CSJ - AP716-2021(53369)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP716-2021 Radicación N° 53369 (Aprobado Acta No. 40) Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de HERNANDO DURÁN GARCÍA. Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA HECHOS Fueron narrados por el Tribunal de la siguiente manera: Se extrae de la actuación que la señora Consuelo Valderrama Pérez, denunció a HERNANDO DURÁN GARCÍA, por el delito de inasistencia alimentaria, al haberse sustraído de manera injustificada al deber de consignar las mesadas mensuales alimentarias por valor de $90.000 a favor de su menor hija E.D.V., impuesta de manera provisional por el Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad[,] en decisión del 4 de noviembre de 2011, reducida a $80.000 en sentencia del 28 de noviembre de 2013, más una cuota extra para vestuario en los meses de junio a diciembre de cada año por valor de $100.000, con el incremento legal establecido por el Gobierno Nacional. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Con base en los anteriores hechos, el 4 de junio de 2015 en la audiencia preliminar, la Fiscalía le imputó cargos a HERNANDO DURÁN GARCÍA por el delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233, inciso 2º del Código Penal, los que no aceptó.1

El 9 de junio del mismo año, fue presentado el escrito de acusación2 y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 4 de febrero de 2016 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Neiva (Huila).3 1 Folio 71, cuaderno original 2 Folios 76-81, cuaderno original 3 Folios 98-99, cuaderno original 2 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA La audiencia preparatoria se inició el 6 de abril de 20174, la que se interrumpió por petición de la defensa y culminó 27 de julio siguiente5. El juicio oral se celebró en varias jornadas que se prolongaron hasta el 22 de mayo de 2018, fecha en la que se emitió la sentencia condenatoria, imponiendo a HERNANDO DURÁN GARCÍA la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos mensuales vigentes, como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria6, decisión que fue apelada por la defensa técnica y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de mayo de 20187. LA DEMANDA Primera. Violación directa de las normas del bloque de constitucionalidad, constitucional y legal. Plantea que el ad quem transgredió los artículos 8 y 29 incisos 1º, 2º de la Constitución Política, 181 numeral 2º y 381 de la Ley 906 de 2004, por inobservar la plenitud de las formas propias del juicio al desconocer, desde el comienzo de la decisión que, HERNANDO DURÁN GARCÍA no pudo asistir

4 Folio 104, cuaderno original 5 Folios 109,126,140,151,156,160,168, cuaderno original 6 Folios 380-387, cuaderno original 7 Folios 12-28, cuaderno original 3 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA al juicio a rendir testimonio por encontrarse en una intervención quirúrgica. Considera que para garantizar el derecho a la dignidad humana y el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 386 de la Ley 906 de 2004, el juez debió suspender la audiencia y fijar nueva fecha o desplazarse a la CLÍNICA UROS donde estaba hospitalizado. En consecuencia, como esa omisión implica la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, reconocido como tal en los Convenios y Tratados Internacionales, los principios que rigen la nulidad de los actos procesales no tienen aplicación. Recrimina que los juzgadores y los delegados de la Fiscalía antepusieran la prescripción de la acción penal al derecho fundamental de defensa, el que se hacía necesario respetar para que su prohijado pudiera controvertir las manifestaciones de CONSUELO VALDERRAMA PÉREZ. Por consiguiente, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del 21 de mayo de 2018 y se restablezca los derechos fundamentales del debido proceso y defensa. 4 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA Segunda. Violación indirecta de la ley sustancial por suposición de la prueba. Al tenor de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 181 numeral 3º de la Ley 906 de 2004 sostiene que el

Tribunal supuso la prueba sobre la existencia de bienes de los cuales DURÁN GARCÍA podía derivar el sustento de la menor E.D.V. y solo con la declaración de CONSUELO VALDERRAMA PÉREZ, condenó a su cliente. Acusa al Juzgador de no apreciar debidamente los testimonios de ALFADID CUCHIMBA y JUAN CARLOS ROA, quienes narraron el acuerdo celebrado entre los padres de la menor acerca de la forma como se cubrirían los costos de manutención hacia futuro y con ello desvirtuaron la sustracción injustificada de cumplir con la obligación alimentaria y a su vez el dolo imputado a su defendido. En su concepto tanto el delegado fiscal como los juzgadores omitieron el ejercicio escrupuloso de analizar el testimonio de la denunciante, prescindiendo del deber de acreditación de la capacidad económica del acusado, incurriendo en un yerro al hacer un juicio de existencia por suposición. La apelación fue resuelta de manera directa sin hacer una valoración integral de las pruebas de cargo y de descargo, imponiéndose el criterio personal y valor 5 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA probatorio por parte del Ad-quem. En síntesis, no se probó que el acusado se sustraiga injustamente a suministrar alimentos. Por todo lo anterior solicita que se case la sentencia de segundo grado y en su lugar se absuelva al procesado. CONSIDERACIONES Se inadmitirá la demanda, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal y sustancial necesarios para su

análisis de fondo, no cumpliendo además con los presupuestos mínimos para la realización de alguno de los fines de la casación. Por las siguientes razones.

Primer Cargo: En relación con la primera causal seleccionada, el actor invoca la violación directa de la ley sustancial preceptuada en el numeral 1º del artículo 181 ibídem, en pro de que se reconozca la transgresión del artículo 29 de la Constitución Nacional y los Convenios y Tratados Internacionales.

Sin embargo, cuando el recurrente denuncia que el juzgador dejó de realizar un acto procesal, este es el de escuchar al acusado en juicio, se está refiriendo al desconocimiento de estructura del proceso y la violación al derecho de defensa material, consagrado en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, defecto que solo 6 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA dejaría la alternativa de decretar la nulidad de lo actuadocuerpo segundo-. Desde lo formal, se hace evidente la confusión del actor respecto de los presupuestos que regulan cada uno de los motivos de casación y especialmente sus consecuencias. De acuerdo a los arts. 181-2 y 457 inc. 1o del C.P.P., es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. El correcto planteamiento de la censura por esta vía supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes, ajustándose a los principios de taxatividad, eficacia, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia

y residualidad. En ese orden ideas, la tesis de la defensa, según la cual al debido proceso por ser considerado un derecho fundamental en el orden internacional no le aplican los principios que regulan las nulidades, -pues de lo contrario se desconocerían tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidadobedece a un criterio subjetivo en contravía de la lógica jurídica y lo presupuestado en el Código Penal Colombiano. De esta forma, es claro que el recurrente, so pretexto de invocar un derecho fundamental, encamina su pretensión 7 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA por el cauce errado de omitir aplicar los principios de protección y convalidación estudiados por el Tribunal, soslayando que en la carpeta afloran las constancias sobre la mayoría de aplazamientos de las audiencias por causas atribuibles a la defensa material y técnica, con la observación especial que de las aproximadas 298 citaciones, desde el inicio del proceso, el acusado solo asistió a 5 de ellas9. Así, en la última sesión del juicio oral, el juez estudió la excusa presentada por el abogado respecto a que su defendido estaba en un procedimiento médico que le impedía rendir el testimonio decretado, para lo cual, - alega que el aquo debió suspender la diligencia o trasladarse al hospital o Clínica Uros donde estaban practicándole un procedimiento quirúrgicosin embargo, no hace mención del sitio en donde su defendido estaba siendo atendido. Tampoco elevó solicitud para verificar la viabilidad

del traslado al centro asistencial que hacía mención. – olvidando además que en audio de la audiencia pública quedó registrado, de una parte, la manifestación del defensor acerca de la imposibilidad de contacto con el procesado desde hacía varios díasPor lo tanto, el a-quo hizo uso de sus facultades como máximo director de la audiencia y negó la solicitud: Si bien es cierto, el día 18 de mayo de 2018 la presente diligencia fue suspendida y reprogramada para el día de hoy para continuarse por motivos que el señor acusado, que es testigo por parte de la defensa, no asistirá, por parte de la defensa tampoco 8Folios25,35,46,56,99,104,109,126,131,140,151,156,160,168,185,188, 196,231,233,258,259, 263,286,297,341,353,363,378. 9 Folio 71,185,233,258,286 8 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA se allegó un documento que [lo] acredite o una incapacidad médica. Así mismo, este despacho señala que por parte de la defensa en este juicio oral se ha suspendido de la siguiente manera: 26 de octubre de 2017, defensa no asiste a la diligencia por al parecer estar en audiencia virtual con detenido –Folio 185_; día 23 de enero de 2018, el acusado allegó escrito de incapacidad médica solicitando aplazamiento de la audiencia-folio 203; día 15 de mayo de 2018, no se accede al aplazamiento del acusado por encontrarse en cirugía, sin embargo no se realiza audiencia por

ausencia de la Fiscalía; el día 18 de mayo de 2018, no se da continuación a la audiencia de juicio oral por no encontrarse presente el acusado quien al parecer se encontraba incapacitado y por estrategia la defensa no pudo pasar a otro testigo. Acerca de lo manifestado por la defensa técnica, se reprodujo: “Sería del caso continuar con los demás testigos, la defensa desiste de los demás testigos y le solicito, entonces, que a efectos de preparar las alegaciones se conceda un término razonable para preparar esta argumentación, dejando claridad con relación a HERNANDO DURAN que lo que hice fue una manifestación y no le estaba solicitando un pedimento de suspender la audiencia ni nada al respecto, sino simplemente que yo no puedo renunciar a este testimonio por cuanto es un derecho personal del procesado conforme lo dispone el artículo 8º en ese sentido que yo hice la observación, pero en ningún momento estaba solicitando que se suspenda la audiencia, dejando a criterio del señor juez como [e]videntemente lo hice...” (Resaltado fuera de texto) Ante la decisión de la primera instancia de continuar con el trámite de la audiencia, la defensa contestó: «En concreto señor juez, en vista de que no compareció el señor HERNANDO DURÁN y con él no tengo comunicación hace días, entonces dejó a criterio del señor juez para continuar con los testigos como lo dijo usted en audiencia pasada, que si no venía 9 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA él continuaba el juicio, en ese orden de ideas de mantener esa

posición el señor juez, yo desisto de los otros testigos y que se señale fecha para las alegaciones de conclusión» En segunda instancia, se recapitularon las causas de los aplazamientos de las audiencias, concluyendo que ante la negativa del aplazamiento por parte del a-quo, el abogado desiste de la restante prueba testimonial, -incluso de la declaración de HERNANDO DURÁNprosiguiendo con el curso de las alegaciones finales del juicio oral, sin que por alguna de las partes presentes manifestaran objeción u oposición contra la decisión, sin cumplir con el principio de convalidación10. El juez al estudiar la petición de aplazamiento de las audiencias de juicio oral, abordó el tema conforme con los principios que guían la nulidad, acoplado al comportamiento procesal de la parte que perturbó las diligencias. Por tanto, si se continuo el juicio oral, sin que la defensa se opusiera a ello, dio por entendido estarse ante la no vulneración de las garantías. Para la Sala es claro que la no recepción del testimonio del acusado fue consecuencia de las constantes y repetidas dilaciones que por su ausencia o la de su defensor impidieron que ello ocurriera, lo que significó a la postre la 10 Según el cual, aunque se configure la irregularidad ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías. 10 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA prolongación en los términos11 -con riesgo de una inminente prescripción-. hasta el punto de que, los representantes de la

Fiscalía y de la de la víctima alertaron sobre las maniobras dilatorias, motivados por las repetitivas solicitudes de aplazamiento de las diligencias. Como se dejó visto, los requisitos formales de la demanda no son observados, pues se plantea violación directa de la ley sustancial, pero lo que se hace es presentar una supuesta vulneración de garantías, sin acreditar su trascendencia. La referencia a la hipotética conculcación del debido proceso o del derecho de defensa no supera lo nominal, no cumpliendo además con los presupuestos mínimos exigidos para la admisión de la causal propuesta, observándose no solo una manifiesta infracción a los principios lógicos de sustentación, sino al principio de lealtad procesal, en tanto se pretende alegar como vicio del proceso, uno que no solo no se demuestra, sino que está materialmente demostrado que de ocurrir lo fue por razones atribuibles al acusado o a su defensa. Por lo tanto, el cargo no prospera.

Segundo Cargo: La demanda de casación debe contener la suficiencia y lógica argumentativa que permita, establecer con claridad 11 Si bien en varias oportunidades el recurrente allegó certificaciones para acreditar que estaba en otras audiencias, se evidencia que en la mayoría de oportunidades el abogado esperaba hasta el último momento para exponer sus dificultades

11 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA cuál es el yerro del juzgador, en tanto que, la violación indirecta de la ley sustancial puede presentarse por falso juicio de existencia como lo plantea el defensor o error de

raciocinio. Al examinar los argumentos se puede establecer que la forma particular del recurrente de valorar la prueba lo lleva a fusionar las dos posibilidades que resulta excluyentes. Es intrínsecamente contradictorio recriminar la suposición de una prueba y al mismo tiempo censurar la conclusión a la que llegó el juzgador a través de ella. La suposición implica que la inferencia o afirmación se sustenta en una prueba inexistente, mientras el falso raciocinio surge de la existencia de la prueba, pero con la contingencia de que, al momento de determinar el valor de ésta, el juzgador desconoce las reglas de la sana crítica (máximas de experiencia, principios de la lógica y leyes de la ciencia) Al respecto, en la demanda se aduce que los juzgadores inventaron que el acusado tenía bienes, cuando al ser objeto de registro en las Oficinas de Instrumentos Públicos, la Fiscalía debió probar su existencia y, al mismo tiempo, que los sentenciadores le dieron credibilidad a la madre de la menor afectada sobre la posibilidad económica del procesado. 12 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA El principio de corrección material o realidad objetiva, le exigía al demandante observar que el juez plural no inventó una prueba, sino que hizo una inferencia: En efecto, con el conjunto de la prueba testimonial vertida en el juicio a instancias de las partes encontradas, se constató que HERNANDO DURÁN GARCÍA, además de haber sido propietario de vehículos de transporte público, siempre se ha dedicado a la actividad de conducción de los

mismos, labor de la que si bien no se ha establecido una erogación fija obtenida mensualmente, de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, se presume que devenga al menos el salario mínimo legal mensual vigente, en tanto que igualmente no se probó por la defensa que haya padecido de alguna enfermedad o incapacidad que le impidiera laborar y obtener recursos económicos para la manutención de sus descendiente legalmente a cargo, ….» Partiendo de esas consideraciones y de las que se relacionan, el señalamiento según el cual la Segunda Instancia sobredimensionó la información de la denunciante y aminoró el valor persuasivo de las declaraciones ALFADID CUCHIMBA y JUAN CARLOS ROA, carece de fundamentación. Son palpables los yerros en los que incurre el defensor en el desarrollo del cargo al no precisar en qué consistió el falso raciocinio, cuál o cuáles fueron los criterios de la sana critica que transgredió, o las reglas de la experiencia, la lógica y del sentido común que los juzgadores vulneraron. El casacionista acusa como suposiciones que emergen de la simple imaginación del juzgador a lo que en realidad es una valoración probatoria fruto de un proceso intelectivo que 13 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA se asienta en los postulados de la persuasión racional, derivada del análisis conjunto de las pruebas, lo que evidentemente es una confusión inadmisible. En contrario de lo afirmado por el censor, lo que ocurrió es que los falladores analizaron el grado de persuasión que

le ofrecía cada testimonio de manera individual y en conjunto con los demás medios de persuasión, incluso cotejándolas con los precedentes jurisprudenciales, sin inventar o dejar de apreciar alguna prueba y sin basarse en presunciones, esto es, hicieron uso de la sana critica, sobre lo cual, la defensa no planteó error alguno sino su parcializada forma de asumir la información que contenían. Sus argumentaciones no van más allá de las afirmaciones transcritas, de las que lo único que se establece es que no comparte las conclusiones probatorias de los juzgadores, pues, como se dejó visto, se plantea violación indirecta de la ley sustancial, pero lo que se hace es presentar una valoración alternativa de los medios de prueba para sostener que los juzgadores se equivocaron al apreciarla, sin demostrar ningún error en concreto. Del estudio de la actuación y de los fallos de primero y segundo grado, no se revela violación a los derechos o garantías del acusado que permitan superar las fallas de la demanda. 14 Casación 53369 Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se precisa que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de HERNANDO DURÁN GARCÍA, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de

Neiva (Huila).

2. INFORMAR que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

3. ORDENAR que, agotado el trámite de la insistencia, se retorne la actuación al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 15 Casación 53369

Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA

16 Casación 53369

Procesado. HERNANDO DURÁN GARCÍA

17 Casación 53369

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MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ

Secretaria (E) 18