CSJ - AP7034-2016(46572)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Casacldn Panal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7034-2016 Radicación N° 46.572 ( A p r o b a do a c ta N° 3 1 7) Bogotá, D. C, doce (12) de o c t u b re de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO La S a la resuelve apelación i n t e r p u e s ta p or la Fiscalía c o n t ra la decisión d el 10 de j u n io de 2 0 15 p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l e s, m e d i a n te la c u al negó la s o l i c i t ud de preclusión de la investigación a d e l a n t a da c o n t ra Luis ALFONSO SOTO SALGADO - J u ez P r i m e ro Civil d el C i r c u i to de la D o r a da - C a l d a s, investigado p or los ilícitos de p r e v a r i c a to p or acción y omisión. 1 Segunda instancia No. 4657Í

LUIS ALFONSO SOTO SALGAD

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El J u ez P r i m e ro Civil d el C i r c u i to de la D o r a daCaldas, f ue denunciado^ en razón al trámite s u r t i do d e n t ro

de un proceso l a b o r al radicado 2 0 1 2 - 0 0 1 5 4 - 00 en c o n t ra del M i n i s t e r io de Educación Nacional, el c u al inició c on un actor^ al que se a c u m u l a r on las pretensiones de otros sesenta y d os acreedores^. El f u n c i o n a r io j u d i c i al d i s p u so el e m b a r go de dineros p or cuantía de h a s ta t r e i n ta y d os m i l l o n es de pesos; el B B VA comunicó q ue esos dineros e r an inembargables^ pero la a p o d e r a da de los actores insistió en la materialización de la cautela y el j u z g a do accedió r e q u i r i e n do al b a n co p a ra que a c a t a ra la orden^. La c o n d u c ta o m i s i v a, c o n f o r me c on lo a f i r m a do p or el E n te Acusador, consistió en no a c t u ar a n te a l g u n as irregularidades p r e s e n t a d as c on la r e f o r ma de la d e m a n da e n t a b l a da por la a p o d e r a da del p r i m er r e c l a m a n t e.

2. La Fiscalía C u a r ta D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Manizales, previo a la imputación, solicitó preclusión p or atipicidad de los h e c h os investigados respecto

a las d os c o n d u c t as m e n c i o n a d a s. ^ La actuación penal se inició p or comunicación del B B VA a la Contraloria General en cumplimiento de la Circular Externa • 19 de 2 0 1 2, emitida p or la Superintendencia Financiera de Colombia. 2 La demanda se presentó inicialmente exclusivamente p or J u an Alberto Coronado Cruz ^ Mediante auto de 31 de julio de 2012, cuando se había notificado y contestado la demanda al Ministerio accionado, el Juzgado aceptó la reforma de la demanda y profirió el nuevo mandamiento de pago en favor de los nuevos acreedores. Cfr. Folios 348 a 420 Cuaderno No. 001 del Tribunal Superior de Manizales. ^ Incluso se inició un incidente de desacato, ante el q ue el Banco accedió a la medida decretada. 2 Segunda instancia No. 46572

LUIS ALFONSO SOTO SALGADO

3. En a u d i e n c ia del 10 de j u n io de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es no accedió a la solicitud de la Fiscalía, decisión q ue fue objeto de reposición y apelación por el E n te A c u s a d or peticionario.

4. En la p r o v i d e n c ia r e c u r r i d a, el T r i b u n al afirmó no t e n er a c r e d i t a da la a t i p i c i d ad de la c o n d u c ta e n d i l g a da al J u ez P r i m e ro Civil d el C i r c u i to de La D o r a da (Caldas) en

razón a q ue éste no justificó p or qué si tenía c o m p e t e n c ia p a ra c o n o c er de la acumulación a la d e m a n da inicial de 36 a s u n t os en los cuales los p o d e r d a n t es no tenían d o m i c i l io en e se distrito j u d i c i al ni habían p r e s t a do s us l a b o r es en esa jurisdicción. Y sobre el p r e v a r i c a to p or omisión, r e s a l ta el d e s c o n o c i m i e n to de l os artículos 7 y 25 A d el Código de P r o c e d i m i e n to L a b o r a l, referentes a la c o m p e t e n c ia d el servidor público investigado, a si c o mo la elusión en i m p e d ir a c c i o n es t e m e r a r i as p or p a r te de la a b o g a da d e m a n d a n t e. Además, si b i en la c o n d u c ta del i n d i c i a do se tendría c o mo a t i p i ca p or la indeterminación de criterios d i s i m i l es respecto al t i e m po de exigibilidad de la obligación del acto a d m i n i s t r a t i vo y la c o m p e t e n c ia de la jurisdicción l a b o r al o contenciosa, h ay i r r e g u l a r i d a d es q ue i m p i d en la preclusión solicitada, en a r as de q ue el E n te A c u s a d or realice u na

m e j or pesquisa. E n t re ellas m e n c i o na el a-quo: i D e c l a r a t o r ia de prescripción de u n os títulos valores; ii. Omisión de resolver la s o l i c i t ud de p r u e b as de la p a r te 3 Segunda instancia No. 46572 LUIS ALFONSO SOTO SALGADO d e m a n d a da y iii. C a r e n c ia de análisis de r e q u i s i t os legales de los títulos q ue s o p o r t a r on el p r o c e so ejecutivo.

5. La Fiscalía^, i n t e r p u so r e c u r so de reposición y de apelación c o n t ra la decisión.

S o s t u vo q ue el T r i b u n al v e n ia r e c o n o c i e n do la atipicidad en la c o n d u c ta d el J u ez i n d i c i a do en casos s i m i l a r es y, p a ra este a s u n t o, no se e n u n c ia a r g u m e n to diferencial q ue p e r m i ta sostener la n e g a t i va de la decisión, p or t a n t o, insiste en l os f u n d a m e n t os de la petición inicial en lo q ue se r e l a c i o na c on la f a l ta de dolo en el decreto d el e m b a r go de l as c u e n t as de la Nación, lo c u al -advierte-, f ue a c e p t a do en la p r o v i d e n c ia q ue se ataca.

Refiere a u t os p r e c e d e n t es d el T r i b u n al de M a n i z a l es -años 2 0 14 y 2015"^-, p a ra i n d i c ar q ue la l i n ea h o r i z o n t al imponía la preclusión de la investigación a favor de Luis ALFONSO SOTO SALGADO al t r a t a r se de idéntico p r o b l e ma jurídico al r e s u e l to en l as pretéritas ocasiones, m i s m os delitos y s i m i l a r es h e c h o s. A g r e ga q ue se evidencia un e r r or de t i po c o n f o r me el a r t i c u lo 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c o m e t i do p or SOTO SALGADO en la interpretación de la n o r m a, c i t a n do el i n t e r r o g a t o r io de p a r te y las declaraciones d el Secretario d el J u z g a do p a ra la época de l os h e c h o s, específicamente en la ^ Cfr. Recordl:35:39, sesión de a u d i e n c ia d el 10 de j u n io de 2 0 1 5. ^ Cfr. Folios 450 a 463 de la actuación. 4 Segunda instancia No. 46572 Lins ALFONSO SOTO SALGADO excepción d el factor de c o m p e t e n c ia y el p r i n c i p io de perpetuatio jurisdictionis. Equivocación i n d u c i da también p or el a c t u ar de la a b o g a ba litigante, s in q ue p u e da

p r e g o n a r se la configuración d el delito de concierto p a ra d e l i n q u ir u o t r os ilicitos, c o mo lo sugiere el a p o d e r a do de v i c t i m a. C o n c l u ye p i d i e n do la reposición de la p r o v i d e n c ia y en su defecto, se c o n c e da la apelación i n t e r p u e s t a.

6. C o mo no r e c u r r e n t es i n t e r v i n i e r on El M i n i s t e r io público y el r e p r e s e n t a n te de la v i c t i ma p a ra pedir la confirmación del a u to c o n f u t a do y el defensor del i m p l i c a d o, p a ra r e c l a m ar su revocatoria.

7. La reposición i n t e r p u e s ta se decidió el 23 de j u l io de 2 0 1 5, c o n f i r m a n do la decisión r e c u r r i d a.

CONSIDERACIONES 1, La S a la de Casación P e n al es c o m p e t e n te p a ra conocer de l os r e c u r s os de apelación c o n t ra l os a u t os y sentencias que p r o f i e r an en p r i m e ra i n s t a n c ia los T r i b u n a l es S u p e r i o r es de Distrito, c o n f o r me las previsiones del n u m e r al 3° del a r t i c u lo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

2. Se o c u pa la Corporación de resolver la i n c o n f o r m i d ad del r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía c o n t ra la decisión del 10 de j u n io de 2 0 15 que negó la preclusión de la investigación de

LUIS ALFONSO SOTO SALGADO.

5 Segunda instancia No. 46572

LUIS ALFONSO SOTO SALGADO

3. El E n te A c u s a d o r, según se d e s p r e n de d el artículo 2 50 de la Constitución Política, modificado p or el A c to

Legislativo No 0 03 de 2 0 0 2, tiene la obligación de realizar la investigación de los h e c h os que r e v i s t an las características de un delito; s in e m b a r g o, el m i s mo a r t i c u lo s u p e r i or en su n u m e r al 5°, f a c u l ta a dicho órgano p a ra solicitar a n te el j u ez de c o n o c i m i e n to la preclusión de la investigación c u a n do no h u b i e se mérito p a ra acusar. E s ta última p r e r r o g a t i va viene r e i t e r a da en el artículo 3 31 de la L ey 9 06 de 2 0 04 y, según lo dispuesto en la sentencia C - 5 91 de 2 0 0 5, p u e de ejercitarse en c u a l q u i er m o m e n to de la actuación, es decir, a un c on a n t e r i o r i d ad a la

formulación de la imputación. P a ra t al finalidad, debe acreditarse el c o n o c i m i e n to más allá de t o da d u da razonable de la c a u s al p r e g o n a da p a ra finiquitar el ejercicio de la acción p e n al de m a n e ra anticipada. La Corte viene a f i r m a n do al respecto ( C SJ A P 3 2 8 82 0 1 4, R a d. 4 3 7 9 7 ), (Linea j u r i s p r u d e n c i al estable): «Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a contínuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: "Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el 6 legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal" (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul

2013, Rad. 41604)».

4. En el suh júdice, el a u to proferido el 10 de j u n io de 2 0 15 p or parte del T r i b u n al de M a n i z a l es y su confirmación en decisión de reposición d el 23 de j u l io d el m i s mo año, c o n s t i t u y en u na u n i d ad jurídica, la c u al c u e s t i o na la Fiscalía, p r i n c i p a l m e n te al considerar q ue el T r i b u n al no atendió su propio precedente en a s u n t os dirigidos c o n t ra el m i s mo f u n c i o n a r io SOTO SALGADO.

5. En lo a t i n e n te a decisiones anteriores, la Corte ha precisado q ue el desconocimiento de l as m i s m a s, s e an h o r i z o n t a l es o verticales, exige u na argumentación q ue p e r m i ta establecer el f u n d a m e n to de la n u e va decisión en contravía de la tesis p r e d o m i n a n t e. En efecto, la Corporación ha e s t i m a do ( C SJ S T P 1 5 2 5 6 - 2 0 1 4, r a d. 7 6 5 6 6 ): «Así, puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma Corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la componen respecto a una materia, y de precedente vertical cuando ello tiene lugar en

relación con decisiones del superior funcional del funcionario que ha de aplicarlo. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido (CC T1086/03): (.. .)Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para 7 Segunda instancia No. 46572LUIS ALFONSO SOTO SALGADO V justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.» C on f u n d a m e n to en lo e x p u e s t o, p a ra el caso en concreto, la tesis d el d e s c o n o c i m i e n to d el p r e c e d e n te h o r i z o n t al de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es p l a n t e a da p or la Fiscalía y la defensa, no está l l a m a da a p r o s p e r a r, c on f u n d a m e n to en l as s i g u i e n t es razones: En p r i m er lugair, si b i en se e x p r e sa p or el r e c u r r e n te q ue l os h e c h os s on s i m i l a r es a l os de o t r os a s u n t os

p r e c l u i d o s, al advertirse q ue la actuación del J u ez P r i m e ro Civil del C i r c u i to de la D o r a da - C a l d a s, d i s p u so d e n t ro de un proceso ejecutivo l a b o r al el e m b a r go de c u e n t as i n e m b a r g a b l es d el E s t a d o, generó u na perspectiva d i v e r sa del p r o b l e ma jurídico q ue fue a m p l i a do p or el D e l e g a do d el E n te a c u s a d o r. La disanalogía fáctica, es decir, la p r e s e n c ia de e l e m e n t os diferenciales e n t re l os c a s os en consideración, j u s t i f i ca q ue la decisión en d e r e c ho p u e da ser diversa, p u es el T r i b u n al se fundamentó en la variación d el p r o b l e ma jurídico p r o p u e s to p or el Fiscal, en c u a n to se a m p H a r on los s u p u e s t os tácticos objeto de reproche y el tipo p e n al p or el c u al se motivó la preclusión de investigación en l os anteriores s u p u e s t o s. Se r e s a l ta q ue la c o n d u c ta del indiciado no se limitó al e m b a r go de c u e n t as i n e m b a r g a b l es d el E s t a d o, d el q ue se r e p r o c h a ba un p r e s u n to prevaricato p or acción s i no q ue la

i Segunda instancia No. 4657 LUIS ALFONSO SOTO SALG investigación de la comisión de hipotéticos tipos penales incluyó un prevaricato p or omisión frente al análisis de l as o t r as c o n d u c t as q ue se advierten irregulares d e n t ro d el proceso ejecutivo l a b o r al del sub Judice. No se e n c u e n t ra c a m b io de línea p or parte del T r i b u n al q ue d e s c o n o z ca el precedente h o r i z o n t al - c o mo lo sugiere la defensaya q ue el m i s mo no p u e de verse en abstracto, sino aplicado al caso en concreto. El r a z o n a m i e n to q ue se venía e x p o n i e n do en decisiones del 20 de m a y o, 17 de septiembre, 2 de octubre y 11 de diciembre de 2 0 1 4, 28 de enero, 5 de m a r zo y 17 de m a r zo de 2 0 1 5 ^, obedeció al e s t u d io de las c i r c u n s t a n c i as de c a da u no de l os casos visto a i s l a d a m e n te d o n de se halló q ue el t e ma resuelto en derecho a d m i te v a r i as interpretaciones, p or lo q ue e s t i mo q ue £il elegir u na de l as posibles, no incurrió el j u ez en la descripción típica del prevaricato p or acción.

La diferencia c on el a c t u a l, es que a h o ra se a n a l i za u na visión de contexto relacionada c on l as particularidades d el evento y l as c i r c u n s t a n c i as q ue lo a s i m i l an c on l os otros, lo que conlleva a q ue se exija m a y or investigación p a ra dilucidar aspectos q ue r e q u i e r en claridad a fin de darle u na r e s p u e s ta j u s ta al a s u n t o, p u es recapacita el T r i b u n a l, si frente al aspecto subjetivo de la c o n d u c t a, el j u i c io d el investigado e s t u vo e n c a m i n a do a o p t ar p or la hermenéutica que beneficiaba su p a r t i c u l ar f o r ma de resolver el a s u n t o. 8 En efecto, se adoptaron diferentes posiciones p or la Sala Penal d el Tribunal de Manizales en cuanto a las peticiones de preclusión presentadas p or la Fiscalía, en los casos en donde fue vinculado Luis Alfonso Soto Salgado. 9 Segunda instancia No. 46572 LUIS ALFONSO SOTO SALGADO En consecuencia, en ejercicio de la autonomía j u d i c i al y del m a r g en de apreciación c on q ue c u e n ta el j u ez (artículo 228 de la Constitución Política) el a quo expresó en el r e c u r so de reposición los m o t i v os p or los cuales, sólo en apariencia, se presentó un c a m b io de línea j u r i s p r u d e n c i al frente a l as

solicitudes de preclusión q ue en o t r os p r o c e s os se realizó a favor de Luis ALFONSO SOTO SALGADO. A SÍ lo plasmó el T r i b u n a l: «...mientras que la investigación integral puede ofrecer luces con el fin de consolidar un fundamento de reproche penal en donde se logre analizar y determinar la sistemática actuación de parte del doctor SOTO SALGADO para tratar casos similares y que resultaron abiertamente sospechosos, porque la investigación al parecer se amplía a 23 casos de similares características, lo cual no permite tener esa certeza que es necesaria demostrar en el trámite preclusivo para consolidar el argumento de atipicidad^ ». Por otro lado, la expresión d el c a m b io de criterio y exigibilidad de la investigación integral y sistemática de l as p r e s u n t as c o n d u c t as en las que p u do i n c u r r ir el indiciado, q ue d e t e i m i n a r on un r e s u l t a do diferente frente a la petición de preclusión, no c o n s t i t u y en usurpación de f u n c i o n es de la Fiscalía c o mo titular de la acción p e n al p a ra el T r i b u n a l, sino que s on f u n d a m e n to legítimo p a ra la negativa d i s p u e s ta en el a s u n t o. En l os pretéritos a s u n t os precluidos, el T r i b u n al al advertir la diversidad de criterios p a ra resolver el a s u n t o, encontró atipica la c o n d u c ta desde el p u n to de v i s ta objetivo,

en t a n to q ue en el presente, concluyó q ue no se ha 9 Cfr. folios 470 y 4 71 cuaderno 2 10 Segunda instancia No. 46572 LUIS ALFONSO SOTO SALGADO investigado c on suficiencia si se c o n f i g u ra o no la a u s e n c ia de intención dolosa del investigado en la selección de la vía optada. En principio, frente al delito de prevaricato por acción, c o mo lo e s t i ma la decisión r e c u r r i d a, el análisis aislado d el caso en q ue se p r o p o ne q ue el j u ez indiciado d i s p u so o r d e n ar el e m b a r go de c u e n t as i n e m b a r g a b l es d el E s t a d o, podría presentarse c o mo atipico y así lo reconoce el a quo; no o b s t a n t e, el p r o b l e ma jurídico contiene u n as aristas q ue f u e r on d e s e s t i m a d as p or el peticionario, c o mo lo advirtió c on t i no el T r i b u n a l, relacionadas c on irregularidades q ue se p r e s e n t a r on en el ejecutivo l a b o r al y q ue sólo c on un p a n o r a ma de investigación a m p l i o, permitiría configurar o descartar los s u p u e s t os de los delitos e n r o s t r a d o s. Diferente a lo pregonado p or la Fiscalía la p o s t u ra del T r i b u n al ha sido s i m i l ar en lo q ue refiere a la p r e s u n ta

c o n d u c ta q ue m o t i va el prevaricato p or acción en c u a n to a la tipicidad objetiva; s in e m b a r go disímil raciocinio se p r e s e n ta c u a n do la formulación del p r o b l e ma jurídico se h a ce global y sistemática c on el a c t u ar general d el juez^ o y no a i s l a d a m e n te frente a u na sola decisión específica, c o mo lo ha p r e s e n t a do el delegado del E n te Investigador. Así l as cosas, no se advierte q ue el T r i b u n al h u b i e re desatendido su p r o p io precedente, p u es en el evento se p r e s e n t an o t r as c i r c u n s t a n c i as q ue exigen se investigue ^° Resalta el Tribunal que en el asunto hay múltiples desatenciones de deberes del funcionario así como aparentes yerros en la actuación procesal, circunstancias que exigen mayor investigación. U Segunda instancia No. 46572 Luis ALFONSO SOTO SALGADO i n t e g r a l m e n t e, p a ra establecer la configuración o no d el aspecto subjetivo de la c o n d u c t a, lo q ue i m p i de declarar, p or a h o r a, la c a u s al de preclusión incoada.

6. F i n a l m e n t e, frente a la n o v e d o sa argumentación de la Fiscalía en t o r no al e r r or de tipo c o n f o r me el artículo 32

n u m e r al 10 d el Código P e n al y p or e n de u na posible c a u s al e x c l u y e n te de r e s p o n s a b i l i d ad e s b o z a da d u r a n te la sustentación de la reposición c on fines de apelación, la C o r te o m i te p r o n u n c i a m i e n to a l g u no p or no h a b er sido objeto de la petición inicieil y c o n s t i t u ir u na modificación de la s o l i c i t ud preclusiva, lo c u al no es posible en el estadio procesal en q ue se presentó, p u es t al situación afecta el p r i n c i p io de doble i n s t a n c i a. C o n f o r me lo expuesto y al no haberse agotado la investigación p or parte de la Fiscalía G e n e r al de la Nación, no se c o n f i g u ra c a u s al de atipicidad, p or lo m e n os no c on l os e l e m e n t os probatorios q ue h a s ta a h o ra o b r a n, lo c u al conlleva n e c e s a r i a m e n te a ratificar la decisión del A quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: Confírmar la decisión d el 10 de j u n io de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al se negó la preclusión de la investigación a d e l a n t a da c o n t ra Luis ALFONSO SOTO SALGADO.

12 Segunda instancia No. 46572 LUIS ALFONSO SOTO SALGADO C o n t ra esta decisión no procede r e c u r so a l g u n o.

PERMISO

LUIS ANTONIO/HERNÁNDEZ^BARBOSA

13 Segunda instancia No. 46572

LUIS ALFONSO SOTO SALGADO

Secretaria. 14