CSJ - AP7141-2016(49043)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CÜÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

AP7141-2016

Radicación No.: 49043

A c ta N o. 3 30 Bogotá D. C, diecinueve (19) de o c t u b re de d os m il dieciséis (2016). VISTOS R e s u e l ve la C o r te la s o l i c i t ud de c a m b io de radicación f o r m u l a da p or el r e p r e s e n t a n te de la fiscalía, d e n t ro d el p r o c e so a d e l a n t a do c o n t ra E D G AR A U G U S TO T I R A DO M O N T O Y A, p or el delito de h o m i c i d io a g r a v a do en c o n c u r so c on el de p o r te de a r m as de fuego. HECHOS Se extrae d el escrito de acusación, q ue el 21 de m a yo de 2 0 1 5, en el b a r r io El J u b i l eo d el m u n i c i p io de C a r t a go (Valle d el C a u c a) f ue a s e s i n a do E d w in A r t u ro M o r a l e s. Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya C on b a se en investigaciones q ue adelantó la Policía J u d i c i a l, el 26 de j u n io de e se año se recibió declaración a

un testigo^, q ue presenció el m o m e n to del h o m i c i d i o. Explicó q ue la víctima t r a n s i t a ba en u na m o t o c i c l e t a, q ue se d e t u vo en u na t i e n da y al salir, d os i n d i v i d u os c o n o c i d os c on l os alias de " P a c h a l a" y " C u z u m b o ", le d i s p a r a r o n. P o s t e r i o r m e n te se llevó a c a bo diligencia de r e c o n o c i m i e n to fotográfico c on el d e c l a r a n t e, q u i en l os identificó c o mo ÉDGAR A U G U S TO T I R A DO M O N T O YA y D u b e r n ey A r r o y a ve Gómez.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 4 de agosto de 2 0 15 f ue c a p t u r a do ÉDGAR A U G U S TO T I R A DO M O N T O Y A. Al día siguiente, a n te el J u z g a do P r i m e ro P e n al M u n i c i p al c on función de c o n t r ol de garantías de C a r t a go se legalizó su detención, se le formuló imputación p or la p r e s u n ta comisión de l os delitos de h o m i c i d io a g r a v a do y porte de a r m as de fuego. Además, se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to en e s t a b l e c i m i e n to

carcelario. 1 De quien la Sala omitirá su nombre e información que permita su individualización, dado que, según se extrae de las diligencias, ha sido objeto de reiteradas amenazas contra su vida. 2 z Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya El 23 de o c t u b re d el m i s mo año se llevó a cabo la a u d i e n c ia de formulación de acusación y el 22 de j u n io de 2 0 1 6, la p r e p a r a t o r i a.

2. El j u i c io o r al inició el 25 de agosto de este año. Allí, el r e p r e s e n t a n te de la fiscalía solicitó el c a m b io de radicación del a s u n to luego de i n d i c ar q ue el 17 de agosto a n t e r i o r, el testigo de cargo informó q ue se abstendría de declarar en j u i c io h a s ta t a n to no se le i n c l u y e ra en el p r o g r a ma de protección a testigos, p o r q ue su v i da y la de su f a m i l ia corrían peligro.

Explicó en e se sentido, q ue d os p e r s o n as se habían a c e r c a do a la r e s i d e n c ia del d e p o n e n t e, lo a m e n a z a r on de m u e r te y le e x p r e s a r on q ue de a c u d ir al j u i c io oral, atentarían c o n t ra a l g u no de s us f a m i l i a r e s.

Pidió el fiscal, c on el fin de q ue se t r a m i te el j u i c io c on respeto de las garantías f u n d a m e n t a l es de los i n t e r v i n i e n t e s, q ue se a c c e da al c a m b io de radicación y q ue además, p or «economía procesal» se d i s p o n ga la m i s ma determinación frente al p r o c e so q ue se a d e l a n ta c o n t ra D u b e r n ey A r r o y a ve Gómez, en el c u a l, si b i en no se ha p r e s e n t a do escrito de acusación, se t r a ta de los m i s m os h e c h o s. El M i n i s t e r io Público coadyuvó la s o l i c i t ud d el ente a c u s a d o r. I g u al posición adoptó el r e p r e s e n t a n te de l as víctimas, q u i en además manifestó en la diligencia q ue r e n u n c i a ba a c o n t i n u ar a c t u a n do d e n t ro del p r o c e so p o r q ue Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya t a n to él, a b o g a do de oficio de l os afectados, c o mo s us p o d e r d a n t e s, habían sido objeto de a m e n a z a s. La d e f e n sa se o p u so al c a m b io de radicación. E x p u so

q ue no había ningún riesgo p a ra la i n t e g r i d ad del j u i c i o, p u es se desconocía quién e ra el p r e s u n to testigo a m e n a z a do y éste ya había solicitado protección de la Fiscalía. Agregó, q ue no se podía a p l a z ar la instalación del j u i c io p o r q ue su defendido ya llevaba más de un año p r i v a do de la l i b e r t a d.

3. El j u ez de c o n o c i m i e n to indicó q ue la s o l i c i t ud f ue p r o p u e s ta c on sujeción a lo d i s p u e s to en los artículos 46 y 47 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Además, se habían acompañado las p r u e b as q ue s u s t e n t a b an la situación y las co ndic io nes descritas podían afectar el desarrollo n o r m al d el proceso.

Por esa razón, d i s p u so la remisión del a s u n to a la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B u g a.

4. M e d i a n te p r o v i d e n c ia del 28 de s e p t i e m b re de 2 0 1 6, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B u ga se pronunció sobre el c a m b io de radicación y la situación q ue p a ra s u s t e n t a r lo e x p u so la fiscalía.

Concluyó q ue había un riesgo l a t e n te p a ra la v i da e

i n t e g r i d ad del único testigo de cargo y las de los i n t e g r a n t es de su núcleo f a m i l i a r, lo q ue podría p e r j u d i c ar el desarrollo del proceso y el c u m p l i m i e n to de la función de administración de j u s t i c i a. 4 Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya P or t al razón determinó p r o c e d e n te acceder a la solicitud, la que, en su criterio, debía h a c e r se a o t ro d i s t r i to j u d i c i a l, «en el entendido que el cambio de circuito resultaría infructuoso y de todas maneras se vería afectada la integridad del juicio y de las partes e intervinientes». D i s p u s o, en consecuencia, r e m i t ir el expediente a la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia y además, requirió a la Fiscalía G e n e r al de la Nación p a ra que, de no h a b e r lo h e c h o, i n c l u ya en el p r o g r a ma de protección de testigos a la p e r s o na q ue presenció los h e c h o s, j u n to c on su núcleo f a m i l i a r.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra p r o n u n c i a r se sobre la s o l i c i t ud

de c a m b io de radicación elevada p or el r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía G e n e r al de la Nación, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el n u m e r al 8° del artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, d a do q ue se p r e t e n de el t r a s l a do d el p r o c e so a un distrito j u d i c i al diferente al de B u g a, d o n de se e n c u e n t ra radicado.

2. La figura del c a m b io de radicación p u e de disponerse de m a n e ra excepcional, c u a n do en el t e r r i t o r io d o n de se adelante la actuación procesal, existam c i r c u n s t a n c i as q ue afecten el o r d en público, la i m p a r c i a l i d ad o la i n d e p e n d e n c ia Cambio de radicación

Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya P or t al razón determinó p r o c e d e n te acceder a la solicitud, la que, en su criterio, debía h a c e r se a o t ro d i s t r i to j u d i c i a l, «en el entendido que el cambio de circuito resultaría infructuoso y de todas maneras se vería afectada la integridad del juicio y de las partes e intervinientes». D i s p u s o, en consecuencia, r e m i t ir el expediente a la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia y

además, requirió a la Fiscalía G e n e r al de la Nación p a ra que, de no h a b e r lo h e c h o, i n c l u ya en el p r o g r a ma de protección de testigos a la p e r s o na q ue presenció los h e c h o s, j u n to c on su núcleo f a m i l i a r.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra p r o n u n c i a r se sobre la s o l i c i t ud de c a m b io de radicación elevada p or el r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía G e n e r al de la Nación, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el n u m e r al 8° del artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, d a do q ue se p r e t e n de el t r a s l a do d el p r o c e so a un distrito j u d i c i al diferente al de B u g a, d o n de se e n c u e n t ra radicado.

2. La figura del c a m b io de radicación p u e de disponerse de m a n e ra excepcional, c u a n do en el t e r r i t o r io d o n de se adelante la actuación procesal, e x i s t an c i r c u n s t a n c i as q ue afecten el o r d en público, la i m p a r c i a l i d ad o la i n d e p e n d e n c ia

5 Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya de la administración de justicia, l as garantías procesales, la publicidad del j u z g a m i e n t o, la seguridad o integridad p e r s o n al de los intervinientes, p a r t i c u l a r m e n te de las víctimas o de los servidores públicos. A h o r a, en p u n to de los elementos de j u i c io que s o p o r t an la solicitud, es necesario precisar q ue el contenido de l os m i s m os debe no sólo ser pertinente, s i no también suficiente p a ra acreditar la c a u s al en la que se f u n d a, a efectos de que se e n t i e n da completo y a d e c u a do el c u m p l i m i e n to de la carga que le asiste a q u i en pretende v a r i ar la radicación del proceso.

3. P a ra el caso, la fiscalía fundó la solicitud en la seguridad e integridad de l os intervinientes. En e se sentido explicó q ue el único testigo de cargo, q ue presenció el homicidio, ha sido objeto de múltiples a m e n a z a s. P a ra corroborar su dicho aportó los siguientes elementos:

1. I n f o r me de investigador de c a m po del 24 de agosto de 2 0 1 6, en el que un servidor de policía j u d i c i al señala que el declarante lo llamó y en t o no alterado le dijo: ... estoy sumamente preocupado porque llegaron hasta mi casa dos personas en motocicleta, han estado pasando todo el día y

preguntan por mi... yo me les niego... el caso es que me dijeron que me buscaban para matarme, ya hermano como a las nueve de la noche, me llegaron dos manes en una moto, uno de ellos el que estaba atrás, tenia muchos tatuajes... me dijeron, nosotros solo le damos la razón, usted ya está borrado del mundo osea está muerto, pero si se aparece por el juicio acuérdese de sus cuchos su hijo y su mujer, y arrancaron y se fueron, mi hijo escuchó eso y mis padres y 6 Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya todos están en un mar de lágrimas... usted sabe que esa gente es muy peligrosa y yo pensé que para ésta fecha ya tenia protección y nada. De todas formas, esagente me va a matar y a mis familiares^. ti. C o n s t a n c ia elaborada por el fiscal del caso en la que se indica q ue el testigo de cargo no va declarar en el j u i c io oral por razón de las a m e n a z as de las q ue ha sido objeto^. üi. S o l i c i t ud de protección elevada p or la fiscalía en favor del declarante, en la c u al se consignó q ue el 27 de m a yo de 2 0 15 él había advertido q ue <(uno de ¡os procesados lo había amenazado de muerte y que su vida está en peligro>d. C a be agregar además, q ue d e n t ro de tales d o c u m e n t os se indicó q ue el procesado, al parecer, h a ce p a r te de la b a m da

c r i m i n al d e n o m i n a da '%os Flacos", d e n t ro de la c u al funge c o mo sicario. En e se contexto, las p r u e b as allegadas c on la solicitud r e s u l t an s u f i c i e n t e m e n te consistentes p a ra prever el peligro q ue podría recaer en las partes e i n t e r v i n i e n t es q ue actúan en este caso, p a r t i c u l a r m e n te en la v i da e i n t e g r i d ad física d el único testigo de cargo. No o b s t a n t e, la j u r i s p r u d e n c ia de la C o r te ha indicado que «la presencia de grupos armados al margen de la ley no constituye por sí sola motivo para disponer el cambio de 2 Folios 109 y 110 del cuaderno original. 3 Folio 108 ídem. 4 Folios 111 a 114 ibidem. 7 Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya radicación de un proceso, pues de ser ello así, ante la presencia de tales circunstancias en gran parte del territorio patrio, se arribaría en la práctica a una parálisis generalizada de la administración de justicia»^. P a ra el caso, d i s p o n er el c a m b io de radicación d el proceso no haría cesar l as a m e n a z as c o n s t a n t es sobre el testigo de cargo, q ue a m e r i t a r on p or p a r te del fiscal del caso la generación de advertencias y m e d i d as t e n d i e n t es a proteger su

integridad y vida, p u es reside en el m u n i c i p io de Cartago, d o n de o p e ra la b a n da c r i m i n al "Los Flacos". C a be r e c o r d ar además, q ue no solo el testigo de cargo ha sido objeto de a m e n a z a s, s i no también l as víctimas y su r e p r e s e n t a n t e, al p u n to q ue éste, q u i en funge c o mo apoderado de oficio y p or la situación de s e g u r i d ad q ue lo ha afectado, renunció, en la diligencia de j u i c io oral, a c o n t i n u ar ejerciendo s us f u n c i o n e s. Así las cosas, resultaría i n a ne o r d e n ar q ue se v a r i a ra la asignación del proceso, p u es el riesgo q ue p a d e c en t a n to el testigo, c o mo las víctimas y su r e p r e s e n t a n te continuaría y además, c a m b i ar de distrito j u d i c i al el proceso q ue se a d e l a n ta c o n t ra T I R A DO M O N T O YA en n a da a l t e ra la potencial afectación de la i n t e g r i d ad física y la v i da tales i n t e r v i n i e n t e s. No o b s t a n te lo anterior, la S a la requerirá al fiscal del caso y al D i r e c t or d el P r o g r a ma de Protección de Testigos de la 5 CSJ, SP, 8 de abril de 2014, rad. 43520

8 / '• Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya Fiscalía G e n e r al de la Nación p a ra que, de no h a b e r lo h e c ho aún, i n c l u y an al referido testigo y a su núcleo familiar d e n t ro del p r o g r a ma de protección a testigos, c on el fin de garantizar q ue aquél c o m p a r e z ca al j u i c io oral. Además, tales f u n c i o n a r i os deberán b r i n d ar protección efectiva a las víctimas de la c o n d u c ta delictiva. Se exhortará además a la J u ez S e g u n da P e n al d el Circuito de Cartago, p a ra q u e, en coordinación c on la Defensoría d el Pueblo, garantice la representación de l as víctimas d e n t ro del proceso a través de un a b o g a do q ue resida en c i u d ad d i s t i n ta a la localidad d o n de se a d e l a n ta el trámite. F i n a l m e n t e, t a m p o co se dispondrá c a m b i ar la radicación del trámite q ue se sigue c o n t ra D u b e r n ey A r r o y a ve Gómez, p u es frente a ese a s u n t o, c o mo lo indicó el e n te acusador, ni siquiera se ha p r e s e n t a do el respectivo escrito de acusación y se desconoce qué e l e m e n t os de convicción lo sustentarán.

En mérito de lo e x p u e s t o, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. Negar el c a m b io de radicación del proceso a d e l a n t a do c o n t ra ÉDGAR A U G U S TO T I R A DO M O N T O Y A.

Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya

2. En consecuencia, el expediente será devuelto al j u z g a do de origen.

3. REQUERIR al fiscal d el caso y al D i r e c t or d el P r o g r a ma de Protección de Testigos de la Fiscalía G e n e r al de la Nación p a ra que, de no h a b e r lo h e c ho aún, i n c l u y an al referido testigo y a su núcleo f a m i l i ar d e n t ro del p r o g r a ma de protección a testigos, c on el fin de g a r a n t i z ar q ue aquél c o m p a r e z ca al j u i c io oral. Además, tales f u n c i o n a r i os deberán b r i n d ar protección efectiva a las víctimas de la c o n d u c t a. 4, EXHORTAR a la J u ez S e g u n da P e n al del C i r c u i to de Cartago, p a ra que, en coordinación c on la Defensoría d el Pueblo, garantice la representación de las víctimas d e n t ro del proceso a través de un abogado q ue r e s i da en c i u d ad d i s t i n ta

a la localidad d o n de se a d e l a n ta el proceso. 5, R e m i t ir copia de esta p r o v i d e n c ia a todos l os intervinientes en el proceso, al T r i b u n al S u p e r i or de B u g a, al Director de la U n i d ad de Protección de Testigos y a la Defensoría del Pueblo, p a ra los fines a r r i ba descritos. C o n t ra lo aquí d i s p u e s to no p r o c e de ningún r e c u r s o. Cópiese, comuniqúese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

10 Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya 11 Cambio de radicación Radicación 49043 Édgar Augusto Tirado Montoya Secretaria 12 /;»ocr 2011