CSJ - AP7149-2015(44425)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP7149-2015 509 Radicación No. 44.24 14 (Aprobado acta No. 428) Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, por una parte; y JoSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, por otra, contra la sentencia de la Sala Penaí del Tribunal Superior de Medellín, del 21 de abril de 2014, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 11 de septiembre de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, con funciones de conocimiento, de esa ciudad. Casación 44.425

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión láctica fue sintetizada por las instancias de la siguiente forma: Como es de público conocimiento, en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, en los últimos años, surgieron grupos de delincuentes debidamente organizados, sin ser la excepción el municipio de Envigado, donde se consolidó y estructuró el grupo nominado la Oficina, dedicada a extorsionar, hurtar, torturar, secuestrar, asesinar a quienes se oponían

a sus designios o desterrarlos del sector, llegando su influencia a toda el Área Metropolitana, particularmente en el vecino municipio de Itagüí, concretamente en la Central Mayorista de la plaza de mercado de Antio quia, desde 1997 a mínimo 2008. Cofradía integrada por varios coligados, entre otros, por Wilson Quintero Vélez y Daniel Mauricio Sánchez Posada, liderada por Alirio de Jesús Rendón Hurtado, alias el "Cebollero".1

2. El 11 de junio de 2009, el Juzgado 5° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, por solicitud de la Fiscalía 27 Especializada, legalizó los allanamientos, la captura y la formulación de imputación

contra: 2.1. LUIS YEFRY RÍOS LÓPEZ y JAMER ARBEY L1JJAN GAVIRIA, como• coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada, en grado de tentativa -dos conductas2- (artículos 340 incisos 2 y 3; 244, 245.3 y 27 del Código Penal). 1 Cfr. folio 1865 vuelto del cuaderno original 7.

2 Siendo víctimas MARIA VERÓNICA PALACIO y MARTHA LIBIA GUTIERREZ. 2 ift

Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OT • 2.2. WILSON QUINTERO VÉLEZ y DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, en calidad de coautores de los punibles de concierto para delinquir agravado y extorsión simple —dos conductas3y agravada —una conducta4- (artículos 340 inciso 2, 244 y 245.3 del Código Penal). 2.3. DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, en tanto coautor de los injustos de concierto para delinquir agravado y extorsión simple —dos conductas8- (artículos 340 inciso 2 y 244 del Código Penal). 2.4. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, en grado de coautores de los delitos de concierto para delinquir, agravado, constreñimiento ilegal, secuestro simple -cuatro conductas6y agravado —una conductay usurpación de funciones públicas (artículos 340 incisos 2 y 3; 182; 168 y 170.1; 425 del Código Penal)7. 2.5. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA como coautor de los reatos de concierto para delinquir agravado y secuestro simple —dos conductas-8 (artículos 340 inciso 2 y 168 del Código Penal). 3 Siendo víctimas HILDEBRANDO BUENO PESCADOR y GUSTAVO DE JESÚS RESTREPO. Siendo víctima 4 RODRIGO HENAO OSPINA. 5 Siendo víctimas ELKIN RODRIGO HOLGUIN VALENCIA e HILDEBRANDO BUENO PESCADOR. 6 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR

DE JESÚS CANO, ALFONSO HURTADO CASTAÑO y el menor F.A.C.E.

Se 7 precisa que la Fiscalía aclaró que sería del caso imputar el delito de lesiones

personales recaído en ALFONSO HURTADO, pero dado el carácter querellable del punible, aludió ala necesidad de que se realizara audiencia de conciliación, en los términos del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. víctimas 8 Siendo FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS y OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 3 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS 2.6. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado y tortura (dos conductas9) y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 178; 425 del Código Penal). 2.7. JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS, como coautores de los punibles de concierto para delinquir, agravado y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 425 del Código Penal). 2.8. JosÉ BERNARDO IIENAO ORTIZ como coautor de los injustos de concierto para delinquir, agravado y secuestro simple -tres conductas"- y agravado -una conducta"- y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 168, 170.1; 245 del Código Penal). 2.9. jOHN FREDY CARRILto BALLESTEROS, como coautor de los reatos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple12 y usurpación de funciones públicas (artículos 340 inciso 2; 168; 425 del Código Penal).

2.10. MARIO DUQUE BETANCUR como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado y extorsión agravada, en grado de tentativa -dos conductas"- (artículos 340 inciso 2; 244, 245.3 y 27 del Código Penal). 9 Siendo víctima GIOVANNY DE JESÚS CANO en los años 2005 y 2008. 19 Siendo víctimas OSCAR DE JESÚS CANO, EVER DE JESÚS MORALES y FRANCISCO JAVIER CANO. 11 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 12 Siendo víctima EVER DE JESÚS MORALES.

13 Siendo víctimas MARIA VERÓNICA PALACIO y MARTHA LIBIA GUTIERREZ.

4 Casación 41.425 JosÉ BERNARDO IIENAO ORTIZ Y OTROS A continuación, el juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario14.

3. El 10 de julio del mismo ario se presentó el escrito de acusación15, en los mismos términos que la imputación salvo en los siguientes casos: 3.1. WILSON GIOVANNY QUINTERO VÉLEZ como coautor de los punibles de concierto para delinquir, agravado y extorsión, -tres conductas16-. 3.2. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ como coautor de los injustos de concierto para delinquir agravado, constreñimiento ilegal, secuestro simple —cuatro conductas17y agravado —una conductalsy usurpación de funciones públicas. 3.3. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA como coautor

de los reatos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple —dos conductas19y usurpación de funciones públicas. 3.4. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, tortura —una 14 Cfr. folios 38-39 y 64-65 del cuaderno de la imputación. Cd. de audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 15 Cfr. folios 91-316 del cuaderno principal 1. 16 Siendo víctimas RODRIGO HENAO OSPINA, GUSTAVO DE JESÚS RESTREPO e HILDEBRANDO BUENO PESCADOR. 17 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR

DE JESÚS CANO ORTIZ y ALFONSO HURTADO.

Siendo víctima el menor 18 F.A.C.E. 19 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CARDENAS y EVER DE JESÚS MORALES ISAZA. 5 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS conducta"-, usurpación de funciones públicas y secuestro simple21 . 3.5. José BERNARDO HENAO ORTIZ como coautor de los punibles de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple -tres conductas22y agravado -una conducta23 - y usurpación de funciones públicas. 3.6. JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, COMO Coautor de los injustos de concierto para delinquir, agravado,

secuestro simple24, tortura25 y usurpación de funciones públicas.

4. En cuerda procesal aparte, el 9 de agosto del mismo ario, el Juez 40 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de igual ciudád, legalizó la captura y la imputación que por los reato de extorsión agravada tentada -dos conductas26y concierto para delinquir con fines de extorsión, formuló el Fiscal 27 Especializado, contra YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos. Así también le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva27

.

5. El 24 de agosto del referido mes, se presentó el escrito de acusación respecto del último nombrado28 y, 20 Solamente la referida al año 2008. 21 Siendo víctima EVER DE JESÚS MORALES. 22 Siendo víctimas ALBEIRO CANO RESTREPO, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 23 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 24 Tanto el en secuestro como en la tortura la víctima es EVER DE JESÚS MORALES. 25 Tanto el en secuestro como en la tortura la víctima es EVER DE JESÚS MORALES. 26 Siendo víctimas MARÍA VERÓNICA PALACIO Y MARTHA LIBIA GUTIÉRREZ. 27 Cfr. folio 3 del cuaderno de conexidad. 28 Cfr. folios 8-13 ibidem.

6 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS repartido el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito

Especializado, a petición de la Fiscalía, el 11 de septiembre ulterior se dispuso remitir, por conexidad, el expediente al homólogo Segundo de aqué129 .

6. La audiencia de formulación inició el 10 de septiembre siguiente ante el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Medellín30 y prosiguió el 21 del mismo mes31, oportunidad ésta en la que la defensa solicitó la nulidad de la actuación y se decretó la conexidad con el proceso tramitado contra YEISON ALEXANDER

O SPINA Ríos.

7. La referida diligencia continuó los días 25 siguiente32 y 21 de diciembre del mencionado ario33, ocasión en la que el fiscal verbalizó la acusación34 en similares términos al escrito correspondiente, con las siguientes modificaciones: 7.1. WILSON GIOVANNY QUINTERO VÉLEZ como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado y extorsión, -tres conductas35 -. 7.2. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ como coautor de los punibles de concierto para delinquir agravado, secuestro 29 Cfr. folios 47-18 ibídem. 30 Cfr. folios 398-399 del cuaderno original 2. 31 Cfr. 433-434 ibídem. 32 Cfr. folio 439 ibídem. 33 Cfr. folio 479 ibídem. 34 Se presentó un escrito de corrección y adición de la acusación. Cfr. folios 402-432 ibídem. 35 Siendo víctimas HILDEBRANDO BUENO PESCADOR, GUSTAVO DE JESÚS RESTREPO Y

RODRIGO HENAO OSPINA y ALBEIRO CANO.

7 Casación 44.425 rwa JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROSÍ" "1. simple -cinco conductas36y agravado -una conducta37y usurpación de funciones públicas. No se hizo ninguna manifestación frente al delito de constreñimiento ilegal relacionado en el escrito de acusación. 7.3. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA como coautor de los injustos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple -dos conductas38y usurpación de funciones públicas. 7.4. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA como coautor de los reatos de concierto para delinquir agravado, tortura -una conducta39y usurpación de funciones públicas. 7.5. JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ como coautor de los delitos de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple -cuatro conductas"- y agravado -una conducta41 - y usurpación de funciones públicas. 7.6. JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, COMO Coautor de los punibles de concierto para delinquir, agravado, secuestro simple42 y usurpación de funciones públicas. 36 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ y ALFONSO HURTADO. 37 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 38 Siendo víctimas OSCAR DE JESÚS CANO y FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS.

39 Solamente la referida al ario 2008. 40 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO CÁRDENAS, EVER DE JESÚS MORALES, CARLOS FREDY CANO CÁRDENAS y OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 41 Siendo víctima el menor F.A.C.E. 42 Tanto el en secuestro como en la tortura la víctima es EVER DE JESÚS MORALES. 8 Casación 44.425

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

8. La audiencia preparatoria se surtió el 18 y 19 de enero de 201043 y el juicio oral se cumplió en múltiples días -el 12 y 18 de febrero, 1, 4 de marzo, 21 de abril, 3 y 4, 5, 6, 10, 12, 13, 18, 19, 20, 25, 26 y 28 de mayo, 2, 6, 7 y 9 de julio, 2, 3, 4, 6, 9, 10, 17, 18, 19, 20, 24, 25 y 26 de agosto, 4, 5, 10, 11 y 12 de noviembre de 201404 , 12, 14, 17 18, 24, 26, 27, 28 de enero, 22, 23, 24, 29, 30 y 31 de marzo, 1, 5, 6, de abril 1, 2, 3, 7, 10 y 13 de junio, 16, 24, 25, 29, 30 y 31 de agosto, 24, 25 y 31 de octubre, 8, 9 y 10 de noviembre

de 2011, 1, 243, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17 de febrero, 24 y 26 de abril, 11, 16 y 25 de julio, 21, 22, 28, 29 y 30 de agosto46, 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 10 de octubre, 6, 21 y 30 de noviembre de 2012-47 . Al cabo de la última sesión, el juez que escuchó los alegatos finales anunció un primer sentido del fallo condenatorio, salvo por el delito de usurpación de funciones públicas, respecto del cual procedía la declaración de prescripción de la acción penal.

9. El 21 de febrero de 201348 se llevó a cabo, por primera vez, la audiencia de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004; 43 Cfr. folio 483, 484 del cuaderno original 3. 44 Cfr. folio 517, 520, 530, 533, 556, 598, 599, 600, 601, 604, 605, 611, 615, 616, 617, 625, 626, 630, 658, 659, 660, 661, 663, 664, 667, 668, 669, 670, 673, 673 (bis), 674, 675, 677, 680, 681, 741, 742, 748, 753, 756 ibidem. 43 Cfr. folio 803, 825, 826, 827, 840, 841, 842, 843, 873, 874, 875, 885, 887, 888,

889, 894, 898, 838, 843 (bis), 816, 848, 867, 868, 949, 956, 957, 963, 964, 965, 1041, 1043, 1068, 1070, 1073, 1076, 1155, 1158 del cuaderno original 4. 46 Cfr. folios 1160, 1162, 1163, 1167, 1175, 1180, 1193, 1199, 1200, 1220, 12231224, 1286-1287, 1304-1305, 1317-1318, 1344-1345, 1351-1352, 1356-1357, 1358-1359, 1362-1363 del cuaderno original 5. 47 Cfr. folios 1382, 1383, 1387, 1388, 1391, 1392, 1411, 1418, 1423, 1436 del cuaderno original 6. 48 Cfr. folio 1649 ibidem 9 Casación 44.425

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

10. El 19 de junio siguiente, invocando la violación del principio de inmediación, el juzgador que había presidido el debate probatorio declaró la nulidad parcial del sentido del fallo, por una parte, en relación con JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ,

NELSON ANTONIO HERRERA CEBALLOS, JESÚS ANTONIO RENDÓN

CARDONA, JOSÉ JULIÁN ALVAREZ CORREA, JOSÉ BERNARDO

HENAO ORTIZ, JOÍIN FREDY CARRILLO BALLESTEROS y JOHN

JAIRO ESTRADA ARIAS por el delito de concierto para delinquir y, por otra, frente a CARRILLO BALLESTEROS por el punible de secuestro simple, respecto de los cuales anunció sentencia absolutoria49.

11. El 13 de agosto posterior, el mismo funcionario judicial volvió a declarar la nulidad parcial de su sentido del fallo50, argumentando para el efecto que, el haber permanecido 10 meses por fuera de su despacho le afectó la memoria. En consecuencia, por duda probatoria, anunció

absolución a favor de: 1 1.1 . JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ por el injusto de secuestro simple de OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. 11.2. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ por el reato de secuestro simple de ALFONSO HURTADO CASTAÑO. 49 Cfr. folios 1747-1749 ibidem. 50 Cfr. folio 1821 ibidem Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO OFtTIZ Y OTROS I I7 ; 1 1 . 3. NELSON ANTONIO CEI3ALLOS HERRERA por los punibles de secuestro simple de FRANCISCO JAVIER CANO

CALDERÓN y EVER DE JESÚS MORALES ISAZA.

12. El 11 de septiembre de 2013, el juez de

conocimiento emitió condena contra:

12.1. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ y JosÉ BERNARDO HENAO

ORTIZ, en calidad de coautores de los delitos de secuestro, cometidos en F.A.C.E., FRANCISCO JAVIER CANO CALDERÓN y EVER DE JESÚS MORALES ISAZA, a las penas de 140 meses de prisión y 533 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. 12.2. WILSON QUINTERO VÉLEZ y JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, en calidad de coautores de los delitos de concierto para delinquir y extorsión simple —dos conductas51-, a las penas de 108 meses de prisión y 2750 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. 12.3. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, en calidad de coautor del delito de tortura, por hechos cometidos en el año 2005, a las penas de 10 arios, 8 meses de prisión y 1066 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. 12.4. MARIO DUQUE BETANCUR, LUIS YEFRY Ríos LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos, en calidad de coautor del delito de extorsión simple, en grado 51 Siendo víctimas HILDEBRANDO BUENO PESCADOR y ELKIN RODRIGO HOLGUIN VALENCIA. 11 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS de tentativa -una conducta52a las penas de 40 meses de prisión y 167 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

A todos les impuso por el mismo término de la sanción aflictiva de la libertad, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas - salvo a DUQUE BETANCUR, Ríos LÓPEZ, LUJAN GAVIRIA y OSPINA Ríosy les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Igualmente, a la par que declaró la extinción de la acción penal por prescripción, a favor de JUAN DAVID MEJÍA

GÓMEZ, NELSON ANTONIO «HERRERA CEBALLOS (SiC)»53, JESÚS

ANTONIO RENDÓN CARDONA, JosÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, JoHN FREDDY CARRILLO BALLESTEROS y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS, por el punible de usurpación de funciones públicas, absolvió a los mencionados -salvo a ÁLVAREZ CORREAy a LUIS YEFRY RÍOS LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA, DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA, MARIO DUQUE BETANCUR y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos por el injusto de concierto para delinquir, agravado. También absolvió a MEJÍA GÓMEZ, CEBALLOS HERRERA y HENAO ORTIZ por el reato de secuestro simple ejecutado en OSCAR DE JESÚS CANO ORTIZ. La misma decisión adoptó en relación con CEBALLOS HERRERA y CARRILLO BALLESTEROS por los secuestros simples de FRANCISCO JAVIER CANO CALDERÓN y

52 Siendo víctima MARÍA VERÓNICA PALACIO. 53 Cfr. folio 1915 del cuaderno original 7. 12 Casación 44.4 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OT EVER DE JESÚS MORALES IsAzA, y réspecto de MEJÍA GÓMEZ por igual conducta cometida en ALFONSO HURTADO CASTAÑO. Finalmente, por cumplimiento de la pena, dispuso que

MARIO DUQUE BETANCUR, LUIS YEFRY RÍOS LÓPEZ, JAMER ARBEY LUJAN GAVIRIA y YEISON ALEXANDER OSPINA Ríos continuaran en libertad54.

13. En proveído del 12 de septiembre posterior, el a quo aclaró la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a JOSÉ JULIÁN ALVAREZ CORREA por el delito de concierto para delinquir, agravado y condenar a WILSON QUINTERO VILEz y DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA COMO autores del referido punible y del de extorsión -cinco conductas55-, a la pena de 108 meses de prisión y multa de 2750 salarios mínimos legales mensuales vigentes56.

14. Recurrida dicha providencia por JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ57 y su representante judicia158; los defensores

de DANIEL MAURICIO SÁNCHEZ POSADA y WILSON GIOVANNY

QUINTERO V2LEZ69; JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ60, JESÚS ANTONIO

RENDÓN CARDONA61; NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA y

JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS62; MARIO DUQUE BETANCUR63; la Cfr. folios 1865-1916 ibidem. 54 55 Siendo víctimas ELKIN RODRIGO HOLGUN VALENCIA, EVERIO DE JESÚS HOLGU1N

VALENCIA, OSMAR ANTONIO BUENO PESCADOR, HILDEBRANDO BUENO PESCADOR y RODRIGO

HENAO OSPINA.

Cfr. folios 1925-1927 del cuaderno original 7. 56 Cfr. folios 1937-1951 ibidem. 57 Cfr. folios 2023-2028 ibidem. 55 Cfr. folios 1952-1975 ibidem. 59 Cfr. folios 1981-2022 ibidem. 60 Cfr. folios 2029-2039 ibidem. 61 62 Cfr. folios 2073-2085 ibidem. Cfr. folios 2087-2096 ibidem. 63 13 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS Fiscalía64 y la Procuraduría 121 Judicial II Penal65, fue modificada, parcialmente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 21 de abril de 2014, en el sentido de: 14.1. Condenar a MARIO DUQUE BETANCUR por el punible de constreñimiento ilegal, imponerle la pena de 16 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 14.2. Revocar la absolución por el delito de concierto

para delinquir, agravado, con la que habían sido favorecidos

JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, NELSON ANTONIO CEBALLOS

HERRERA, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA, JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA, JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ, JOHN FREDDY CARRILLO BALLESTEROS y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS y, en su lugar, condenarlos por el mencionado punible. En consecuencia, les impuso las siguientes sanciones: 14.3. JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ: 188 meses de prisión y multa de 3233 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los reatos de concierto para delinquir agravado y secuestro simple -dos conductas66y agravado -una conducta-67. 64 Cfr. folios 1977-1980 ibidem. 65 Cfr. folios 2041-2048 ibidem. 66 Siendo víctimas FRANCISCO JAVIER CANO y EVER DE JESÚS MORALES. 67 Siendo víctima F.A.C.E. 14 Casación 44.425

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

14.4. NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA, JOSÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA y JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS: 96 meses de prisión y multa de 2700 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el reato de concierto para delinquir agravado. 14.5. JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA: 176 meses de

prisión y multa de 3766 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los reatos de concierto para delinquir agravado y tortura68 . Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y cesó procedimiento respecto de JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS, por muerte. En todo lo demás, el proveído de primera instancia fue confirmado69 .

15. La defensa técnica de JosÉ JULIÁN ÁLVAREZ CORREA,

JOHN FREDY CARRILLO BALLESTEROS, NELSON ANTONIO CEBALLOS HERRERA, JESÚS ANTONIO RENDÓN CARDONA Y JOHN JAIRO ESTRADA ARIAS", por un lado, JUAN DAVID MEJÍA GómEz71, por otro y JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ72 interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación, pero solo los nuevos apoderados de HENAO ORTIZ y ÁLVAREZ CORREA, CEBALLOS HERRERA y CARRILLO BALLESTEROS presentaron, en tiempo, la demanda respectivan. 68 Por hechos ocurridos en el año 2005. 69 Cfr. folios 2380-2471 del cuaderno principal 8. 2478 70 Cfr. folio ibidem. 71 Cfr. folio 2488 ibidem. Cfr. 72 folio 2489 ibidem. 73 Cfr. folios 2543-2569 y 2579-2596 ibidem. 15 Casación 44.425

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

16. Antes de que se cumpliera el plazo para allegar los

libelos correspondientes, quien dijo identificarse con el nombre de MARIO DUQUE BETANCUR solicitó la prescripción de la acción penal respecto del delito de constreñimiento ilegal por el que fue condenado en segunda instancia74, pero el magistrado ponente, en auto del 3 de junio de 2014 se abstuvo de resolver la petición, en tanto consideró que el competente para hacerlo era la Corte75. Al momento de la notificación de esa decisión, el procesado DUQUE BETANCUR manifestó no haber solicitado nada de lo anterior, por lo que el Tribunal compulsó copias penales para que se investigara lo sucedido76.

LA DEMANDA

1. A favor de JOSÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Previa síntesis de la cuestión fáctica y de la actuación procesal invoca como fin del recurso la pretensión de que se reparen los agravios inferidos a su asistido por cuenta «del poco análisis de la prueba [cercenamiento], la trasgresión de las reglas de la experiencia, la lógica y el desconocimiento de derechos fundamentales como el IN DUBIO PRO REO, inherente al debido proceso penal»77.

Explica, en este punto, que se vulneraron los «postulados físicos y jurídicos como la experiencia en actividades que, no son reprochables 74 Cfr. folios 2518-2520 ibidem. 75 Cfr. folio 2532 ibidem. 76 Cfr. folio 2535 ibidem. 77 Cfr. folio 2546 ibidem. 16 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS jurídico/penalmente por cuanto son de la esfera de una actividad

administrativa encomendada por órganos del Estado para la convivencia pacífica ciudadana», lo cual condujo a la infracción directa e indirecta de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, 7, 381 y 404 de la Ley 906 de 2004. Subsidiariamente, aspira se garantice la efectividad del derecho material porque su representado fue condenado como autor, pese a que sólo era cómplice. 1.1. Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia un error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, proveniente de la violación de las reglas de la experiencia y de la lógica. Hecha la prevención en el sentido que la argumentación del Tribunal fue grupal frente al concurso de secuestros, reprueba que las instancias obviaran la actividad de cada una de las personas contratadas para ejercer la vigilancia privada en la central de comercio La Mayorista. Enseguida, tras resumir el testimonio de ADIELA ECHAVARRÍA (madre del menor F.A.C.E.) y los argumentos judiciales que sirvieron de base a la condena, asegura que se violaron las reglas de la experiencia porque los sentenciadores ignoraron que los vigilantes privados tenían la función de prestar seguridad y controlar el ingreso diario 17 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS de, por lo menos 45.000 personas y 8.000 vehículos de carga pesada y automóviles, a las 28 hectáreas de terreno. Asegura que, en los sitios donde confluye el comercio y el dinero, es lógica, por la experiencia, la presencia de

ladrones. Entonces, opina, a su asistido no le era exigible un comportamiento distinto al adoptado con el joven F.A.C.E., porque en todo el mundo, la vigilancia privada está llamada a adoptar las medidas tendientes a verificar que la conducta punible existió y el responsable de la misma, a fin de ponerlo a disposición de las autoridades o solucionar pacíficamente el conflicto. Según el censor, «las reglas de la experiencia nos indican que los vigilantes privados se encargan del orden justo y la seguridad de quienes habitan propiedades privadas y horizontales, y lo más mínimo que se les puede exigir es ubicar y detener los responsables de un hecho que acaba de suceder. Posterior a ello, y como no mediaba denuncia por un aparente ilícito que SI lo ameritaba, la experiencia nos indica que quien funge como representante legal de ese menor (en caso de serlo) debe acudir a tales fines, y ello fue lo que se hizo, como lo atestiguó el SR. ALBEIRO, trabajador de la

Sra. ADIELA ECHAVARRÍA»78.

Luego de diferenciar entre la actividad de vigilancia y la policiva, a la que, en criterio del defensor, sí le es exigible seguir el debido proceso respecto de los detenidos, por estar a cargo de una autoridad competente, sostiene que «las reglas de la experiencia nos indican que ante un suceso ilícito debe haber una reacción directa o indirecta hacia detenimiento o cesación»79, por lo que no se puede contrariar las reglas de la lógica exigiendo que 78 Cfr. folio 2551 ibidem. 79 Ibidem. 18 Casación 44.425

JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS

«un vigilante privado ejerza un debido proceso sobre una persona que acaba de ser detenida o aprehendida para ser puesta ante autoridad competente o su representante legal»80, pues sería tanto como legitimarlo para ejercer como una autoridad. En criterio del letrado, calificar de secuestro la retención de F.A.C.E., por espacio de 3 horas, también quebranta las reglas de la lógica, pues se sabe que este sí cometió un delito y no le era exigible a su prohijado o a cualquier otro vigilante privado aplicar el principio de inmediatez porque ellos «se encargan de soluciones justas para la copropiedad, no de impartir justicia o autoridad»81, máxime cuando el retardo en liberarlo no ocurrió por la ausencia de JUAN DAVID MEJÍA GÓMEZ, sino por la demora de la madre en llegar al lugar. A juicio del censor, «el sentido común nos indica que los vigilantes no son "convidados de piedra" o "seres inertes"»82, sino que tienen el encargo de evitar y reprimir la violación de los estatutos de las copropiedades, ra7ón por la que no es viable argumentar que ellos debían respetar el debido proceso, sobre todo si no existe denuncia del ofendido. Tras destacar que «la comunidad, la gerencia, los administradores de una CO-PROPIEDAD siempre exigirán respuestas a sus vigilantes legalmente contratados ante la ocurrencia de sucesos anómalos»83, estima que en el secuestro de quien cometió un hurto —en tanto su 80 Ibidem. 81 Cfr. folio 2552 ibidem. 82 Ibidem.

83 Ibidem. 19 Casación 44.425 JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTROS padre firmó un acta de compromiso de no reincidencia- «se ejerció el mínimo de justicia exigido, por el común de las gentes para éste tipo de situaciones, cuando ocurren en CO-PROPIEDADES o PROPIEDADES

HORIZONTALES».

De este modo, se pregunta si lo exigido por los juzgadores era dejar escapar al ladrón, entregarlo a la Policía sin mediar denuncia o flagrancia, prodigar la impunidad y permitir que los objetos y el dinero de las personas que frecuentan la central mayorista se extravíen, aplicar un debido proceso que se desconoce cuál es, sancionar con dinero aunque no sea una autoridad o decirle al delincuente que regrese al otro día para solucionar el problema, pese a no tener forma de ubicarlo nuevamente. Resalta que la madre del menor infractor negó, en el contrainterrogatorio, que su hijo hubiera sido secuestrado. Además, el comportamiento de su cliente corresponde al que «cotidianamente, el común de las gentes, observa frente a todos los vigilantes privados en el país, cuando ocurre un suceso ilícito al interior de una propiedad o sus afueras»84. A juicio del impugnante, «TAMBIÉN ESCAPA DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA Y DEL SENTIDO COMÚN QUE QUIEN ESTÉ SECUESTRADO ESTÉ A LA VISTA PÚBLICA Y A LAS AFUERAS DEL LUGAR DONDE SE ENCUENTRA SU CAPTOR O CUSTODIO»85, tal corno se

desprende del testimonio de la madre del menor quien contó que encontró a su hijo afuerita de la caseta, llorando y nervioso, conducta normal cuando un padre le comunica a 84 Cfr. folios 2553-2254 ibidem. 85 Cfr. folio 2554 ibídem. 20 Casación 44.42, JosÉ BERNARDO HENAO ORTIZ Y OTRO su descendiente «un hecho que perturbará sus sentimientos o reacción física o verbal»86. La lógica indica, aduce, que «ese menor de edad está esperando su progenitora, quiere solucionar el conflicto acaecido, y mejor aún, de no querer solucionarlo, tener posibilidad de pedir auxilio o inclusive huir»87. Acusa a los sentenciadores de aplicar responsabilidad objetiva al reprochar la du