CSJ - AP716-2022(55976)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP716-2022 Radicación n° 55976 Aprobado Acta n° 35 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de ENRIQUE GUAUTA CASCAVITA en contra del fallo proferido el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 6 de marzo de 2018 por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de acto sexual con menor de 14 años.

Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita

2. HECHOS El 3 de marzo de 2016, en horas de la madrugada, CÉSAR ENRIQUE GUAUTA CASCAVITA estaba en el lugar de residencia de su compañera sentimental, donde también se encontraba la niña M.F.L.V., de 10 años de edad. Cuando la mujer salió a buscar una bebida, el procesado, con una evidente intención libidinosa, introdujo la mano en la ropa interior de la menor, en el área de la vagina, al tiempo que le indagaba acerca de si tenía novio y si le gustaba que la tocaran.

Los hechos ocurrieron en la zona urbana de la ciudad de Bogotá.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE

Por lo anterior, el 19 de octubre de 2016 la Fiscalía le imputó el delito de acto sexual con menor de 14 años. Lo acusó en los mismos términos. El seis de marzo de 2018 el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 2 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita públicas por el término de 120 meses, tras hallar probado el acto sexual referido en la acusación. Consideró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 23 de abril de 2019, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: violación directa de la ley sustancial “por aplicación indebida del artículo 209 del CP, y falta de aplicación de los artículos 7º (inc. 2º cuerpo segundo) y 381 del C.P.P., y 63 y 226 de la Ley 599 de 2000”.

Aduce que el Tribunal dio por sentado que “la acción imputada pudo ocurrir de dos maneras”, a saber: (i) el tocamiento de la vagina, y (ii) “a través de tocamientos de sus extremidades inferiores”. Como la anterior duda debió resolverse a favor del procesado, al Tribunal le correspondía calificar los hechos

3 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita como injuria por vía de hecho, al tenor de lo dispuesto en el artículo 226 del Código Penal. Al efecto, tras mencionar la decisión CSJSP107, 23 feb 2018, Rad. 49799, dijo que ello era procedente porque se trato de: (i) “una acción esporádica, (ii) ejecutada en un mínimo lapso de tiempo y (iii) que consistió en el tocamiento de las extremidades inferiores de la niña”. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a que se adecúe la calificación jurídica y se le conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo que es procedente en razón de la pena prevista para el delito de injuria por vía de hecho y por la ausencia de antecedentes penales.

Segundo cargo: “violación indirecta de la ley sustancial” Para tales efectos, dice que asumirá que el Tribunal dio por probada la hipótesis factual más grave, esto es, que el procesado tocó la vagina de la niña.

Sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en un error de derecho, toda vez que valoró la entrevista rendida por la víctima, a pesar de que esta declaró en el juicio oral. Al efecto, cita el fallo 44950 de 2017, que trata de la utilización de las declaraciones anteriores al juicio. 4 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita En su opinión, en el mismo yerro incurrió al valorar lo

que la niña le dijo a la psicóloga que la atendió. De otro lado, le atribuye un error de hecho, porque no “escrutó la experticia suscrita por la perito Velásquez Iguarán, ya que únicamente se limitó a suscribir su opinión, contraviniendo con ello el canon 420 del C.P.P.” y la jurisprudencia de esta Corporación. Al efecto, cita el fallo 31795 de 2019. En la misma línea, sostuvo que el Tribunal estuvo de acuerdo con lo expuesto por el psiquiatra Cortés Ramírez, en el sentido de que la afectación psicológica detectada en la menor era producto del abuso, sin que aparezca demostrada la respectiva relación causal. De otro lado, plantea que el Tribunal cercenó el testimonio de Yerly Gómez Cruz, pues no tuvo en cuenta que esta se refirió a la ruptura con el procesado, ocurrida aproximadamente dos años antes de rendir testimonio. Por tanto, “no hay forma de sostener que dicha testigo mintió porque se encontraba subordinada”. Agrega: Así mismo, y en segundo lugar, se observa que el Tribunal también tergiversó la exposición hecha por la mencionada dama, pues aunque ella alude en su testimonio que se desplazó a la nevera 5 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita para suministrar una bebida al acusado, el fallo da a entender que dicho electrodoméstico se encontraba en un recinto independiente al lugar donde yacía la cama en la que pernoctaba la presunta ofendida, para aupar con ello el alegato de la supuesta

oportunidad que aprovechó el acusado para cometer el reato mientras estaba a solas con la niña, lo que sin duda, carece de todo sustento ya que Gómez Cruz fue clara en señalar que su lugar de residencia se limitaba a una sola habitación, y este hecho no fue es (sic) desvirtuado ni siquiera por la supuesta víctima ni de su progenitora. Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, reitera que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación establece que no será 6 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentadas por el defensor de CÉSAR ENRIQUE GUAUTA CASCAVITA

debe ser inadmitida, por las siguientes razones: En ambos cargos, el censor violó el principio de corrección material, en la medida en que tergiversó el contenido del fallo confutado. En efecto, el fallador de segundo grado dio por probado que GUAUTA CASCAVITA introdujo su mano en la ropa interior de la niña, con la intención de tocarla, al tiempo que le preguntaba si tenía novio y si le gustaba que le tocaran. Fue ante esa realidad que el Tribunal planteó que, incluso si se aceptara que el procesado no alcanzó a tocar la vagina de la niña, sino la zona aledaña a esa parte del cuerpo, de todos modos sería predicable la ocurrencia del abuso sexual. Ante esa realidad, el memorialista incurre en las siguientes imprecisiones: (i) sostiene que el Tribunal planteó 7 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita la existencia de una duda acerca de si GUAUTA CASCAVITA tocó el área genital de la menor o sus “extremidades inferiores”; y (ii) desconoció lo que expuesto en las instancias, en el sentido de que el procesado introdujo su mano en la ropa interior de la niña, al tiempo que le proponía una conversación claramente lasciva. Así, le atribuye al Tribunal haber declarado la existencia de una duda, sin ser ello cierto. Sobre esa realidad impostada, plantea la violación directa de la ley sustancial. En virtud de la misma tergiversación, cuestiona la calificación jurídica de los hechos, pues sostiene que el hecho de “tocar las extremidades inferiores” de una niña es

constitutivo de un delito de injuria agravada. Ello, se insiste, trasgrede flagrantemente la realidad procesal, porque desconoce varios aspectos relevantes de la premisa fáctica, esto es, que el procesado introdujo su mano en la ropa interior de la niña al tiempo que le proponía una conversación inequívocamente erótica. En el segundo cargo, planteó un error de derecho, pero no lo desarrolló como es debido. En efecto, cuestiona que se haya valorado una declaración anterior de la menor, sin considerar que esta 8 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita compareció al juicio oral y describió los hechos por los que se emitió la condena. Así, incluso si se aceptara que la versión anterior al juicio no debió ser valorada, es evidente que el memorialista no explicó la trascendencia de esa irregularidad. Su discurso es igualmente deficitario en lo que concierte al testimonio de los expertos que comparecieron al juicio oral. Frente a la psicóloga, se limitó a decir que el Tribunal no lo valoró a profundidad. Y, sobre el psiquiatra, aseguró que nunca se analizó el nexo causal entre el daño psicológico detectado en la menor y el abuso sexual. En todo caso, no tuvo en cuenta los fundamentos principales de la condena, esto es, el señalamiento directo que hizo la víctima y las pruebas que lo corroboran, entre ellas: (i) los testigos coincidieron en que la niña pernoctaba en la casa de la ex compañera sentimental del procesado, cuando este llegó, alicorado, en horas de la madrugada; (ii)

el mismo procesado acepta que abordó con la menor los temas ya referidos, aunque alega que lo hizo con otra intención; (iii) no se avizoran razones para que la menor faltara a la verdad con el fin de perjudicarlo; etcétera. 9 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita Sobre el testimonio de la ex compañera sentimental de GUAUTA CASCAVITA, desconoce que, según lo declarado en el fallo impugnado, el abuso sexual se agotó rápidamente. Así, tenía la carga de explicar por qué las conclusiones de los juzgadores son incompatibles con una desatención transitoria de referida ciudadana. En suma, en lugar de asumir las cargas inherentes al recurso de casación, el censor optó por tergiversar la realidad procesal, con el claro propósito de darle a sus alegatos una solidez que no tienen. Ello, bajo ninguna circunstancia, puede tenerse como sustentación suficiente del recurso extraordinario.

3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ

10 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre

otros). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda presentada por el defensor de CÉSAR ENRIQUE GUAUTA CASCAVITA. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 11 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita Presidente 12 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita 13 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita 14 Casación 55976 11001600001520160278201 César Enrique Guauta Cascavita

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15