CSJ - AP721-2016(47518)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP721-2016 Radicación N° 47518 ( A p r o b a do a c ta N° 36) Bogotá, D. C, once (11) de febrero de dos m il dieciséis (2016). E x a m i na la S a la las b a s es lógicas y a r g u m e n t a t i v as de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ c o n t ra la s e n t e n c ia del 31 de agosto de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá confirmó la d i c t a da el 26 de j u n io a n t e r i or p or el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de Descongestión de e s ta c i u d ad y condenó al procesado c o mo a u t or del delito de f r a u de procesal en c o n c u r so c on estafa.

CASACION: 47.51

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍG H E C H OS Y A C T U A C I ÓN P R O C E S AL El Ad quem describió el aspecto fáctico de e s ta m a n e r a: La actuación se inició c on d e n u n c ia de la U n i d ad de Escalafón

Docente de la Secretaría de Educación del Distrito que da cuenta que el 2 de enero de 1 9 97 el docente M A N U EL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ presentó solicitud de ascenso y aportó el certificado de créditos 5 0 1 1 1, d el 12 de abril de 1 9 9 5, d el curso de capacitación "La Educación estética en la primaria", dictado p or el Centro E x p e r i m e n t al Piloto con Resolución 4 47 d el 1 de m a r zo de 1 9 9 2. El citado d o c u m e n to sirvió de soporte para reconocerle cuatro créditos y expedir, el 12 de agosto de 1 9 9 7, la Resolución 0 4 6 24 por medio de la cual se le ascendió del grado 7 al 12 de escalafón; sin embargo, con oficio del 12 de octubre de 2 0 05 se informó q ue el docente no aparece registrado en l os cuadros de asistencia del curso "La Educación Estética en la primaria", tampoco reporte de calificación ni n o ta definitiva, p or lo q ue se concluyó q ue el certificado no f ue expedido por el Centro E x p e r i m e n t al Piloto L

1. D i s p u e s ta la a p e r t u ra de investigación el 28 de a b r il de 2 0 0 8 2, d e n t ro de la c u al se escuchó en i n d a g a t o r ia a MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZS, el 25 de e n e ro de 2 0 1 1, la

Fiscalía 1 78 Seccional, a d s c r i ta a la U n i d ad N a c i o n al de D e l i t os c o n t ra la Fe Pública y el P a t r i m o n io Económico, calificó el mérito del s u m a r io c on resolución de acusación en c o n t ra d el i m p l i c a do p or l os p r e s u n t os delitos de f r a u de 1 Folios 3 y 4 Cuaderno del Tribunal. 2 Folios 38 Cuaderno original del sumario. 3 Folios 69 a 72 Ib. 2

CASACION: 47.5

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. procesal y estafa^, decisión q ue cobró e j e c u t o r ia el 24 de febrero de e se año, c u a n do se declaró desierto el r e c u r so de reposición y en s u b s i d io de apelación i n c o a do p or la defensa del encartado^.

3. I n i c i a da la e t a pa del j u i c i o, a i n s t a n c i as del J u z g a do C u a r e n ta y O c ho P e n al d el C i r c u i to de Bogotá^, l as diligencias f u e r on r e a s i g n a d as al J u z g a do C i n c u e n ta y U no P e n al d el C i r c u i to de Descongestión de e s ta ciudad^, d e s p a c ho q ue celebró l as a u d i e n c i as p r e p a r a t o r i a^ y

pública^. P o s t e r i o r m e n t e, el a s u n to f ue r e a s i g n a do al J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de Descongestión^o dictó s e n t e n c ia el 26 de j u n io de 2 0 1 5, p or c u yo m e d io condenó a MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ c o mo a u t or r e s p o n s a b le d el delito de f r a u de procesal en c o n c u r so c on estafa. Le i m p u so s e s e n ta (60) m e s es de prisión, m u l ta p or doscientos (200) s.m.l.m.v. e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el término de s e t e n ta y d os ( 7 2) m e s e s. Le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y le concedió la prisión domiciliaria^ L

4. En p r o v i d e n c ia del 15 de agosto siguiente, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, al d e s a t ar el r e c u r so de apelación 4 Folios 109 a 1131b. 5 Folios 118 y 119 Ib. s Folio 3 Cuaderno de la causa. 7 Folio 11 Ib. 8 Folios 19, 20 y 23 a 28 Ib. 9 Folios 36, 45 a 52, 7 1, 72, 99 a 104, 120, 121 y 134 a 138 Ib.

10 Folios 152 Ib. 11 Folios 153 a 160 Ib. 3

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ' p r o p u e s to p or la defensa, confirmó en su i n t e g r i d ad la decisión del A quo^^. LA DEMANDA El defensor del p r o c e s a do f o r m u la tres cargos c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a. Primero (principal). C on apoyo en la c a u s al t e r c e ra d el a r t i c u lo 2 07 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, a c u sa la s e n t e n c ia d el T r i b u n al de h a b er sido d i c t a da en un j u i c io viciado de n u l i d a d, p or afectación s u s t a n c i al del d e b i do proceso, p o r q ue se tramitó c o n f o r me a los l i n e a m i e n t os de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, c u a n do debió a d e l a n t a r se bajo el i m p e r io de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. C o m e n ta q ue la f u n c i o n a r ia del Escalafón D o c e n te de la Secretaría de Educación de la Alcaldía M a y or de Bogotá formuló d e n u n c ia c o n t ra su r e p r e s e n t a do el 3 de agosto de

2 0 06 y la n o r m a t i va p r o c e d i m e n t al de 2 0 04 entró a regir, g r a d u a l m e n t e, en t o do el territorio n a c i o n al el 1° de e n e ro de 2 0 0 5, c o m e n z a n do p or los d i s t r i t os j u d i c i a l es de A r m e n i a, Bogotá, M a n i z a l es y Pereira. Además, el delito de f r a u de procesal, q ue es de carácter p e r m a n e n t e, al i g u al q ue el de estafa, ha v e n i do p r o d u c i e n do 12 Folios 3 a 15 Cuaderno del Tribunal.

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. efectos desde el 12 de agosto de 1 9 9 7, esto e s, d u r a n te la v i g e n c ia de a m b as codificaciones. T r as r e c o r d ar lo e x p u e s to p or e s ta Corporación, en C SJ A P, 11 dic. 2 0 1 3, r a d, 4 1 1 8 7, sobre el p r o c e d i m i e n to a seguir c u a n do c o e x i s t en d os p r o c e d i m i e n t o s, a d u ce el libelista q ue si b i en es cierto, en este caso, las actividades i n v e s t i g a t i v as

se i n i c i a r on c on f u n d a m e n to en la L ey 6 00 de 2 0 0 0, también lo es q ue t a n to la d e n u n c i a, c o mo l os p r e s u n t os delitos c o m e t i d os p or su defendido s u r t i e r on efectos c u a n do se e n c o n t r a ba vigente la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la c u al venía o p e r a n do c on a n t e r i o r i d ad a la presentación de la d e n u n c ia y, o b v i a m e n t e, c u a n do se d i s p u so la a p e r t u ra de investigación. Lo a n t e r i or c o n d u jo al d e s c o n o c i m i e n to d el d e b i do p r o c e so y del d e r e c ho a la d e f e n sa del p r o c e s a d o, así c o mo al p r i n c i p io de legalidad p r e v i s to en el o r d e n a m i e n to n a c i o n al y en l os i n s t r u m e n t os i n t e r n a c i o n a l es q ue cita, p u es el p r o c e s a do tenía d e r e c ho a un j u i c io público, oral, c o n t r a d i c t o r i o, c o n c e n t r a d o, i m p a r c i a l, así c o mo a i n t e r r o g ar

en a u d i e n c ia a l os testigos de cargo y a o b t e n er la c o m p a r e c e n c i a, así f u e ra p or m e d i os coercitivos, de testigos o p e r i t os «que puedan arrojar luz a los hechos objeto de debate», d a do q ue tales figuras no están c o n t e m p l a d as en el p r o c e d i m i e n to c on el q ue se juzgó a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, q u i en resultó c o n d e n a do c on d e s c o n o c i m i e n to de s us garantías. 5

CASACION: 47,518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

P or lo a n t e r i o r, solicita se case la s e n t e n c ia y d i s p o n ga la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir del 18 de agosto de 2 0 0 6, p a ra q ue se a d e l a n te el trámite procesal c o n f o r me a l os l i n e a m i e n t os de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Segundo (subsidiario). También, c on a p o yo en la c a u s al de n u l i d a d, refiere el d e m a n d a n te el d e s c o n o c i m i e n to del de recho a la d e f e n sa de MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, p o r q ue la Fiscalía le notificó

la p r o v i d e n c ia m e d i a n te la c u al le dictó resolución de acusación y éste, de m a n e ra mecánica, consignó q ue interponía l os r e c u r s os de reposición y en s u b s i d io de apelación, pero desconocía la obligación de s u s t e n t a r l o s, p u es no c u e n ta c on e s t u d i os de derecho. E sa interposición y sustentación de los r e c u r s os debió p r e s e n t a r la el a b o g a do q ue p a ra e n t o n c es r e p r e s e n t a ba al e n c a r t a do d e n t ro del término previsto en los artículos 1 89 y 1 91 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, pero en l u g ar de ello radicó m e m o r i al i n t e r p o n i e n do n u e v a m e n te los r e c u r s o s, el último día q ue vencía el término p a ra s u s t e n t a r. Lo a n t e r i or evidencia negligencia, d e s i d ia o desinterés de d i c ho p r o f e s i o n al en perjuicio de l os intereses d el p r o c e s a do p o r q ue impidió q ue se r e c o n s i d e r a ra la decisión calificatoria. A d i c i o n a l m e n t e, en la e t a pa de la c a u s a, pese a c o n t ar

c on t i e m po suficiente, no elevó s o l i c i t ud p r o b a t o r ia a l g u na 6

CASACION: 47.

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍG: q ue le a y u d a ra a d e m o s t r ar q ue el e n c a r t a do no incurrió en las c o n d u c t as p or las cuales fue l l a m a do a j u i c i o, tales c o mo los t e s t i m o n i os de los e s t u d i a n t es q ue a p a r e c en en la lista de a s i s t e n c ia al c u r so de capacitación " La Educación Estética en la P r i m a r i a ", p a ra q ue i n d i c a r an s i, efectivamente, el profesor MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ jamás asistió, c o mo en últimas lo determinó el Ad quem.

P r u e ba c o n d u c e n te y p e r t i n e n t e, q ue brindaría f u n d a m e n t os ciertos s o b re lo q ue r e a l m e n te ocurrió. P a ra t al propósito, también h u b i e se sido útil, c o n d u c e n t e, eficaz y p e r t i n e n t e, el t e s t i m o n io de l os profesores q ue d i c t a r on el c u r s o, c o mo también un peritaje de grafología en o r d en a d e t e r m i n ar si el certificado No 5 0 1 11

q ue aportó el i m p l i c a do p a ra el a s c e n so al escalafón e ra r e a l m e n te e s p u r i o, aspecto s u s t a n c i al q ue impedía endilgarle algún delito. Y si b i en el d i c t a m en fue o r d e n a do de oficio p or el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c i a, finalmente desistió de su práctica p or c o n s i d e r ar q ue no e ra necesario p a ra dictar sentencia, p a s a n do p or alto q ue al director d el C e n t ro E x p e r i m e n t al Piloto, p a ra la época en q ue se dictó el c u r s o, se le p u so de p r e s e n te fue u na fotocopia de a q u el certificado. C o n s i d e ra el censor, q ue de h a b er existido u na defensa técnica y se h u b i e r an practicado y v a l o r a do l as p r u e b as señaladas, se habría c o n c l u i do en la i n o c e n c ia de su defendido.

CASACION: 47.518

MAITOEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

Advierte q ue no se p u e de predicar u na d e f e n sa pasiva, p o r q ue lo cierto es q ue no presentó los r e c u r s os en t i e m po y no solicitó la práctica de p r u e b a s, p u es no e s t a ba i n t e r e s a d o,

no asistió a la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia del 18 de o c t u b re de 2 0 11 y jamás realizó acto idóneo en d e f e n sa de los intereses del e n j u i c i a d o, q u i en d u r a n te el s u m a r io y p a r te del j u i c io q ue se surtió en el J u z g a do 51 P e n al del C i r c u i to de Bogotá, no t u vo u na v e r d a d e r a, a d e c u a da y o r i e n t a da defensa técnica. Al final, solicita se case la s e n t e n c ia i m p u g n a da y, en su lugar, se declare la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir de la e j e c u t o r ia de la resolución de acusación. Tercero (subsidiario). A c u sa la violación i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al p or aplicación i n d e b i da d el artículo 2 46 d el Código P e n a l, a c a u sa de los e r r o r es de h e c ho p or falso j u i c io de i d e n t i d ad y de e x i s t e n c ia en q ue incurrió el T r i b u n a l. P a ra c o m e n z a r, a f i r ma q ue el Ad quem tergiversó el c o n t e n i do de la p r u e ba q ue c o n s a g ra la liquidación de la

diferencia s a l a r i al de lo q ue MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ «presuntamente estafó» a la Secretaría de Educación D i s t r i t a l, c u a n do f ue a s c e n d i do del g r a do 7 al 12 de escalafón n a c i o n al docente. Según el d e m a n d a n t e, la conclusión d el tallador, q ue p r e v i a m e n te t r a n s c r i b e, está s o p o r t a da en la liquidación de 8

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGXJEZ. las diferencias salariales o b r a n te a folios 87 a 90 d el c u a d e r no o r i g i n al d el s u m a r i o, e f e c t u a da p or la Jefe de O f i c i na de Nómina de la Secretaría de Educación Distrital, q u i en h i zo r e f e r e n c ia a lo d e v e n g a do e n t re l os grados a l u d i d o s, s in q ue el T r i b u n al h u b i e se h e c ho la salvedad, de q ue c on los créditos q ue presentó el procesado, tenía d e r e c ho a q u e d ar en el g r a do 10, c o mo sí lo h i zo el t a l l a d or de p r i m e ra i n s t a n c i a. Así, la valoración debió l i m i t a r se a la s u m a t o r ia de lo

d e v e n g a do e n t re el g r a do 10 y el 12, p u es al c o n s i d e r ar el Ad quem q ue el m o n to ' s u p e ra c on creces lo exigido p or la n o r ma penal', d i s t o r s i o na lo q ue de allí se desprende, esto es, q ue el m o n to de la estafa es el t o t al de lo q ue devengó e n t re l os g r a d os 7 y 12 del escalafón. Lo a n t e r i o r, p o r q ue l os d o c u m e n t os q ue su defendido aportó p a ra su ascenso, lo e s c a l a f o n a b an en el g r a do 10 y no se p u e d en d e s c o n o c er p o r q ue l os adquirió c o n f o r me a la n o r m a t i v i d ad legal. De o t ra p a r t e, r e p r o c ha q ue la C o l e g i a t u ra omitió v a l o r ar las r e s o l u c i o n es N os 0 1 2 85 del 5 de febrero y 0 7 6 24 del 10 de j u n i o, a m b as d el 2 0 1 0, p o r q u e, de lo c o n t r a r i o, h u b i e se c o n c l u i do q ue el m o n to de la estafa jamás ascendió a $ 9 6 . 2 6 6 . 0 25 pesos, s i no a «la suma que resultare de lo devengado adicionalmente entre el grado 10 y el grado 12 del

escalafón nacional docente». 9

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

A m b os y e r r o s, agrega, c o n d u j e r on al d e s c o n o c i m i e n to del p r i n c i p io de favorabilidad, así c o mo de los artículos 34 y 35 de la Ley 6 00 de 2 0 0, sobre c a d u c i d ad de la q u e r e l la y los delitos q ue r e q u i e r en de e sa condición de procesabilidad, p o r q ue al no existir en la f o l i a t u ra un m o n to cierto de la diferencial q ue o b t u vo el docente i m p l i c a do e n t re los g r a d os 10 y 12 d el escalafón n a c i o n al docente, el T r i b u n al debió a s u m ir el m o n to mínimo económicamente posible, q ue oscilaría en u na cifra i g u al o i n f e r i or a diez ( 1 0) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, lo q ue de c o n t e ra h u b i e se llevado a que, al no h a b e r se p r e s e n t a do querella, s i no d e n u n c i a, p or p a r te de la Secretaría de Educación, o p e r a ra el fenómeno de la caducidad. Solicita se case la s e n t e n c ia c o n f u t a da y en su l u g ar se a b s u e l va a su defendido p or el delito de estafa.

CONSIDERACIONES

1. La posibilidad de a c u d ir a e s ta sede e x t r a o r d i n a r i a, c o m p o r ta p a ra el d e m a n d a n t e, c on interés p a ra recurrir^^^ obligación de p r e s e n t ar un libelo en el q ue acredite l os r e q u i s i t os de carácter f o r m al previstos en el artículo 2 12 ejusdem, de m a n e ra que, además de identificar los sujetos procesales y la s e n t e n c ia y de sintetizar l os h e c h os y la actuación procesal, se a p o ye en u na c a u s al de casación y 13 La jurisprudencia de la Sala ha establecido que en sede del recurso extraordinario el interés jurídico para recurrir se materializa cuando el impugnante ha manifestado su desacuerdo con el fallo de primera instancia a través del recurso de apelación, además de la identidad temática entre la alzada y los cargos formulados en la demanda de casación, todo ello sin perjuicio de los casos en los que se dan las condiciones para prescindir de esa exigencia (CSJ AP 17 jul. de 2002, rad 15.175, entre otras).

10

CASACION: 47.51& MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. f u n d a m e n te l os cargos m e d i a n te la presentación, c l a ra y precisa de l os errores c o m e t i d os p or el sentenciador, así c o mo de las n o r m as i n f r i n g i d as y su i n c i d e n c ia en la decisión

r e c u r r i d a. P or consiguiente, las causales d e b en ser desarrolladas de m a n e ra c o h e r e n te c on el y e r ro q ue se pregona, b i en sea in indicando o in procedendo, a c r e d i t a n do su t r a s c e n d e n c ia en la p a r te r e s o l u t i va del p r o n u n c i a m i e n t o, de t al m a n e ra q ue s u r ja palpable la ilegalidad del fallo r e c u r r i do y la necesidad de a t e n d er a u no de l os fines d el r e c u r s o, previstos en el c a n on 2 06 ejusdem.

2. La d e m a n da q ue se e x a m i n a, no c u m p le c on l as mínimas exigencias p a ra su admisión, t o da v ez q ue en su confección se d e s a t e n d i e r on l os parámetros l e g a l m e n te establecidos y a m p l i a m e n te desarrollados p or la j u r i s p r u d e n c i a, especialmente, aquél q ue atañe a la correcta selección de las causales y su a d e c u a da fundamentación en o r d en a la demostración de los y e r r os y su solución a c o r de a los m o t i v os a n u n c i a d o s.

3. A n te t o do se debe precisar q ue l as temáticas p r o p u e s t as en los dos p r i m e r os no g u a r d an i d e n t i d ad c on los

q ue se p r e s e n t a r on en sede del r e c u r so de apelación y, en ese s u p u e s t o, m al p u e de la C o r te p r o n u n c i a r se sobre aspectos q ue no f u e r on e x a m i n a d os p or el T r i b u n a l. E m p e r o, c u a n do se a l u de a la p r e s u n ta violación de garantías f u n d a m e n t a l e s, c o mo en este caso, f u e r za p r e s c i n d ir de e se r e q u i s i to de procedibilidad y a c o m e t er el e s t u d io del a s u n t o. 11

CASACION: 47.Í

MANUEL RODRÍGIJEZ RODRÍGÍ

4. En el primer cargo, a c u sa el i m p u g n a n te el d e s c o n o c i m i e n to d el debido proceso y d el derecho a la defensa de su p r o h i j a d o, p o r q ue el a s u n to debió s er t r a m i t a do bajo l os l i n e a m i e n t os de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, n o r m a t i va q ue se e n c o n t r a ba vigente p a ra el m o m e n to en q ue las c o n d u c t as p u n i b l es p r o d u j e r on s us efectos y se ordenó la a p e r t u ra de instrucción. 4 . 1. Se debe r e c o r d ar q ue q u i en a s p i ra a la invalidez del

rito, tiene la carga de acreditar cómo se p r o d u jo el vicio, el m o m e n to procesal q ue cobija, la i m p o s i b i l i d ad de r e s t a u r ar la garantía v u l n e r a da y, f o r z o s a m e n t e, el efecto p e r j u d i c i al y d e t e r m i n a n te en la p a r te r e s o l u t i va de la s e n t e n c ia objetada. En e se sentido, es i n a d m i s i b le invocar, s in distingo a l g u n o, el d e s c o n o c i m i e n to del debido proceso y del derecho a la defensa, p o r q ue c a da u no tiene un t r a t a m i e n to d i s t i n to dado que, el p r i m e r o, h a ce relación al q u e b r a n to f o r m al o c o n c e p t u al de las b a s es legales de la actuación, y el s e g u n d o, trae consigo la vulneración de l os derechos y garantías f u n d a m e n t a l es de las partes. Además, la p r o p u e s ta de n u l i d a d, exige t e n er en c u e n ta los p r i n c i p i os q ue r i g en en e sa m a t e r i a, p or lo c u al debe q u e d ar claro q u e: i) se t r a ta de u no de l os m o t i v os

e x p r e s a m e n te c o n t e m p l a d os en la ley - t a x a t i v i d a d -; ii) afecta de m a n e ra r e al y cierta las garantías f u n d a m e n t a l es o a l t e ra las b a s es esenciales de la actuación - t r a s c e n d e n c i a -; iii) el acto t a c h a do de i r r e g u l ar ha c u m p l i do su propósito, s i e m p re 12

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MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. q ue no v u l n e re el d e r e c ho a la d e f e n sa - i n s t r u m e n t a l i d a d -; vi) q u i en lo solicita no ha d a do l u g ar al m o t i vo de invalidación -protección-; v) la i r r e g u l a r i d ad no ha sido c o n v a l i d a da e x p r e sa o tácitamente p or el p e r j u d i c a d o, s i e m p re q ue no v u l n e re s us garantías f u n d a m e n t a l es -convalidacióny, v i) no h ay o t ra m a n e ra de e n m e n d ar el agravio - r e s i d u a l i d a d -. 4.2. El d e m a n d a n te no cumplió c on la carga a r g u m e n t a t i va i n h e r e n te a e s ta especie de c e n s u r a s, p o r q ue

la p r e s u n ta i r r e g u l a r i d ad q ue d e n u n c ia la h a ce consistir, e x c l u s i v a m e n t e, en q ue la n o r m a t i va p r o c e d i m e n t al l l a m a da a regir este a s u n to no e ra la L ey 6 00 de 2 0 0 0, s in explicar, c o mo le correspondía, la repercusión n e g a t i va de e sa situación en la validez de la actuación, p u es solo a d u ce q ue el p r o c e s a do tenía d e r e c ho a un j u i c io público, oral, c o n t r a d i c t o r i o, c o n c e n t r a d o, i m p a r c i a l, así c o mo a i n t e r r o g ar en a u d i e n c ia a l os testigos de cargo y a o b t e n er la c o m p a r e c e n c i a, así f u e ra p or m e d i os coercitivos, de testigos o p e r i t os «que puedan arrojar luz a los hechos objeto de debate». C on facilidad se c o n s t a ta q ue la p r o p u e s ta es un n o v e d o so i n t e n to p or sacar a v a n te la hipótesis de la n u l i d a d, p e ro en r e a l i d ad desacierta en su r e c l a mo p o r q u e, c o mo b i en se sabe, el e s t a t u to p r o c e s al d el año 2 0 00 no ha p e r d i do

vigencia en c u a n to no f ue d e r o g a do p or la n o r m a t i va d el 2 0 0 4, razón p or la c u a l, h oy en día c o e x i s t en a m b as legislaciones. 13

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

A lo a n t e r i or se s u ma q ue la S a la acogió la tesis de la razón objetiva, c o mo m e c a n i s mo p a ra s o l u c i o n ar el s i s t e ma de p r o c e s a m i e n to q ue debe regir la actuación a d e l a n t a da p or delitos de carácter p e r m a n e n t e, en c u ya ejecución t r a n s i t a r on d os n o r m a t i v i d a d e s, la c u al consiste en q ue el a s u n to se debe a d e l a n t a r, c o n f o r me al p r o c e d i m i e n to q ue gobernó d i c h as actividades, s in q ue p or ello h a ya l u g ar a r e c l a m ar la f a v o r a b i l i d ad de u no u o t ro s i s t e m a. E se r a z o n a m i e n to se v i e ne r e i t e r a n do p or la d o c t r i na de la Corte, de t i e m po atrás ( C SJ A P, 9 j u n . 2 0 0 8, r a d. 2 9 5 8 6 ), en los siguientes términos:

Quiere la Sala dejar sentado su criterio en tomo a un tema que no ha sido explorado aún por la jurisprudencia, a la cjue le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma cjue, no sólo muestre la dimensión del problema jurídico sino c¡ue -por ello mismono ofrezca la respectiva solución: se trata del surgimiento y aplicación del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema éste cjue indudablemente constituye el arco toral de la cjueja en casación. Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relación con las cuales se predica, además de la obvia sucesión de leyes, el tránsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisión (ley p r o c e s al preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentación (salvo cuando ésta de manera expresa indique a partir de cjué momento o de cjué actuación procesal debe aplicarse), como cjue ese es -justamenteel efecto del tránsito de legislaciones. 14

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior, tal como la experiencia judicial lo enseña en relación con los cuatro últimos

códigos de procedimiento. Así, el art. 678 del D 050/87 derogó el estatuto anterior (D 409/71); a su tumo por el art. 573 del D 2700/91 se derogó el código precedente (D 050/87); a su vez, a través del art. 535 de la L600/00 se derogó el D 2700/91. Una de las características que identificaron las precitadas legislaciones apuntaba al hecho de que si se tramitaba un proceso por una de ellas, una vez en vigencia la normatividad sucesiva, aquel procedimiento había de adecuarse para conducirse por los cauces de la nueva. Ahora, de cara a la ley de procedimiento recientemente expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenómeno no tuvo cabida, no obstante que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse "derogatoria y vigencia" el desarrollo del dispositivo para nada se ocupó de derogar la legislación anterior, vale decir, la Ley 600/00. Y esa omisión -a pesar del títuloencuentra una explicación con raíces constitucionales: la L 906 no podía derogar la L 600, dado que al hacerlo dejaría sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5 AL 03/02), aparte de que de haber procedido así el legislador, una consecuencia inmediata habría sido la de tener que adecuar los trámites procesales de la ley 600 a las previsiones de la 906, creando un híbrido o mixtura que de frente arrasaría con pluralidad de normas superiores. En esa no derogatoria encuentra explicación,

precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cuál tuvo que acudir la jurispmdencia -en sustitución del tránsito de legislacionesai acuñar los requisitos para la aplicación de la favorabilidad. Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables 15

CASACION: 4 7 . 5 1 8 ^ ^' MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUE^^^^\___^ las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el impeño de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia.

No empece lo dicho, no resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referidaentre otros tópicosa la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos. Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por

motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu propriodecisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidadlas garantías fundamentales. En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc.. 16

CASACION: 47.518

MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema. Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos u razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actiiñdades de investigación, la gue una vez detectada U aplicada, bajo su inmodificáble régimen habrá de adelantarse la

totalidad de la actuación, sin importar gue (al seleccionarse por ejemplo la Leu 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanenciaaparezca en vigencia el nuevo sistema. Ya la iniciación de las pesguisas por los senderos de aquella normatimdad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interce