CSJ - AP714-2024(63850)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP714-2024 Radicación No. 63850 Aprobado acta No. 025 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide la apelación interpuesta por la apoderada de la señora Diana Luz Bornacelly Llamas (presunta víctima), contra la decisión de 10 de marzo de 2023, por la cual el Tribunal Superior de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación seguida contra María Antonia Acosta Borrero por conductas realizadas en condición de Juez Séptima de Familia de esa misma ciudad. C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO HECHOS De la denuncia que dio origen a las diligencias, formulada el 7 de septiembre de 2021 por Diana Luz Bornacelly Llamas, pueden extraerse los siguientes:

1. Diana Luz Bornacelly Llamas y Eurípides Ordóñez García sostuvieron una relación sentimental, en cuyo contexto tuvieron una hija, de nombre y edad que no se informan en la actuación.

2. Culminada esa relación, se promovió ante el Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, cuya titular era la Dra.

MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO, el proceso de custodia y cuidados personales con radicado 2019 – 00483, en el que la funcionaria, mediante decisión de 16 de diciembre de 2020, otorgó la custodia provisional de la menor a su progenitor, señor Ordóñez García.

Esa providencia, según la denunciante, fue manifiestamente contraria a derecho, pues no se le notificó ni a la madre ni al I.C.B.F., no se verificaron las condiciones de la niña y no se consideró que el nombrado presentó «pruebas falsas» e ilegales; específicamente, unas conversaciones telefónicas entre Diana Luz Bornacelly Llamas y su hija, que Ordóñez García habría grabado y almacenado sin autorización de las interlocutoras, cuya 2 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO exclusión solicitó la parte demandada sin que ello hubiera sido objeto de decisión por parte de la funcionaria indiciada. Más adelante, en ese trámite, la juez ACOSTA BORRERO habría dispuesto que las partes alegaran de conclusión sin que se hubieran practicado aún todas las pruebas necesarias para decidir (en concreto, un dictamen de Medicina Legal) y, ante la oposición exteriorizada por el apoderado de Diana Luz Bornacelly Llamas ante ese proceder, aquella funcionaria no le habría permitido intervenir.

3. Por otra parte, y nuevamente conforme lo denunciado, la indiciada MARÍA ANTONIA ACOSTA habría dejado de decidir sobre la solicitud de «visitas» impetrada por Diana Luz Bornacelly Llamas, de la cual sólo se ocupó cuando ésta interpuso una acción de tutela en su contra y, aun así, después de haber tomado la decisión correspondiente, no la «radicó» ante el I.C.B.F. para que se le

diera cumplimiento.

ANTECEDENTES

1. La Fiscalía, en desarrollo de la indagación preliminar,

recaudó los siguientes elementos de conocimiento: 3 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO 1.1 Copia de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el 2 de julio de 2021, por la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla, que negó el amparo solicitado por Diana Luz Bornacelly Llamas con ocasión de la alegada violación de sus derechos fundamentales por parte del Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla1. 1.2 Copia del fallo de tutela de segunda instancia dictado el 9 de septiembre de 2021, por la Sala de Casación Civil de esta Corte, por la cual se revocó la decisión anteriormente reseñada y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la señora Bornacelly Llamas. En esa providencia, la Corporación dispuso dejar sin efectos el auto de 18 de junio de 2021, dictado por la acá indiciada en el proceso de custodia y cuidados personales ya mencionado, por cuanto (i) no hubo allí pronunciamiento sobre la solicitud de exclusión de las grabaciones de las conversaciones sostenidas entre la víctima y su hija, y (ii) la funcionaria «no indicó las razones por las cuales era procedente o no que las visitas físicas de la madre con su menor hija se realizaran en el domicilio de aquella»2. 1.3 Entrevista de Diana Luz Bornacelly Llamas, realizada el 16 de septiembre de 2021. En esa diligencia, la

denunciante (i) dijo no tener conocimiento, para esa fecha, 1 Fs. 43 y ss. 2 Fs. 6 y ss. 4 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO de que la Jueza indiciada hubiera cumplido el fallo de tutela de la Corte; (ii) insistió en que la funcionaria «incorporó» ilegalmente las conversaciones entre ella y su hija que su excompañero grabó sin autorización, y; (iii) reiteró los señalamientos de comportamientos posiblemente ilegales que hizo contra MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO en la denuncia3. 1.4 Documentación atinente a los antecedentes disciplinarios de la Jueza MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO y su calidad foral4. 1.5 Interrogatorio rendido por la implicada ACOSTA BORRERO el 8 de abril de 20225. Reconoció haber dirigido el proceso de custodia y cuidados personales objeto de este asunto. Explicó que ese trámite comenzó con ocasión de la solicitud elevada por el padre de la niña luego de que ella «presentó» unos «arañazos» en el colegio; y, así mismo, por el conocimiento de una agresión sexual que habría sufrido a manos de «un familiar de la madre, el yerno». Explicó que «se fijaron visitas vigiladas por un periodo de tres meses y luego de acuerdo a como se llevara entre madre e hija el despacho, previo informe del bienestar, daría curso a la visita con permanencia o sin ella»;

3 Fs. 13 y ss. 4 Fs. 16 y ss. 5 Fs. 32 y ss. 5 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO y que la decisión de radicar la custodia temporal en el padre tuvo en cuenta la manifestación de la propia niña, quien así lo quiso. Para concluir, manifestó que le fue imposible cumplir la orden de tutela impartida por la Sala de Casación Civil porque el mismo día en que fue proferida, ella emitió sentencia definitiva en el proceso de custodia. 1.6 Un DVD que supuestamente contiene el proceso de custodia y cuidados personales con radicado 2019 – 00483 pero que, como quedará precisado, en realidad está vacío.

2. El 28 de febrero de 2023, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y a instancias de la Fiscalía, se celebró la audiencia en la cual el delegado de esa entidad, invocando la causal 4° (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pidió la preclusión de la investigación adelantada contra MARÍA ANTONIA ACOSTA

BORRERO6.

Luego de reseñar los antecedentes procesales pertinentes, el funcionario aseguró que la conducta de la indiciada es atípica. De una parte, porque la decisión de asignar la custodia temporal de la menor al progenitor tuvo por fundamento la comprobación de que aquélla fue víctima de una agresión sexual por parte de una persona del núcleo 6 Récord 5:00 y ss. 6 C.U.I. 25126600041520215089701

Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO familiar de la madre, de modo que la juez procedió así «para garantizar su integridad». De otra, porque, aunque en principio dispuso que las visitas de la madre fuesen virtuales (lo cual se debió a la pandemia de COVID-19), esa decisión la modificó al decidir el recurso de reposición y en providencia de 18 de junio de 2021 le autorizó visitas presenciales vigiladas por el ICBF. Además, si bien Diana Luz Bornacelly Llamas, a través de su apoderado en el proceso de custodia, discutió la competencia territorial de la Juez Séptima de Familia de Barranquilla para asumir el conocimiento de la controversia, lo cierto es que el despacho sí tenía la facultad legal de tramitarlo porque tanto la niña como el demandante – su padre – residían en ese distrito. Finalmente, reconoció que la indiciada ACOSTA BORRERO dejó de pronunciarse sobre las grabaciones ilegales aportadas por el padre de la niña y admitió que ello podría constituir prevaricato por omisión (en cuanto se abstuvo de decidir sobre la exclusión reclamada por la madre) o por acción (en tanto ordenó su aducción), pero afirmó que, en cualquier caso, se trató de un error que «no alcanza el nivel de manifiestamente contrario a la ley». Destacó que, en efecto, la Jueza indiciada aseguró en su interrogatorio que al dictar sentencia no tuvo en cuenta esos elementos y la Sala de Casación Civil, al decidir la tutela promovida por la ahora denunciante con ocasión de esa

situación, no ordenó la compulsación de copias en contra de 7 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO la funcionaria, lo cual habría hecho si hubiese percibido una «burda… transgresión de la ley». Además, aunque es cierto que no cumplió la orden de tutela, ello se debió a la imposibilidad material de hacerlo, tanto así, que en el incidente de desacato promovido por la accionante no se le sancionó. Concluyó, a partir de lo expuesto, que la causal invocada está demostrada «en el grado de conocimiento» exigido para precluir la investigación.

3. La defensa coadyuvó la solicitud y la apoderada de la víctima se opuso a ella, reiterando, en esencia, lo consignado en la denuncia. Afirmó que «son varias las decisiones prevaricadoras» adoptadas por la juez indiciada y añadió que para la correcta comprensión de la situación es necesario aplicar el enfoque de género.

4. En providencia de 10 de marzo de 2023, el a quo decidió favorablemente la solicitud de la Fiscalía. En contra de esa providencia la apoderada de la presunta víctima promovió los recursos de reposición (despachado desfavorablemente por la primera instancia el 10 de abril de 2023) y apelación, último del cual se ocupa ahora la Sala.

LA DECISIÓN RECURRIDA

8 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850

MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla encontró satisfechos los requisitos para precluir la investigación seguida contra la Jueza MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO y así, en consecuencia, lo decretó, «al no advertir la existencia de delito alguno». Tras presentar algunas consideraciones sobre el delito de prevaricato por acción y la preclusión, precisó que una vez revisado el trámite impartido por la indiciada al proceso de custodia y cuidados personales no se observa «lesionado o resquebrajado el debido proceso o los derechos de defensa y contradicción de la demandada Diana Bornacelly Llamas» ni configuradas «irregularidades tangibles u objetivas». Sostuvo que los artículos 22 y 23 de la Ley 1098 de 2006 y 598 del Código General del Proceso autorizaban a la funcionaria a disponer sobre la custodia provisional de la menor tal como lo hizo y no se avizora «falta de competencia territorial», pues las dos partes residían en Barranquilla al momento de la disputa, de manera que «no prevarica por acción bajo este contexto la Juez indiciada». Afirmó que «ninguna de las decisiones dictadas por la juez indiciada… se percibe palmar afrenta grosera y mucho menos tergiversada de las normas que debían aplicarse», como también que la orden de tutela que le fue impartida no podía ser cumplida, pues para el momento en que se emitió 9 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO ya la sentencia que puso fin al proceso había sido dictada.

En todo caso, la decisión proferida en el proceso de custodia y cuidados personales «no tiene cosa juzgada material sino formal», por lo cual la interesada «puede perfectamente promover otra actuación procesal de familia para que se debata lo relativo a la custodia de la menor de marras». Para finalizar, sostuvo que el enfoque diferencial cuya aplicación reclamó la apoderada de la denunciante no tiene cabida en este asunto, pues su calidad de víctima no deviene de su género sino de su condición de «madre de la menor cuya custodia se otorgó provisionalmente a su progenitor» y, en todo caso, no se percibe que haya concurrido a la controversia en condición de «debilidad manifiesta». LA IMPUGNACIÓN La decisión de primer grado fue apelada por la representante judicial de Diana Luz Bornacelly Llamas, quien pidió su revocatoria. Luego de presentar algunas reflexiones sobre los elementos del delito de prevaricato, reiteró que la denuncia formulada contra la Dra. ACOSTA BORRERO no se refiere únicamente a la decisión de custodia provisional, sino a varias otras proferidas por aquélla en el curso del proceso de familia; y, en general, «el manejo de las audiencias y del 10 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO trámite», la violación de la sana crítica en la valoración de las pruebas y la conducta «sesgada, parcializada (y) discriminadora» con la cual quebrantó el debido proceso de la señora Bornacelly Llamas y se inaplicó el enfoque de género.

De otra parte, alegó que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Jueza indiciada tergiversó algunos testimonios e ignoró el informe de la trabajadora social en el cual se daba cuenta de que la señora Bornacelly Llamas contaba con un hogar apto para proveer condiciones de vida adecuadas a la menor; como tampoco valoró que el demandante aportó pruebas falsas. El a quo ignoró así mismo, adujo, que la indiciada concedió permiso de salida del país a la menor sin correr traslado de la solicitud a su progenitora (la demandada), lo cual «vulneró el trámite del proceso verbal sumario», y violó los artículos 21 y 390 del Código General del Proceso, así como el 112 de la Ley 1098 de 2006 y la «Ley 21», y reiteró que la funcionaria ordenó una prueba abiertamente ilegal, en concreto, las grabaciones de las conversaciones entre ella y su hija, que hizo irregularmente el padre de la menor. Para concluir, llamó la atención sobre el hecho de que los registros de las distintas diligencias realizadas en ese asunto están dañados y no pueden consultarse7. 7 Récord 55:00 y ss. 11 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850

MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO

NO RECURRENTES

1. El delegado de la Fiscalía pidió la confirmación de la decisión impugnada.

Aseveró, inicialmente, que la recurrente se refirió a cuestiones que no fueron objeto de denuncia ni de análisis en dicha providencia; por ejemplo, lo atinente a la parcialidad

con la que habría obrado la indiciada o lo resuelto por aquélla en la sentencia de fondo, la cual, en todo caso, se profirió luego de radicada la denuncia y cuya legalidad tendría que ser auscultada entonces en investigación aparte. Lo que sí es materia de análisis en esta indagación preliminar, dijo, es (i) la aducida falta de competencia de la juez para tramitar ese asunto y (ii) la custodia provisional otorgada por la funcionaria al padre de la menor y la decisión sobre el recurso de reposición formulado contra esa decisión. En relación con esos comportamientos, quedó claro que la indiciada sí tenía la facultad legal de decidir y que la orden de tutela impartida por la Sala de Casación Civil no podía ser cumplida por aquélla, pues el fallo se dictó el mismo día en que la Jueza MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO profirió 12 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO sentencia en el proceso de familia, de modo que no hay en ellos ilegalidad alguna8.

2. También la representante del Ministerio Público pidió que se mantenga el sentido de la decisión apelada.

Arguyó que la apelante no atacó los fundamentos de la providencia de primer grado y, en cambio, invocó en su alegación una serie de argumentos novedosos que no fueron examinados por el a quo que no pueden entonces ser examinados ahora. Agregó que las decisiones adoptadas por la Dra. ACOSTA BORRERO tuvieron por fin materializar el

interés superior de la niña de acuerdo con los elementos de conocimiento con los que contaba y «en este caso… no se está haciendo afectación… de la perspectiva de género»9.

3. La indiciada MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO intervino con igual sentido. Manifestó estar de acuerdo con la manera en que se resolvió «el asunto»10.

CONSIDERACIONES

1. Competencia. 8 Récord 1:35:00 y ss. 9 Récord 1:46:00 y ss. 10 Récord 1:56:00 y ss.

13 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO De conformidad con el numeral 3° de la Ley 906 de 2004, la Sala está facultada para resolver la apelación promovida por la Fiscalía en este asunto.

2. Sobre la preclusión y la causal invocada. 2.1 La preclusión es una forma de terminación anormal del proceso penal mediante la cual el juez de conocimiento cesa la persecución penal contra la persona indiciada, imputada o acusada con efectos de cosa juzgada cuando la Fiscalía (u otras partes e intervinientes en los excepcionales eventos mencionados en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004) acredita la configuración de alguna de las causales taxativas que para ello estableció el legislador en esa disposición.

Por tal razón – es decir, en cuanto constituye una forma anticipada de culminación de la actuación – tal decisión sólo procede si la circunstancia invocada para ello está demostrada más allá de toda duda, esto es, con exclusión de

hipótesis diversas indicativas de la necesidad de seguir adelante con la actuación. Ello supone, entonces, que el pronunciamiento favorable a la solicitud de preclusión exige que la Fiscalía haya agotado todas las posibilidades razonables de 14 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO investigación para descartar la existencia de hipótesis alternativas, de manera que no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»11. En otras palabras, «…una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del ordenamiento procedimental penal. Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegada como sustento de la pretensión se estructura a satisfacción»12. 2.2 La causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se configura cuando se verifica la «atipicidad del hecho investigado». Se da, entonces, cuando el hecho sucedió, pero

no se subsume, objetiva o subjetivamente, en ninguna descripción típica; reclama, pues, la verificación de su atipicidad absoluta «más allá de toda duda»13. Así lo ha sostenido la Sala: 11 CSJ AP, 7 sep. 2022, rad. 62057, reiterando CSJ AP3288–2014, radicado 43797; CSJ AP4388–2018, radicado 53564; CSJ AP1718–2019, radicado 48492 y CSJ AP242–2020, radicado 55753, entre otros. 12 CSJ AP, 16 feb. 2022, 60796. 13 CSJ AP, 24 may. 2017, rad. 50063. 15 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO «…la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido»14.

3. El caso concreto.

La Sala anticipa que revocará la decisión apelada y, en su lugar, negará la preclusión dispuesta a favor de la Dra. MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO. Las razones son las siguientes: 3.1 Tratándose del prevaricato por acción, la determinación de la hipótesis delictiva supone, en lo que a la tipicidad objetiva respecta, establecer cuál fue el dictamen, resolución o concepto proferido por el servidor público indiciado y, a partir de su contrastación con el régimen jurídico aplicable o las pruebas pertinentes, según el caso, establecer si es manifiestamente ilegal o no. A su vez, frente al prevaricato por omisión tal deber supone identificar el acto propio de las funciones censurado y discernir, a partir de las reglas aplicables y los elementos de juicio relevantes, cuál era 14 CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458. Citada en CSJ AP, 1 mar. 2017, rad. 49492. 16 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO el plazo en el que debía materializarse para, de ese modo, juzgar si fue retardado, rehusado o denegado. Desde luego, no es a los particulares que denuncian sino a la Fiscalía, en tanto titular de la acción penal, a la que corresponde extraer de las noticias criminales los supuestos fácticos revestidos de las características de delito y desplegar los actos investigativos necesarios y razonables para establecer si ocurrieron y, de ser así, quién o quiénes son sus

autores y partícipes. Y cuando esa entidad, a través de alguno de sus delegados, pide la preclusión de la investigación afirmando la atipicidad objetiva de los hechos denunciados (nuevamente, se repite, en el ámbito de los delitos de prevaricato por acción o por omisión), le compete demostrar que la resolución, concepto o dictamen proferidos por el servidor público no son manifiestamente contrarios al derecho, o bien, que el acto no era propio de sus funciones o, siéndolo, no fue rehusado, retardado o denegado, todo lo cual supone, como es obvio, la confrontación de unos u otro con el derecho aplicable o con las pruebas conocidas, según el caso, para acreditar su legalidad (o cuando menos que su ilicitud, de verificarse, no es manifiesta) u oportunidad. 3.2 En este caso, la denuncia radicada por Diana Luz Bornacelly Llamas, según quedó reseñado, informa sobre la 17 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO posible ocurrencia de varias conductas que en principio corresponderían, en lo objetivo, al delito de prevaricato, bien por acción o por omisión. En concreto, se sostiene en esa pieza que (i) la Jueza indiciada otorgó la custodia temporal de la niña al padre, sin verificar las condiciones de la menor y sin notificar de tal determinación ni a la progenitora ni al I.C.B.F.; (ii) admitió una prueba patentemente ilegal, esto es, las grabaciones que el demandante habría hecho de las conversaciones

sostenidas entre madre e hija sin autorización de ellas, y no se pronunció sobre la solicitud de exclusión; (iii) dictó sentencia de fondo pretermitiendo la práctica de pruebas pendientes y las alegaciones conclusivas, y (iv) una vez resolvió sobre el régimen de visitas para la madre de la niña, no radicó la providencia ante el I.C.B.F. para que se le diera cumplimiento. Ante la noticia de estos sucesos, la Fiscalía, al pedir la preclusión, no ofreció un solo referente normativo para afirmar la legalidad de las decisiones proferidas por la Dra. ACOSTA BORRERO; ni un solo criterio probatorio que sustente esa postulación. En otras palabras, el titular de la acción penal pidió la terminación anticipada del trámite afirmando que las conductas de la nombrada son atípicas del delito de 18 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO prevaricato, pero sin mencionar cuáles son las reglas aplicables a cada una de las decisiones que la víctima califica de prevaricadoras o las pruebas que debían determinar su sentido, ni los motivos por los que, confrontadas las primeras con las segundas, puede afirmarse que no existe contrariedad manifiesta entre ellas. Tampoco expuso cuáles eran los plazos normativos o las condiciones para adoptar los actos propios de sus funciones cuya omisión se reprocha y por qué, contrastados unos con otros, puede sostenerse más allá de toda duda que los segundos no fueron rehusados, retardados o denegados.

En efecto, el solicitante simplemente afirmó, que (i) el otorgamiento de la custodia temporal de la niña al padre estuvo justificado por la aparente agresión sexual que sufrió a manos de un familiar de la demandada; (ii) la juez resolvió sobre las visitas, de manera definitiva, en auto de 18 de junio de 2021; (iii) el despacho sí era territorialmente competente para tramitar la controversia (lo cual, dicho sea de paso, no fue objeto de denuncia y únicamente fue mencionado por la Fiscalía porque el apoderado de la señora Bornacelly Llamas lo esgrimió como excepción previa en el trámite de familia), y; (iv) la funcionaria admitió las grabaciones ilegales como prueba del demandante y dejó de pronunciarse sobre su exclusión, pero ello fue un error que no «no alcanza el nivel de manifiestamente contrario a la ley». 19 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO Así las cosas, es patente que la solicitud impetrada por el delegado de la Fiscalía carece de la necesaria fundamentación que permita resolverla favorablemente: no explicó cuáles son las reglas que autorizaban el otorgamiento de la custodia provisional al padre bajo el presupuesto de que la menor fue agredida sexualmente por un miembro de la familia de la demandada, ni cómo es que esa decisión es objetivamente atípica a pesar de que, según la denunciante, se profirió pretermitiendo fases procesales y la práctica de pruebas de la parte demandada. Tampoco confrontó la decisión sobre el régimen de visitas con las normas aplicables

a esa situación. El único asomo de fundamentación normativa en la postulación (así sea implícito) es el atinente a la competencia territorial del despacho, en tanto el fiscal adujo que la decisión de la Jueza ACOSTA BORRERO de asumir el conocimiento del trámite se ajustó a derecho porque tanto la parte demandante como la niña residían en Barranquilla; sin embargo, en realidad, el asunto de la competencia no fue objeto de denuncia y a ello se refirió el peticionario únicamente porque el apoderado de la señora Bornacelly Llamas lo discutió como excepción preliminar para oponerse a la admisión de la demanda de custodia y cuidados de la niña. La sustentación del pedido de preclusión es tan precaria, que el fiscal admitió que la conducta de la 20 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO funcionaria indiciada, concretamente en cuanto se abstuvo de decidir sobre la exclusión de las grabaciones ilegales aportadas por el demandante puede, en principio, parecer constitutiva de prevaricato por acción o por omisión (alternatividad que refleja que no hubo comprensión ni delimitación de la situación investigada), pero que, en todo caso, su ilegalidad «no alcanza el nivel» de manifiesta; con todo, no expuso cuáles son las normas constitucionales, legales o reglamentarias de las que devendría tal ilicitud preliminar, ni tampoco por qué, a pesar de ser en apariencia contrarias a derecho, la

irregularidad no puede calificarse de manifiesta. Es más, dado que el fiscal admitió que ese suceso podría en ser también objetivamente típico de prevaricato por omisión, para reclamar la preclusión tendría que haber explicado por qué, en últimas, no es tampoco constitutivo del ilícito omisivo. El postulante agregó que la Dra. ACOSTA BORRERO aseguró en su interrogatorio que al dictar sentencia no tuvo en cuenta los elementos de juicio ilegales y la Sala de Casación Civil, al decidir la tutela promovida por la ahora denunciante con ocasión de esa situación, no ordenó la compulsación de copias en contra de la juez, lo cual habría hecho si hubiese percibido una «burda… transgresión de la ley». Añadió, de igual modo, que en todo caso la nombrada no pudo cumplir la orden de tutela que le fue impartida (consistente en que emitiera una nueva decisión resolviendo sobre las pruebas ilegales) porque para el momento en que se dictó ya había fallado el asunto. 21 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850 MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO Tales argumentos no son convincentes. De una parte, porque la censura formulada contra la indiciada no es la haber incumplido el fallo de tutela ni la de haber valorado pruebas ilegales, sino la de haberlas aceptado y rehusado pronunciarse sobre la exclusión que respecto de ellas reclamó la demandada; en tal virtud, que en últimas no haya ponderado los elementos ilícitos (de lo cual, en todo caso, no mencionó prueba alguna allende la manifestación de la propia indiciada)

y que no haya acatado la orden constitucional se ofrece, cuando menos de cara al juicio de tipicidad, irrelevante. De otra, por cuanto no puede trasladarse a otros servidores públicos la obligación, que es de la Fiscalía, de identificar e investigar posibles conductas punibles: todos los funcionarios tienen el deber de poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos revestidos de delito que conozcan en ejercicio de sus funciones, pero ello no comporta la sustitución de las competencias constitucionalmente atribuidas a esa entidad. Y esa precariedad argumental se refleja también en la decisión impugnada. El Tribunal aseguró que los artículos 22 y 23 de la Ley 1098 de 2006 y 598 del Código General del Proceso autorizaban a la juez a resolver sobre la custodia provisional de la menor tal como lo hizo - pero sin explicación alguna sobre el sustento probatorio de la decisión (de lo cual deviene, en esencia, el reproche formulado de la denunciante) -, y que el despacho del que era titular la Dra. MARÍA ANTONIA 22 C.U.I. 25126600041520215089701 Segunda instancia 63850

MARÍA ANTONIA ACOSTA BORRERO ACOSTA