CSJ - AP711-2023(60764)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP711-2023

CUI: 76834600018820170072301

Radicación n.º 60764 Acta No. 050 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la apelación interpuesta por la fiscalía y el defensor de JHON JAIRO VARÓN MARÍN contra la providencia proferida el 6 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, través de la cual resolvió sobre las solicitudes probatorias en audiencia preparatoria.

II. HECHOS

1. Según el escrito de acusación, el 27 de julio de 2014, JHON JAIRO VARÓN MARÍN, en su condición de fiscal 28 seccional -encargadode Tuluá (Valle del Cauca), dispuso el archivo de la investigación n.° 768346000187201302055

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN adelantada en contra de NÉSTOR DAVID JIMÉNEZ CASTILLO por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con fundamento en que no recibió respuesta de las órdenes impartidas a Policía Judicial que «permita identificar o individualizar a los responsables de la conducta, (…) sumado a ello el parágrafo del art. 236 del C.P.P. (…) estima como viable la posibilidad de ARCHIVAR las diligencias cuando quiera que hayan pasado dos años o más desde el momento en que se recepciona

la noticia criminal y no existan elementos que permitan formular una imputación, circunstancia que se avizora en este proceso…»

2. Asimismo, porque en ese evento, se configuraba una causal de ausencia de responsabilidad, como es, el error de tipo invencible establecido en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal, en tanto que «la víctima hizo incurrir en error, mediante engaño al indiciado, cuando le dijo que tenía quince años, sin que así lo fuera».

3. Sin embargo, tales argumentos resultan alejados de la realidad procesal y probatoria, dado que, para la fecha de esa determinación: (i) la Fiscalía 28 Seccional de Tuluá ya había recibido el informe de investigador de campo del 24 de julio de 2013 referente a la plena identidad del aparente victimario y, (ii) no habían transcurrido más de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminal, lo cual ocurrió el 7 de junio de 2013.

4. De igual forma, la vía jurídica apropiada para buscar el cierre de la investigación por cuenta de la supuesta configuración de una circunstancia de ausencia de responsabilidad no era el archivo de las diligencias, sino a

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN través de la solicitud de la preclusión ante un juez de conocimiento.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

5. El 23 de junio de 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga, la fiscalía formuló imputación a JHON

JAIRO VARÓN MARÍN por el delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, el cual no aceptó.

6. El 26 de junio posterior, el Fiscal 1° Delegado ante el Tribunal Superior de Buga presentó escrito de acusación en contra del indiciado y, el 14 de agosto de 2020 se cumplió con la correspondiente audiencia de formulación de acusación.

7. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 30 de agosto de 2021 y luego de escuchar las pruebas solicitadas por las partes, el Juez Colegiado suspendió la diligencia.

8. El 6 de octubre posterior, el a quo resolvió las postulaciones probatorias, algunas de las cuales fueron denegadas. Contra esa decisión la fiscalía y la defensa interpusieron recursos de apelación los que, una vez sustentados y corridos el traslado a los no recurrentes, fueron concedidos en el efecto suspensivo ante esta

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IV. LA DECISIÓN RECURRIDA

9. Para lo que interesa en este asunto, la Sala procederá a relacionar, únicamente, los pruebas documentales y testimoniales frente a las cuales la fiscalía y la defensa presentaron recursos de apelación.

10. De la fiscalía. 10.1. Respecto a los folios 1 a 7 y 106 a 157 del expediente n.° 768346000187201501666 adelantado por la Fiscalía 9° Especializada de Tuluá, señaló que se encuentran

dirigidos a establecer las irregularidades que cometió el acusado dentro del radicado no. 76834600018720130205500, por lo cual resultan repetitivos, en la medida que para determinar lo que sucedió en este último proceso, es suficiente la incorporación de esa carpeta. 10.2. Frente al informe de investigador de campo del 28 de septiembre de 2014 suscrito por la investigadora LUZ BETZABÉ SALCEDO VELÁSQUEZ, refirió que «de vieja data en la tradición jurídica del país se tiene decantado que los informes de los investigadores no son pruebas autónomas». 10.3. En cuanto a los testimonios de LAURA CRISTINA GONZÁLEZ BEJARANO, LINA MARÍA MATA GALLEGO y MARÍA YULIETH PARRA VELÁSQUEZ, resaltó que la fiscalía solo expresó que con las aludidas funcionarias introduciría elementos materiales probatorios «que no especificó ni acreditó pertinencia». 4

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11. De la defensa. 11.1. En cuanto al testimonio de la investigadora del CTI ALEXANDRA VALLEJO, sostuvo que «todo lo que dicha fémina pueda decir respecto a las actividades de investigación que realizó y lo ordenado por el acusado en el proceso que aquél resolvió archivar y por el que está siendo juzgado, constan en la carpeta de dicho caso». 11.2. Con relación a las órdenes de archivo de los procesos con radicación n.° 76783460001872013004500 y 76834600018720110224400, expresó que no resultan

relevantes, en tanto que lo importante para el presente caso son los argumentos esbozados en la resolución que se tilda de prevaricadora. 11.3. Respecto al testimonio de la procuradora ALISON SAAVEDRA PAVAJEAU, a quien se pretende indagar sobre el respaldo que brindó a la decisión proferida por el implicado, indicó que «obligarla a declarar implicaría poner en riesgo su derecho fundamental a la no autoincriminación». 11.4. Finalmente, frente a AMILVIA ESCUDERO AGUIRRE indicó que no se advierte la utilidad de establecer la razón por la cual ella acudió a la justicia cuando tuvo conocimiento del embarazo de su hija, o «quién es el padre biológico del hijo de aquella y qué contactos tuvo con las autoridades respecto al caso de su descendiente». Además, lo buscado por la defensa es que la testigo se refiera al aparente acuerdo al que llegó con el acusado para archivar las diligencias; circunstancia que potencialmente afectaría su derecho fundamental a la no 5

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN autoincriminación, lo que torna en inconducente este elemento probatorio.

V. LOS RECURSOS

12. Fiscalía 12.1. Refirió que, si bien, en la carpeta del radicado n.° 76834600018720130205500 reposa el acto respecto del cual se predica la conducta prevaricadora, es importante conocer el contenido de los folios 1 a 7 y 106 a 157 del expediente n.° 768346000187201501666 adelantado por la Fiscalía 9°

Especializada de Tuluá (Valle del Cauca), atendiendo que allí se dispuso la compulsa de copias en contra del acusado. 12.2. Destacó que resulta contradictorio la admisión del expediente n.° 76834600018720130205500 en el cual se emitió la decisión contraria a la ley, empero no el informe de investigador de campo del 28 de septiembre de 2014, suscrito por la investigadora LUZ BETZABÉ SALCEDO VELÁSQUEZ, a través del cual se obtuvo la precitada carpeta. Agregó que, los informes de policía judicial son de utilidad para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del testigo. 12.3. En relación con los testimonios de LAURA CRISTINA GONZÁLEZ BEJARANO, LINA MARÍA MATA GALLEGO y MARÍA YULIETH PARRA VELÁSQUEZ, manifestó que, en la audiencia preparatoria se hizo énfasis en que «la modalidad testimonial se introduce para acreditar e introducir los documentos relacionados en el acápite de documentos, dando a conocer quién era el testigo y su cargo y allí también se adujo para que serviría cada documento». 6

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13. Defensa 13.1. Aseveró que los formatos de archivo utilizados en los procesos n.° 767834600018720130045000 y 76834600018720110222400 permitirán demostrar que el procesado no obró con actitud consciente y voluntaria de

contradecir de manera notoria el ordenamiento jurídico, puesto que, para la fundamentación de la resolución prevaricadora, empleó el formato que se venía manejando de manera reiterada en la Fiscalía 28 Seccional de Tuluá. 13.2. Afirmó que lo pretendido con la funcionaria del CTI ALEXANDRA VALLEJO es dilucidar el contexto fáctico de la noticia criminal por el delito de acceso carnal con menor de catorce años que tuvo a su cargo el incriminado, así como aquellos hechos que no quedaron relacionados en el informe de investigador de campo, «que hicieron parte de la relación laboral con el acusado frente al caso teniendo en cuenta a que este era el director de la investigación y que a su cargo estaba la testigo, quien atendió las ordenes de investigación». En ese orden, la deponente dará cuenta de la forma en que su prohijado dirigió la investigación y las circunstancias en que ésta se desarrolló. 13.3. Respecto a la declaración de ALISON SAAVEDRA PAVAJEAU, resaltó que su trascendencia radica en que, en su condición de procuradora delegada ante la fiscalía que dirigía su prohijado conoció directamente la orden de archivo, sin que sea dable «hablar de auto incriminación, pues hasta ahora la testigo no tiene la condición de imputada, y solo ella en el juicio indicara su deseo o no de declarar y argumentara su posición». 7

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JHON JAIRO VARÓN MARÍN 13.4. Frente a AMILVIA ESCUDERO AGUIRRE sostuvo que

su declaración servirá para conocer las particularidades de la investigación que concluyó con al archivo objeto de debate, puesto que la testigo observó directamente «los hechos que dio (sic) lugar al prevaricato por acción, información que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos». Asimismo, expuso que no es acertado denegar el testimonio bajo la tesis de la posible vulneración de su derecho a la no autoincriminación, puesto que se fundamenta en una situación que no ha ocurrido y que se encuentra supeditada a la voluntad de la deponente.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

14. La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Nacional, por tratarse de una decisión proferida por el

Tribunal Superior de Buga.

2. Planteamiento del problema jurídico

15. Corresponde a la Sala establecer si, en el presente asunto, las solicitudes probatorias denegadas por el Tribunal a la fiscalía y la defensa cumplen o no los requisitos para ser admitidas.

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16. Para ello, se ofrece indispensable realizar ciertas precisiones en torno a la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas, con el propósito de resolver el caso concreto.

3. Requisitos de admisibilidad de la prueba

17. Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los

hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad».

18. El presupuesto básico de admisibilidad de la prueba es la pertinencia, según la cual, el hecho que se pretende probar debe tener relación con los que interesan al proceso, esto es, los que afirmen -o nieguenla existencia del delito y la responsabilidad del acusado -artículos 372 y 381 ibidem-.

Por consiguiente, los medios probatorios, a voces del precepto 375 del C.P.P. «deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito».

19. Por su parte, la conducencia es una cuestión de “derecho”, vinculada a la idoneidad legal del elemento probatorio. Sus principales expresiones son: «(i) la obligación

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la

prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba» (CSJ AP-5785, 30 sep. 2015, Rad. 46153).

20. Entre tanto, la exigencia de la utilidad de la prueba tiene su fundamento general en la «necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia» (artículo 10 del C.P.P.) y en el «criterio de necesidad» como modulador de la actividad procesal. En esa medida, el precepto 359 de la Ley 906 de 2004 ordena la inadmisión de los medios de prueba que resulten «repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba», así como los elementos de juicio que (i) puedan generar confusión en lugar de claridad, (ii) exhiban escaso valor probatorio y (iii) lleven a dilatar injustificadamente el procedimiento (canon 376 ibidem).

3. Caso concreto 3.1. Pruebas de la fiscalía 3.1.1. Folios 1 al 7 y 106 a del radicado 768346000187201501666, que contienen, respectivamente, la noticia criminal y la orden de archivo emitida al interior de ese asunto.

21. De acuerdo con la solicitud, los anteriores medios probatorios son requeridos para probar lo sucedido al interior del proceso que estuvo a cargo del implicado como Fiscal 28 Seccional (E) de Tuluá, así como el origen de

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JHON JAIRO VARÓN MARÍN presente actuación en virtud de la compulsa de copias ordenada en el radicado 768346000187201501666 que adelantó la Fiscalía 9° Especializada de Tuluá.

22. Pues bien, aunque dicho medio de convicción resulta conducente, toda vez que en nuestro sistema procesal rige la libertad probatoria y, por consiguiente, las partes pueden demostrar o refutar los hechos que fundamentan la acusación con cualquier medio suasorio, así como también satisface la exigencia de pertinencia, dado que conserva cierta relación con el tema de prueba, no supera el presupuesto de utilidad porque su declaración, como bien expuso el a quo, surge repetitiva, y por tanto dilataría innecesariamente el juicio oral.

23. En efecto, su finalidad, según la argumentación de la fiscalía, se contrae a ahondar sobre los pormenores e incidencias acontecidas dentro de la actuación que adelantó JHON JAIRO VARÓN MARÍN y finalizó con la resolución de archivo. No obstante, estas situaciones, se pueden acreditar con la revisión del expediente n.° 76834600018720130205500, en donde constan todas las actuaciones, las órdenes impartidas, los informes de investigadores de campo y la orden de archivo dispuesta por el implicado al interior de esa causa.

24. En ese orden, no se advierte la necesidad de incorporar las piezas procesales de otro expediente, para verificar el presunto comportamiento prevaricador atribuido a VARÓN MARÍN en un trámite diferente, pues, es precisamente en es ese último donde se encuentran los

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN elementos necesarios para corroborar la imputación fáctica y jurídica endilgada por la fiscalía.

25. En lo que se refiere al análisis de utilidad, debe recordarse que a partir de lo regulado en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, toda prueba pertinente es admisible, salvo que exista, entre otras cosas, «probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y, que sea injustamente dilatoria del procedimiento», lo que bien puede suceder cuando se trata de pruebas repetitivas, por tanto, si se repara en los fines para los cuales fue solicitada esta prueba por parte de la fiscalía, su práctica resulta iterativa. 3.1.2. Informe de investigador de campo del 28 de septiembre de 2014 suscrito por la investigadora LUZ

BETZABÉ SALCEDO VELÁSQUEZ

26. Los informes de policía judicial al contener los actos y procedimientos investigativos cumplidos en respuesta a una orden o misión de trabajo encomendada, así como las evidencias y/o elementos materiales probatorios recaudados, no son documentos que, en sí mismos, puedan ingresar a juicio con sólo explicar su pertinencia.

27. En efecto, cuando dichos informes contienen información directamente percibida por quienes los suscriben, es necesaria la presentación del investigador en juicio oral para darla a conocer, y así la contraparte tenga la oportunidad de interrogarlo e impugnar credibilidad, con el

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JHON JAIRO VARÓN MARÍN fin de evitar “la tergiversación o alteración de los medios de prueba, y facilitar el ejercicio de la contradicción y la confrontación”1.

28. Si se trata de entrevistas o de información de terceros recibida por el funcionario de policía judicial que se encuentren plasmadas en el informe, es necesaria la presencia de la fuente en juicio, salvo que: i) el testigo se encuentre en alguno de los supuestos relativos a la admisión excepcional de la prueba de referencia previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, caso en el cual deberá cumplir con los procedimientos y las cargas argumentativas que corresponda; o ii) el declarante se retracte o cambie su versión el juicio oral y la parte interesada agote los trámites previstos para la admisión del testimonio adjunto (CSJ SP, 3 mar. 2021. Rad. 53057).

29. Sin embargo, el informe de policía judicial puede utilizarse en el juicio para refrescar la memoria del testigo e impugnar su credibilidad. En el primer caso, no ingresa ningún apartado del mismo, y en el segundo, sólo los aspectos objeto de impugnación.

30. Los anexos documentales de los informes de policía judicial no se integran con éstos últimos, deben cumplir con los presupuestos procesales establecidos para cualquier tipo de prueba, tales como la argumentación de su pertinencia, conducencia y utilidad, ser presentados en oportunidad y descubiertos previamente a la contraparte (CSJ SP, 5 jun. 2019, rad. 54227). 1 CSJ AP7577, 8 nov. 2017, rad. 51410.

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JHON JAIRO VARÓN MARÍN

31. Por tanto, se confirma la negativa de esa prueba, aclarando que, en el auto de pruebas recurrido fue admitido el testimonio de la investigadora del CTI que suscribe el informe denegado por lo que, a través de ésta, la fiscalía puede solventar su pretensión probatoria.

3.1.3. Testimonios de LAURA CRISTINA GONZÁLEZ

BEJARANO, LINA MARÍA MATA GALLEGO y MARÍA YULIETH PARRA

VELÁSQUEZ

32. La fiscalía se limitó a señalar que, a través de dichas funcionarias incorporaría la información que aquellas recibieron, la cual se encuentra relacionada en el «acápite de documentos, dando a conocer quién era el testigo y su cargo y allí también se adujo para que serviría cada documento».

33. La precaria y lacónica explicación que realizó el fiscal al tratar de justificar estas pruebas no permitía que las mismas fueran decretadas, de ahí el acierto del a quo.

Repárese en que, si bien, para fundamentar la pertinencia, conducencia y utilidad de un elemento de convicción, no se exige una extensa elucubración, sí es necesario una concreta y razonada explicación que permita concluir que los medios probatorios solicitados deben ser admitidos.

34. Aquí, la fiscalía no cumplió con la carga argumentativa necesaria para motivar el decreto probatorio, falencia en la que reincidió en el sustento del recurso, puesto que, en ninguna de las dos oportunidades, indicó cuáles son

los documentos que pretende incorporar con esas 14

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN deponentes, ni los tópicos que busca abordar con esas declaraciones.

35. Además, al revisar la audiencia preparatoria, se advierte que el fiscal anunció que los documentos que pretendía aducir en el juicio oral serían incorporados por intermedio de la investigadora LUZ BETZABÉ SALCEDO VELÁSQUEZ, es decir, no mencionó las pruebas documentales que, aparentemente, serían ingresadas por las precitadas funcionarias, de ahí que, no exista certeza sobre los temas que expondrá a través de las testigos, como tampoco de la forma en que sus dichos servirán para reforzar la teoría acusadora.

36. Vale la pena recordar al impugnante que la práctica probatoria no es una determinación librada al arbitrio del funcionario judicial, sino que la postulación probatoria debe valorarse con sujeción a los principios que orientan su decreto, esto es, pertinencia, conducencia y utilidad, intelección bajo la cual se impone la inadmisión de elementos suasorios que no superen los requisitos de admisibilidad, como acontece en este caso, por lo que lo procedente es mantener la negativa de los testimonios de las aludidas funcionarias de la Fiscalía General de la Nación.

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN 3.2. Defensa 3.2.1. Órdenes de archivo de los procesos con radicación n.° 76783460001872013004500 y

76834600018720110224400

37. La defensora aseguró que estos documentos son útiles para demostrar que su representado elaboró la resolución de archivo siguiendo el formato empleado en otras órdenes de archivo que habían sido emitidas en la Fiscalía 28 Seccional de Tuluá antes de que aquél fuera encargado, por un corto tiempo, de la dirección de ese despacho. Con ello acreditará que el implicado obró bajo la percepción errada de que era factible archivar las diligencias con fundamento en la atipicidad subjetiva del hecho investigado, lo cual descarta el dolo de su actuar.

38. Recuérdese que la relación entre la probanza y su objeto no sólo se puede encaminar a demostrar los debates que propone la fiscalía, sino que también aquella es admisible cuando tiende a hacer más o menos probable un hecho o circunstancia, entre otras causas.

39. Opuesto a lo sostenido en primera instancia, estos documentos no pueden considerarse como «irrelevantes», porque tal como lo expuso la defensa material al momento de presentar la solicitud, se trata de pruebas dirigidas a demostrar que el procesado, por sus escasos conocimientos jurídicos, se guío en otras resoluciones de archivo adoptadas previamente por ese mismo despacho -pero por otro fiscalen casos, aparentemente similares, para archivar la

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN investigación n.° 76834600018720130205500. Es decir, elementos de juicio orientados a fundamentar el convencimiento desacertado de JHON JAIRO VARÓN MARÍN,

frente a la posibilidad que tenía de proferir dicha determinación.

40. En ese sentido, si esas pruebas documentales son traídas como medios de prueba a partir de los cuales puede inferirse la inexistencia del dolo, es razonable inferir que su práctica deviene pertinente y se ajusta a la estrategia de defensa que se avizora.

41. Lo anterior no impide que, durante la práctica probatoria, el Tribunal ejerza las labores de dirección que considere procedentes, en orden a evitar el ingreso de información impertinente o la injustificada dilación del proceso.

42. Así las cosas, la Sala encuentra que sí hay razones para decretar estos elementos probatorios, en la medida en que la defensa los requiere para tratar de restarle credibilidad a la acusación, en consecuencia, se revocará la decisión que negó esas pruebas documentales. 3.2.2. Testimonio de la investigadora del CTI

Alexandra Vallejo

43. Conforme lo expuso la defensa, dicho medio probatorio es necesario para conocer las actividades que desarrolló en cumplimiento de las órdenes impartidas por el acusado, para el esclarecimiento de los hechos, así como los

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN resultados que obtuvo por su labor, dado que los mismos sirvieron para fundamentar la resolución de archivo de la investigación, en concreto, el desconocimiento del victimario respecto a la edad de la ofendida y la ausencia de rastros de violencia física.

44. El cuerpo colegiado lo inadmitió porque, en su criterio, ofrece poco valor suasorio, en vista de que lo que

pretende probar, se puede lograr con la evidencia documental admitida.

45. De entrada, la Sala advierte la corrección de lo decidido por el a quo, por cuanto ese elemento de convicción, carece de utilidad, en la medida que las circunstancias que se pretenden acreditar con esa declaración, esto es, las actividades investigativas expedidas por JHON JAIRO VARÓN MARÍN y los resultados de las mismas, pueden demostrarse a través de las diversas pruebas documentales admitidas, en concreto, el expediente con radicado 76834600018720130205500, en donde constan las órdenes impartidas, los informes de investigadores de campo y las decisiones adoptadas por el procesado al interior de ese trámite, siendo esta la mejor evidencia respecto a los tópicos sobre los que podría testificar la precitada investigadora.

46. Asimismo, cabe destacar que esa testigo no tiene la capacidad de refrendar la legalidad de la resolución de archivo dispuesta por el fiscal ni de acreditar la ausencia de dolo en su actuar, por cuanto en su calidad de servidora del CTI se limitó a acatar las órdenes impartidas por el implicado, y a informarle los resultados de dicha labor,

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN independientemente de que estos últimos hayan sido empleados por el aquí procesado en la resolución tildada de prevaricadora.

47. Al respecto, téngase en cuenta que es al fiscal, a quien en virtud de sus facultades discrecionalesconstitucionales y legalesle compete llevar a cabo el análisis

jurídico y probatorio de los medios de conocimiento recopilados por sus colaboradores, con el fin de establecer la existencia o no de motivos razonables para atribuir a una persona la comisión de una conducta punible, de ahí que resulte inaceptable pretender convalidar sus actos y mucho menos su criterio, a través de los funcionarios que cumplieron una determinada labor investigativa en los procesos a su cargo.

48. No se desconoce que al sustentar la alzada, la defensora ahondó en las razones por las cuales requería esa declaración, asegurando que con esa testigo pretendida conocer aquellas circunstancias que no quedaron plasmadas en el respectivo informe «que hicieron parte de la relación laboral con el acusado», sin embargo, ese aspecto no fue mencionado en la sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba al momento de solicitar su práctica de ahí que, atender, sin mayor rigor ese nuevo argumento, afectaría las reglas del debate.

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Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN 3.2.3. Testimonio de la Procuradora ALISON SAAVEDRA

PAVAJEAU

49. Acorde con la solicitud de la defensa, la testigo fungía como procuradora delegada ante la Fiscalía 28

Seccional de Tuluá dirigida por el acusado para la época de los hechos y, por ello, es testigo directo de los hechos atendiendo que conoció de la resolución de archivo y, en ese sentido, podrá referir las razones por las que encontró debidamente motivada esa orden.

50. El juez plural se abstuvo de decretarlo en razón a que permitir su declaración implicaría poner en riesgo su derecho fundamental a la no autoincriminación.

51. Al respecto, es oportuno recordar que el artículo 33 de la norma superior dispone que: «Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil». Esa garantía constitucional fue reproducida en el artículo 8 literal a) del Código de Procedimiento Penal como norma rectora.

52. Dicha prerrogativa constitucional se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración, de su cónyuge o de un pariente en los grados de filiación señalados, obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción. Sin embargo, como se trata de un derecho, la Constitución y la ley permiten renunciar a esa prerrogativa de guardar silencio. De esa manera, no solo se reconoce como

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CUI: 76834600018820170072301

Segunda instancia n.º 60764 JHON JAIRO VARÓN MARÍN garantía sino como derecho, que informa la estructura del debido proceso.

53. En este caso, no le asiste razón al Tribunal para denegar la práctica de este testimonio sobre la base de que obligarla a declarar afectaría su derecho fundamental a la no autoincriminación, atendiendo que, por una parte, la deponente no está siendo investigada por los hechos que aquí se juzgan, ni existe indicio de que tenga algún grado de parentesco con el acusado, y por otra, porque al constituirse como un derecho es la testigo quien puede escoger libremente

renunciar o no al mismo, es decir, que es a ella, y no al juez de conocimiento, a quien le corresponde decidir si se acoge a dicha previsión constitucional con el fin de no declarar sobre una situación que, aparentemente, le puede acarrear consecuencias penales o disciplinarias.

54. Por consiguiente, no procedía la negativa de ese medio probatorio bajo ese único argumento y, comoquiera que el cuerpo colegiado no expuso otras razones para no acceder a ese testimonio, no queda otro camino que autorizar su práctica, por