CSJ - AP7109-2016(46148)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL M a g i s t r a da P o n e n te

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP7109-2016 Radicación N° 46148 ( A p r o b a do A c ta N° 3 1 7) Bogotá D,C., o c t u b re doce (12) de d os m il dieciséis (2016) VISTOS Se p r o n u n c ia la C o r te sobre el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to m e d i a n te a p o d e r a da p or G o n z a lo de Jesús H e r r e ra Gómez -quien adujo la condición de víctima-, en c o n t ra del a u to proferido el 14 de a b r il de 2 0 15 p or la S a la Única del T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Y o p a l, p or c u yo m e d io f ue decretada, a s o l i c i t ud de la Fiscalía, la preclusión de la indagación a d e l a n t a da p or prevaricato por omisión c o n t ra E R N E S TO TÉLLEZ P A R RA en su calidad de F i s c al Q u i n ce Seccional de M o n t e r r e y, C a s a n a r e. Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DE INDAGACIÓN 1.1. J a v i er H u m b e r to H e r r e ra N o g u e ra fue l e s i o n a do

c on a r ma corto p u n z a n te de pequeña dimensión - 10 centímetros a p r o x i m a d a m e n t ep or J o r ge Iván Inocencio O r o p e z a, d u r a n te riña a c a e c i da p or m o t i vo de celos e n t re estos el 19 de j u n io de 2 0 12 a las 2 : 20 a . m ., en el m u n i c i p io de M o n t e r r e y. El lesionado, después de h a b er sido r e m i t i do al c e n t ro de s a l ud d el m i s mo m u n i c i p i o, d o n de le f ue d i a g n o s t i c a da h e r i da leve y e s t a do de i n c o n s c i e n c ia p or e m b r i a g u e z, falleció a las 4 : 30 a . m. J o r ge Iván Inocencio O r o p e za e s t u vo p e n d i e n te de la situación del h e r i do y c u a n do se enteró de su deceso se presentó a las a u t o r i d a d es de Policía a n te las cuales: contó cómo s u c e d i e r on los h e c h o s, aceptó la autoría de lo o c u r r i do y permitió q ue se le p r a c t i c a ra e x a m en de a l c o h o l e m ia - c on resultado negativo-. De esto l os u n i f o r m a d os d e j a r on

c o n s t a n c ia y le p e r m i t i e r on c o n t i n u ar en l i b e r t a d, p or c u a n to no fue c a p t u r a do en flagrancia. L as diligencias f u e r on a s i g n a d as al F i s c al Q u i n ce Seccional de M o n t e r r ey C a s a n a r e, E R N E S TO TÉLLEZ P A R R A, q u i e n, en a u d i e n c ia l l e v a da a c a bo el 18 de o c t u b re de 2 0 1 2, formuló imputación p or h o m i c i d io c o n t ra Inocencio O r o p e z a, p e ro se a b s t u vo de pedir m e d i da de a s e g u r a m i e n t o. 1.2. La d e n u n c ia p r e s e n t a da p or G o n z a lo de Jesús H e r r e ra Gómez m e d i a n te a p o d e r a d a, se centró en q ue el fiscal Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. i n d i c i a do violó el o r d e n a m i e n to jurídico p or no h a b er solicitado detención preventiva^.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE En consideración de la notitia críminis la Fiscalía adelantó indagación c o n t ra E R N E S TO TÉLLEZ P A R RA p or posible prevaricato por omisión y, c o n c l u i da esta fase

preprocesal, requirió la preclusión p or "atipicidad del hecho investigado" en a u d i e n c ia llevada a cabo el 19 de febrero de 2 0 1 5. La a p o d e r a da de G o n z a lo de Jesús H e r r e ra Gómez en su intervención pidió la denegación de la solicitud, p or c u a n to a t e n d i e n do el delito q ue le correspondió investigar al fiscal indiciado -homicidioy los p r e s u p u e s t os establecidos en la l ey p a ra la procedencia de la m e d i da de a s e g u r a m i e n toartículos 3 08 y 3 10 d el C . RP de 2 0 0 4 -, e s t a ba en el deber funcion£il de solicitarla, lo c u al no hizo y p or ello incurrió en la c o n d u c ta de prevaricato por omisión. El T r i b u n al S u p e r i or de Y o p al decretó la preclusión el 14 de a b r il de 2 0 1 5; decisión c o n t ra la c u al la a p o d e r a da de H e r r e ra Gómez -quien intervino como victimai n t e r p u so r e c u r so de apelación, y, u na vez concedido, el expediente fue r e m i t i do a la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra su resolución.

III. DECISIÓN APELADA Folio 13 de la Carpeta.

Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. El T r i b u n al S u p e r i or de Y o p al precluyó la indagación a d e l a n t a da p or prevaricato por omisión, p or c u a n to consideró d e m o s t r a da la c a u s al i n v o c a da p or la Fiscalía -atipicidad del hecho investigado-, t o da vez q ue E R N E S TO TÉLLEZ P A R R A, en las diligencias q ue adelantó p or el h o m i c i d io de J a v i er H u m b e r to H e r r e ra N o g u e r a, no e s t a ba en el d e b er de solicitar m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, d e b i do a q ue no se satisfacían los presupuestos para ello. En a p o yo de e s ta última proposición el a quo señaló: 3 . 1. No es suficiente p a ra pedir m e d i da de a s e g u r a m i e n to la i n f e r e n c ia sobre intervención del imputado en el hecho punible y la gravedad del delito, s i no q ue s i e m p re debe hacerse u na valoración de los a s p e c t os r e l a c i o n a d os en la ley sobre s us fines, los cuales s on de carácter p r e v e n t i v o, no de p a go a n t i c i p a do de la p e n a. 3.2. L os e l e m e n t os objetivos c on l os q ue c o n t a ba el

fiscal i n d i c i a do al m o m e n to en q ue se llevó a cabo la a u d i e n c ia de formulación de imputación, d a b an c u e n ta de q ue e ra i n n e c e s a r ia la privación de la l i b e r t ad de Inocencio Oropeza, lo c u al "resultó ratificado con posterioridad de manera amplia". Advirtió el T r i b u n al q ue (i) la m o d a l i d ad de la c o n d u c ta - en t a n to se trató de u na riña provocada por celos-, (ii) el t i po de lesión o c a s i o n a d a, (iii) el c o m p o r t a m i e n to de Inocencio O r o p e za en el s e n t i do de h a b e r se p r e s e n t a do 4 Segunda instancia No. 45148 Ernesto Téllez Parra. v o l u n t a r i a m e n t e, (iv) la c i r c u n s t a n c ia de q ue e ra "padre cabeza de familia de una menor de apenas 8 años de edad" y (v) r e s i d e n c i a do en el m u n i c i p io de M o n t e r r ey en u na c a sa de interés social; s on "indicativos necesarios de que - el e n t o n c es i m p u t a d ono obstruiría el ejercicio de la justicia, (...) no era un peligro para la sociedad ñipara las víctimas y (...) comparecería al proceso, como efectivamente

ocurrió. En c a m b io —precisó- no existió "ningún elemento que indicara lo contrario".

IV. LA APELACIÓN F ue p r o m o v i da p or la a p o d e r a da de G o n z a lo de Jesús H e r r e ra Gómez -quien adujo la condición de víctima-, y en su

sustentación señaló lo siguiente: (i) . El fiscal indiciado estaba en el deber de pedir la medida de aseguramiento p a ra q ue el Juez de Control de Garantías se p r o n u n c i a ra si había lugar o no a su imposición, p or cuanto ese requerimiento es u na función inherente a la acción penal, la cual corresponde ejercitarla obligatoriamente a la Fiscalía General de la Nación y sólo en casos excepcionales, p or motivos expresamente previstos en la ley, puede aplazarla o sustraerse al c u m p l i m i e n to de ese deber. (ii) . El 18 de octubre de 2 0 12 TÉLLEZ P A R RA contaba c on los elementos materiales probatorios q ue le permitían "una inferencia mínima de autoría, no sólo para efectuar la imputación, sino para haber solicitado la imposición de la medida de Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. aseguramiento privativo de la libertad en establecimiento de reclusión", lo cual no hizo. (iii) . Atendiendo a "la modalidad del delito, -Inocencio Oropezaconstituía un peligro para la seguridad de la sociedad", y p or "el lugar de la comisión de los hechos (...), el municipio de residencia -del entonces imputado-, (...) era posible una

obstrucción a la justicia". Además "se cumplían (sic) los requisitos objetivos que se encuentran señalados en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, numeral 2"", en cuanto la pena mínima a imponer para el delito de homicidio es superior a 4 años. (iv) La detención p r e v e n t i va c o n t ra Inocencio O r o p e za era "adecuada, porque no existía otra medida para la protección de la sociedad —ydejarlo en libertad no era proporcional al daño que él había causado; necesaria, —puesqué puede pensarse de un individuo que portando un arma blanca transgrede a sus congéneres (sic) sin importar causarles la muerte, por tanto la comunidad necesita la protección por parte del Estado; - yproporcional, porque si colocamos en una balanza (sic) el derecho fundamental a la libertad de un ciudadano a los derechos de la comunidad (sic), (...) la libertad al no ser un derecho absoluto se debe restringir, aún más cuando se ataca el derecho más valioso que puede tener un individuo como el de la vida". (v) El fiscal indiciado "omitió echarle mano" a l os criterios subjetivos d el artículo 3 10 d el Código de Procedimiento Penal, incorporados algunos de ellos mediante la L ey 1453 de 2 0 11 c on el fin de dotar de mayores h e r r a m i e n t as a l os jueces y fiscales "para imponer medidas de aseguramiento de carácter privativo de la libertad"; y desconoció el artículo "317' Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra.

de la m i s ma codificación, pues n i n g u no de los presupuestos allí contenidos e ra aplicable a Inocencio Oropeza "para dejarlo en libertad". Además, -puntualizó- "independientemente que las víctimas hayan sido reparadas y que Inocencio Oropeza se encuentra purgando una pena en la Cárcel de Yopal, el fiscal TÉLLEZ si cometió un delito y faltó a su deber legal, toda vez que fue en su momento que se desconocía los resultados que se iban a tener en el transcurso de la investigación y es allí, en ese momento, cuando se afecta la expectativa de mi poderdante con respecto a la administración de justicia, no es después, no es ahora, es en ese momento (sic), es en el momento (sic) que inicia la audiencia el 18 de octubre—dc 2 0 1 2 -, que afecta las expectativas deG o n z a lo de Jesús H e r r e ra Gómez-". De o t ra p a r t e, indicó la i m p u g n a n t e, l as v i c t i m as no a s i s t i e r on a la a u d i e n c ia de formulación de imputación, p or c u a n to el fiscal omitió e n t e r a r l os de e sa diligencia. R a z o n es p or l as cuales la a p e l a n te solicitó se r e v o q ue la decisión de preclusión.

V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 5 . 1. El delegado de la Fiscalía recordó q ue la s o l i c i t ud de la m e d i da de a s e g u r a m i e n to es u na "facultad reglada", no

"caprichosa", en el s e n t i do de q ue si se c o n s i d e ra n e c e s a r ia su imposición, "entonces debe estar demostrada o existir elementos materiales probatorios que así lo justifiquen, como excepción al principio general de libertad". Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. Señaló q ue el a u to apelado atendió u na r e a l i d ad procesal r e c o n s t r u i d a, de la c u al se o b s e r va q ue pese al h o m i c i d io i m p u t a do a título de "autor" p or el fiscal indiciado, éste no c o n t a ba c on f u n d a m e n t os p a ra solicitar medida de aseguramiento, es decir, no existían e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os q ue m o s t r a r an n e c e s a r ia su imposición p a ra satisfacer a l g u no de los fines del artículo 3 08 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l. P or t a n to solicitó la confirmación d el fallo i m p u g n a d o. 5.2. El Ministerio Público indicó q ue el delito de prevaricato p or omisión no se configura, en t a n to se o b s e r va q ue el fiscal TÉLLEZ P A R RA tenía e l e m e n t os de j u i c io q ue le m o s t r a b an i n n e c e s a r ia la imposición de la m e d i da de

a s e g u r a m i e n to de c a ra a c u m p l ir los fines c o n s t i t u c i o n a l es de este i n s t i t u to excepcional y preventivo.

VI. CONSIDERACIONES 6 . 1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver este a s u n to de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 3 2 -3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p or t r a t a r se de la apelación c o n t ra la decisión a d o p t a da p or un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al en el c u r so de u na actuación p e n a l. 6.2. La Constitución Política radicó la disposición d el ejercicio de la acción p e n al en c a b e za de la Fiscalía G e n e r al de la Nación - a r t. 2 5 0 -, siendo p or t a n to el órgano e n c a r g a do de calificar cuál es el tipo p e n al q ue se adecúa al h e c ho investigado y c o n s e c u e n t e m e n te f o r m u l ar la acusación, así Segunda instancia No. 46148

Ernesto Téllez Parra. c o mo establecer l os a s u n t os y delitos q ue someterá al p r i n c i p io de o p o r t u n i d a d, y d e t e r m i n ar cuáles investigaciones o indagaciones se s u b s u m en en las causales

de preclusión, e n t re o t r as actividades. El i n s t i t u to de la preclusión de la investigación está c o n s a g r a do en el artículo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y las causales p a ra su invocación en el 3 32 ídem, así: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del articulo 294 de este código. - S u b r a y a do f u e ra de texto-.

R e s p e c to de las m i s m a s, esta Corporación tiene señalado^:

1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la

^Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109; AP 7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012, rad. 42043. Segunda instancia No. 4 6 1 48 Ernesto Téllez Parra. investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. (...) La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la Fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el articulo 32 del Código Penal. 6.3. Del tipo objetivo de ^ ' p r e v a r i c a to p or omisión". El artículo 4 14 del Código P e n a l, establece: "El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión (...)". El p r e s u p u e s to fáctico objetivo de la n o r ma t r a n s c r i t a, c o mo se ve, se e n c u e n t ra c o n s t i t u i do p or t r es e l e m e n t o s, a

saber: (i) un s u j e to activo calificado, es decir, q ue se t r a te de servidor público; (ii) q ue el m i s mo omita, retarde, rehúse o deniegue, en el e n t e n d i do q ue omitir es a b s t e n e r se de h a c er o p a s a r la en silencio; retardar es diferir, detener, e n t o r p e c er o d i l a t ar la ejecución de algo; rehusar es e x c u s a r, no q u e r er o no aceptar; y denegar es no c o n c e d er lo q ue se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); y (iii) q ue a i g u no de estos v e r b os rectores recaiga sobre algún deber jurídico - de origen constitucional o legalq ue h a ga p a r te de las f u n c i o n es del cargo q ue desempeña (CSJ AP, 21 feb 2007, rad. 24053). Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. Es así c o mo el prevaricato por omisión es u no de aquellos tipos penales en b l a n co (CSJ s?, 28 feb 2007, rad. 19389), en los q ue es necesario i n t e g r a r lo c on la n o r ma q ue i m p o ne el d e b er f u n c i o n a l, p a ra c o m p l e t ar y c o n c r e t ar el sentido de la c o n d u c ta r e p r i m i d a.

6.4. Análisis del caso concreto. 6 . 4 . 1. La decisión i m p u g n a da partió de la p r e m i sa jurídica según la c u a l, no es suficiente para pedir medida de aseguramiento privativa de la libertad la inferencia sobre intervención del imputado en el hecho punible y la gravedad del delito, s i no q ue s i e m p re debe hacerse u na valoración de los a s p e c t os relacionados en la ley sobre s us fines, los cuales s on de carácter preventivo, no de p a go a n t i c i p a do de la pena. La apelación señala q ue la petición de la m e d i da de a s e g u r a m i e n to es función i n h e r e n te a la acción p e n a l, la c u al c o r r e s p o n de ejercitarla o b l i g a t o r i a m e n te a la Fiscalía G e n e r al de la Nación y sólo en c a s os excepcionales, p or m o t i v os e x p r e s a m e n te previstos en la l e y, p u e de a p l a z a r la o s u s t r a e r se al c u m p l i m i e n to de ese deber. C i e r t a m e n t e, de a c u e r do c on el artículo 2 50 de la Constitución Política, la Fiscalía G e n e r al de la Nación está obligada a a d e l a n t ar la acción p e n al y realizar la investigación de los h e c h os q ue r e v i s t an las características

de un delito q ue l l e g u en a su c o n o c i m i e n to p or m e d io de d e n u n c i a, petición especial, q u e r e l la o de oficio, s i e m p re y c u a n do m e d i en suficientes m o t i v os y c i r c u n s t a n c i as fácticas Segunda instancia No. 45148 Ernesto Téllez Parra. q ue i n d i q u en su posible existencia. En c o n s e c u e n c i a, no podrá s u s p e n d e r, i n t e r r u m p i r, ni r e n u n c i ar a la persecución p e n a l, salvo en l os c a s os q ue establezca la l ey p a ra la aplicación del p r i n c i p io de o p o r t u n i d ad r e g u l a do d e n t ro del m a r co de la política c r i m i n al del E s t a d o. No o b s t a n t e, de lo e x p u e s to no se sigue q ue en todos los c a s os en l os q ue la Fiscalía d e ba ejercer la acción p e n a l, también esté c o m p e l i da a solicitar m e d i da de a s e g u r a m i e n to restrictiva de la l i b e r t ad p or la m e ra satisfacción d el p r e s u p u e s to objetivo, p u es e s ta s o l a m e n te t i e ne c a b i da c u a n do f u n d a d a m e n te se advierte necesaria p a ra c o n s e g u ir

"la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas". Lo a n t e r i o r, p or c u a n to la l i b e r t ad de las p e r s o n as -de conformidad con la m i s ma n o r m a t i va atrás mencionada, entendida en armonía c on l os artículos 28 y 29 de la C a r ta Políticaes el parámetro g e n e r al c on el q ue debe a d e l a n t a r se la actuación p e n al y su restricción tiene carácter excepcional, c o mo en efecto quedó c o n s a g r a do en el artículo 2 95 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, al p u n to q ue la m e d i da de a s e g u r a m i e n to debe estar acompañada de los e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to necesarios p a ra s u s t e n t a r la y d e m o s t r ar la u r g e n c ia de su imposición (articulo 3 06 ídem). En este o r d en de ideas, frente a la a u s e n c ia de e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to -que p e r m i t an advertir que el i m p u t a do obstruirá el debido ejercicio de la justicia, o que constituye peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o que no comparecerá al

Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. proceso o no cumplirá la sentencia-, la Fiscalía debe a b s t e n e r se de pedir la restricción p r e v e n t i v a, p u es además de q ue su petición en todos los casos, c o mo lo advirtió el T r i b u n a l, no es lo q ue o r d e na el derecho (artículos 2 50 de la Constitución Política, 2, 2 9 5, 2 9 6, 3 0 8, 3 0 9, 3 1 0, 3 11 y 3 12 de la Ley 9 06 de 2006), r e s u l ta ilógico obligarla a través d el delegado fiscal, a f o r m u l ar solicitudes d e s p r o v i s t as de f u n d a m e n to y en s e n t i do c o n t r a r io a su convicción b a s a da en los e l e m e n t os de c o n o c i m i e n t o, máxime c u a n do las víctimas - de acuerdo con el inciso 4^ del artículo 3 06 del Código de Procedimiento Penal de 2 0 0 4, modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2 0 11 y la sentencia C2 09 de 2 0 0 7están h a b i l i t a d as p a ra p r e s e n t ar d i r e c t a m e n te petición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to a n te el J u ez de C o n t r ol

de Garantías, c u a n do el fiscal no lo hace. 6.4.2. La impugnación i n d i ca q ue TÉLLEZ P A R RA c o n t a ba c on l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os q ue le permitían "una inferencia mínima de autoría, no sólo para efectuar la imputación, sino para haber solicitado la imposición de la medida de aseguramiento privativo de la libertad en establecimiento de reclusión". E s ta afirmación s u p o ne q ue la detención p r e v e n t i v a, en tratándose de delitos c u ya p e na mínima es i g u al o s u p e r i or a 4 años, t i e ne l u g ar c on la sola e xis tencia de e l e m e n t os de convicción q ue p e r m i t en inferir q ue el i m p u t a do p u e de s er a u t or o partícipe de la c o n d u c ta delictiva q ue se investiga. S in e m b a r g o, c o mo viene de verse, ello no es suficiente, p u es también se requiere fundamentación p r o b a t o r ia q ue p e r m i ta d e m o s t r ar la n e c e s i d ad de la m e d i da de a s e g u r a m i e n to p a ra 3 "La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal".

Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. la satisfacción de a l g u no de s us fines c o n s t i t u c i o n a l e s; cuestión esta última en la q ue se cimentó la decisión d el a quo y lo p r o p u e s to p or la a p o d e r a da en este p u n to en n a da la c o n f r o n t a. 6.4.3. La alzada señala q ue a t e n d i e n do (i) a "la modalidad del delito, -Inocencio Oropezaconstituía un peligro para la seguridad de la sociedad", y (ii) p or "el lugar de la comisión de los hechos (...), el municipio de - S Uresidencia (...) era posible una obstrucción a la justicia". No a c l a ra la a p o d e r a da a qué h a ce referencia c on la "modalidad del delito". No o b s t a n t e, si lo q ue q u i so significar es q ue se trató de un homicidio y p or ese sólo h e c ho el a u t or es peligroso p a ra la sociedad, su proposición d e s c o n o ce el D e r e c h o, t o da v ez q u e: (i) r e s u l ta c o n t r a r io al parámetro general de l i b e r t ad en la actuación p e n al (artículo 2 9 5^ d el Código de Procedimiento Penal de 2004), regla q ue opera, p r e c i s a m e n t e, a favor de l os i m p u t a d o s, es decir de q u i e n es

la Fiscalía a p a r t ir de l os e l e m e n t os de convicción r e c a u d a d o s, c o n s i d e ra a u t o r es o partícipes de a l g u na c o n d u c ta p u n i b l e; y (ii) p a sa p or alto la obligación de la Fiscalía de s u s t e n t a r, más allá de la m e ra participación en la c o n d u c t a, la necesidad de i m p o n er m e d i da de a s e g u r a m i e n to privativa de la l i b e r t ad (artículos 296^, 3066 y 3 10 ídem), s in lo " "ARTÍCULO 295. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales, (resaltado fuera de texto). s ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena. (Resaltado fuera de texto) Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. c u al e s ta restricción no podría r e a l m e n te t e n er carácter excepcional.

La a p e l a n te c on la s e g u n da afirmación, c o n s i s t e n te en que por el lugar de la comisión de los hechos -el municipio de residencia del imputado-, "era posible una obstrucción a la justicia", p r o p o ne u na relación c o n s e c u e n c i al especulativa, y s in q ue r e a l m e n te enseñe algún e l e m e n to de c o n o c i m i e n to i n d i c a d or de q ue Inocencio O r o p e za e s t a ba d e t e r m i n a do o tenía la c a p a c i d ad de e n t o r p e c er o desviar el ejercicio de la administración de j u s t i c i a. 6.4.4. Señaló la a p e l a n te q ue la m e d i da de a s e g u r a m i e n to e r a: "adecuada, porque no existía otra medida para la protección de la sociedad". Al respecto cabe precisar, q ue el e x a m i n ar si un m e d io legal y c o n s t i t u c i o n al restrictivo de d e r e c h os r e s u l ta de imposición i m p r e s c i n d i b le p or no existir o t ro i g u a l m e n te idóneo q ue l i m i te m e n os l os d e r e c h os c o n s t i t u c i o n a l es de c a ra a c o n s e g u ir el fin p r o p u e s t o, no es un j u i c io de

adecuación s i no de "necesidad"'^, lo c u a l, en el a s u n to q ue el f u n c i o n a r io i n d i c i a do t u vo q ue a f r o n t a r, exigía d e t e r m i n ar p r e v i a m e n te si Inocencio O r o p e za constituía un riesgo p a ra la s e g u r i d ad de la sociedad, sobre lo c u a l, el T r i b u n al p a ra p r e c l u ir advirtió q ue l os e l e m e n t os de j u i c io m o s t r a r on lo c o n t r a r i o, cuestión q ue la a l z a da r e a l m e n te no desvirtuó. ^ ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El físcal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a ta defensa la controversia pertinente. (Resaltado y subrayado fura de texto)- (,.,) El principio de proporcionalidad -en sentido ampliose desarrolla a través de los subprincipios: idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. 6.4.5. Indicó la i m p u g n a i n te q ue (i) la m e d i da de

a s e g u r a m i e n to r e s u l t a ba "proporcional", "porque si colocamos en una balanza el derecho fundamental a la libertad de un ciudadano a los derechos de la comunidad (sic), (...) la libertad al no ser un derecho absoluto se debe restringir, aún más cuando se ataca el derecho más valioso que puede tener un individuo como el de la vida" y (ii) dejar en l i b e r t ad a Inocencio O r o p e za d u r a n te la actuación p e n al "no era proporcional al daño que él había causado". Las d os aseveraciones se a p a r t an t a n to de l os c o n t e n i d os legales y c o n s t i t u c i o n a l es c o mo de la dogmática sobre argumentación b a s a da en el p r i n c i p io de la p r o p o r c i o n a l i d a d, c o mo se p a sa a d e m o s t r a r: C i e r t a m e n te l os d e r e c h os f u n d a m e n t a l es s on limitables de c a ra a la satisfacción de fines c o n s t i t u c i o n a l e s, -lo cual significa q ue también c u e n t an c on algún m a r g en de aplicación-. S in e m b a r g o, lo p r o p u e s to p or la r e c u r r e n te c on la p r i m e ra afirmación no implicaría s o l a m e n te su restricción, s i no su total a n i q u i l a m i e n t o, p u e s, de a c u e r do c on su opinión, la

tensión entre aquellos y el interés de la comunidad, siempre tendría que resolverse a favor de este último por ser más importante o de mayor valor, c on lo c u al quedarían en a b s o l u to vacio l os p r i m e r o s. P a ra q ue esto no o c u r ra el e x a m en o j u i c io de proporcionalidad a b s t r a c to o concreto, requiere: (i) p r e v i a m e n te verificar q ue t a n to el medio c o mo el fin en sí m i s m os s e an c o n s t i t u c i o n a l e s, es decir q ue la elección d el Segunda instancia No. 46148 Ernesto Téllez Parra. p r i m e ro y fijación d el s e g u n do estén d e n t ro del m a r g en de acción q ue p r o p o r c i o na el O r d e n a m i e n to a la a u t o r i d ad c o m p e t e n te p a ra su imposición, y (ii) a d e l a n t ar el test a través de tres s u b p r i n c i p i o s: idoneidad, necesidad y ponderación -o proporcionalidad en sentido estricto-. La idoneidad exige q ue el m e d io -restrictivo d el derecho individualsea a d e c u a do p a ra la satisfacción del p r i n c i p io que se beneficia c on la realización del fin p r o p u e s t o, en t a n to no es aceptable limitación a l g u na c u a n do q u i e ra que c on ello no

se c u m p le el propósito c o n s t i t u c i o n al a d u c i do p or la a u t o r i d a d; la necesidad d e m a n da que, de todos los m e d i os posibles de idéntica eficacia, el órgano e s t a t al escoja el q ue sea m