sala, l as condiciones que debe tener el m e d io probatorio p a ra que sea de referencia. Al respecto ha dicho: (AP5785, 30 sep. 2 0 15 R a d. 4 6 1 5 3) <rDe tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estmcturales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de pmeba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: "(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de pmeba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración..." (CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).» 11 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMAYA ALEAN En s u m a, p r u e ba de referencia es aquella que se lleva al j u i c io oral, pero no a través de la p e r s o na que o b t u vo el

conocimiento del h e c ho sino de otro m e d io que recoge e sa declaración, vertida de f o r ma a n t e r i or al acto procesal idóneo p a ra practicar la p r u e b a, limitándose de esta f o r ma el ejercicio de algunos de l os principios q ue o r i e n t an la actividad probatoria, lo q ue hace q ue su decreto s ea excepcional y este d e t e r m i n a do por la demostración de u na de las causales previstas n o r m a t i v a m e n te en el artículo 4 38 del Código de Procedimiento P e n al adversarial. Así consagra el artículo 4 38 citado las causas por las que es viable e s t u d i ar la admisibilidad de u na p r u e ba de referencia: Art. 438.- Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; e) Adicionado. Ley 1652 de 2013, art. 3". Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188'^, 188C, 188D, del mismo Código. También se acepta la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada

memoria o archivos históricos. D e n t ro de las causales antes m e n c i o n a d as se e n c u e n t ra la enlistada en el literal d) que hace referencia a la m u e r te del testigo. 12 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMATA ALEAN En e se orden, entre otras causales, podrá llevarse al juicio oral c o mo p r u e ba de referencia, la declaración de u na p e r s o na que presenció o conoció un h e c ho de interés p a ra el proceso, por algún m e d io se recogido (declaración j u r a d a, entrevista, audio, vídeo, etcétera), pero que al m o m e n to de la celebración de la v i s ta pública, ha fallecido. La parte interesada deberá acreditar d os hechos f u n d a m e n t a l e s: a) que el m e d io reúne las características p a ra ser a d m i t i do c o mo p r u e ba de referencia y b) que la p e r s o na ha fallecido. Desde luego, c o mo ha advertido la j u r i s p r u d e n c ia de esta Sala, la parte c o n t ra la c u al se enerva el m e d io de co nocimiento no podrá ejercer el derecho de contradicción y el de confrontación, c o mo t a m p o co habrá inmediación de la p r u e ba por el juez, lo que conduce, de un lado, a que no se p u e da c o n d e n ar solo c on p r u e ba de esta n a t u r a l e za y de otro, a que su valor suasorio se vea a t e n u a d o.

4. Caso concreto.

Descendiendo al anáfisis d el a s u n to p a r t i c u l ar q ue concita esta decisión, la S a la desde ya advierte que habrá de c o n f i r m ar la providencia r e c u r r i da c on f u n d a m e n to en las siguientes razones jurídicas: 4 .1 D u r a n te el j u i c io oral, estaba declarando JOSÉ F E R N A N DO RODRÍGUEZ - investigador de la defensacon q u i en pretendió el apoderado del implicado i n t r o d u c ir el certificado 13 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMATA ALEAN de defunción de F R A N K L IN DE JESÚS RODRÍGUEZ J A R A M I L LO c u ya declaración también se había decretado, así c o mo la entrevista realizada al m i s m o .^ El magistrado al advertir que se t r a t a ba de u na p r u e ba de referencia, corrió traslado de la petición a partes e intervinientes, oponiéndose el E n te Acusador, m i e n t r as el Ministerio Público pidió se accediera a la incorporación de d o c u m e n t o s, en aplicación del principio de b u e na fe. La decisión favorable a la pretensión se sustentó en: a) En la a u d i e n c ia preparatoria se admitió el testimonio; b) Está d e m o s t r a do el fallecimiento del testigo; c) La defensa sólo se enteró del deceso a mediados de octubre de 2 0 1 5, d) No h ay

p r u e ba que d e m u e s t re que la defensa solicitó la declaración a sabiendas de la m u e r te del deponente. La apelación se sustentó en q ue la audiencia preparatoria se surtió el 15 de septiembre de 2 0 1 5^ en t a n to la m u e r te del declarante había ocurrido de m a n e ra previa; además, siendo t al suceso un hecho n o t o r io en C i m i t a r r a, debió ser conocido por la defensa que tenía que estar al t a n to de s us testigos por t r a m i t a r se el a s u n to por el proceso acusatorio. 5 Cfr. Audio 3 cd de 5 de abril de 2 0 16 record: 29'24" Resalta la sala que si bien la audiencia preparatoria comenzó en la data a n u n c i a da por la Fiscalía, lo cierto es que el descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria se realizó el día 1 de octubre de 2015, en vista convocada para c o n t i n u ar la preparatoria que se habla suspendido el 15 de septiembre anterior, en razón a las discrepancias presentadas por las partes frente al descubrimiento probatorio de la Fiscalía. 14 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMAYA ALEAN 4.2 P a ra resolver el c u e s t i o n a m i e n to lo p r i m e ro que ha de advertirse es q ue de l os d o c u m e n t os solicitados c o mo p r u e ba de referencia únicamente la entrevista que r i n d i e ra F R A N K L IN DE JESÚS RODRÍGUEZ JARAMILLO, reúne l as

condiciones p a ra s er tal'^, p u es se t r a ta de u na exposición que consta p or escrito, sobre el conocimiento q ue directamente o b t u v i e ra el declarante de h e c h os q ue c o n t r i b u y en a la demostración de la teoría d el caso de la defensa^, además, d a ta de antes del j u i c io oral^. Sobre el certificado de defunción, en verdad es el m e d io de p r u e ba q ue respalda la causal p a ra q ue se a d m i ta la entrevista, pues claramente, el aludido d o c u m e n to lo q ue d e m u e s t ra es el fallecimiento del testigo decretado en la vista preparatoria, es decir, es el soporte de la causal invocada p a ra la admisibilidad de la p r u e ba de referencia. Establecido lo anterior y conforme c on los alegatos del recurrente, corresponde establecer si es viable a d m i t ir p a ra que sea incorporada dentro de la vista pública, la entrevista que r i n d i e ra F R A N K L IN DE JESÚS RODRÍGUEZ JARAMILLO, a pesar que ya había faillecido antes de la audiencia que prepara el juicio oral. 7 Cfr. C SJ S C, 6 M ar 2008, Rad. 2 7 4 7 7, A P 5 7 8 5, 30 sep. 2 05 Rad. 4 6 1 53 8 C f r. Audio 5, Disco C o m p a r to d el 1 de octubre de 2015, m i n u to 28'46''. La pertinencia d el testimonio expuesto p or la defensora, consiste en q ue el testigo f ue

señalado de recibir los dineros con destino al fiscal investigado, lo que iría a desmentir demostrando q ue l os testigos de cargo m i e n t en y q ue son espurios. ' Conforme c on la exposición de la defensa en el descubrimiento probatorio, enunciación y solicitud de pruebas, la entrevista vertida p or FRANKLIN DE JESÚS RODRÍGUEZ JARAMILLO se realizó el 15 de abril de 2 0 15 a l as 18:20, dentro de la actividad investigativa realizada para la defensa, p or JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ, testigo c on quien se pidió la incorporación. 15 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMAYA ALEAN Sobre el p a r t i c u l ar se e n c u e n t ra que conforme con la declaración del investigador de la defensa -JOSÉ F E R N A N DO RODRÍGUEZsolo se enteró del fallecimiento de F R A N K L IN DE JESÚS a mediados de octubre de 2 0 1 5, a pesar de h a b er acaecido el m i s mo el 15 de j u l io anterior. E v i d e n t e m e n t e, no existe en la actuación elemento a l g u no que p e r m i ta concluir que la defensa conocía t al suceso de m a n e ra previa, por lo que le asiste razón a la representante del M i n i s t e r io Público c u a n do adujo que ha de entenderse que la apoderada del implicado actuó de b u e na fe c u a n do solicitó el t e s t i m o n io de u na p e r s o na que había

fallecido. Por m a n d a to del artículo 12 del E s t a t u to Adjetivo, las partes están en el deber de a c t u ar con lealtad y de b u e na de fe, de m a n e ra que es en esa f o r ma en que debe valorarse su c o n d u c ta procesal, a m e n os que exista p r u e ba en contrario, pues según los principios generales del derecho^^, la b u e na fe se p r e s u me en t a n to que lo contrario debe demostrarse. Implica lo a n t e r i or que no existiendo evidencia a l g u na que acredite que la defensa conocía el fallecimiento de F R A N K L IN DE JESÚS R O D R Í G U EZ J A R A M I L LO el día en q ue se solicitó su t e s t i m o n io p a ra ser evacuado en el j u i c io oral, prevalece la presunción m e n c i o n a d a. Constitución Política -Art. 230.- «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.» 16 Segunda Instancia 47.921 ALBERTO AMATA ALEAN Además, como se ha indicado, la entrevista recibida al faillecido, reúne l as exigencias n o r m a t i v as y j u r i s p r u d e n c i a l es p a ra ser t e n i da c o mo p r u e ba de referencia. En s u m a, en el a s u n to está d e m o s t r a da la causal

invocada por la defensa, así c o mo es evidente que el elemento reúne l as condiciones p a ra q ue se p u e da a d m i t ir excepcionalmente la p r u e ba de referencia, lo q ue lleva a c o n f i r m ar la decisión adoptada por el T r i b u n al Superior de S an G il en el j u i c io oral adelantado en c o n t ra de ALBERTO AMAYA ALEAN. 4.3. En c u a n to a l os a r g u m e n t os de la Fiscalía, tratándose d el proceso adversarial, cada parte debe estar a t e n ta a s us testigos y por tanto, la defensa debía conocer la m u e r te de F R A N K L IN DE JESÚS en la m e d i da en que ella ocurrió en C i m i t a r ra -lugar de ocurrencia de l os hechosf ue un h e c ho n o t o r io y es donde reside el asistente d el fiscal investigado, por lo que solicita el rechazo del elemento, p or vulneración al descubrimiento. Pues bien, t al alegato no pasó de s er un a r g u m e n to carente de demostración en la actuación