CSJ - AP7240-2016(48769)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP7240-2016 Radicación No. 48.769 Aprobado acta No. 330 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Decide la Corte el recurso, de apelación propuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribu al Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) contra el auto adoptado por la Sala Única del Tribunal Superior de la misma ciudad, en audiencia celebrada el 11 de agosto de 2016, citif negó la solicitud de preclusión a favor de Constanza Mesa Cepeda, Juez Segunda Promiscuo de Familia de Duitama (Boye cá), por los presuntos delitos de prolongación ilícita de la libe tad y prevaricato por acción. Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA ANTECEDENTES 1.A corde a la información reseñada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en audiencia cumplida el 10 de febrero de 2016, los hechos se contraen a la actuación surtida ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama (Boyacá), cuya titular es la doctora Constanza Mesa Cepeda, dentro del proceso radicado 15238600112682010000097, adelantado en contra de varios adolescentes, entre ellos, las hermanas M.F. y J.P.R.S.

2. El 30 de marzo de 2011, el Juez Segundo Promiscuo de

Familia emitió sentencia declarando responsables a las adolescentes M.F. y J.P.R.S. por los delitos de homicidio agravado (artículo 104 numeral 4 del C. P. "Por precio»), en concurso homogéneo (dos fueron las víctimas), y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones (artículo 365 del C.P.), por hechos ocurridos el 13 de diciembre de 20101, imponiendo como sanción 53 meses y 1 día de privación de la libertad en centro de atención especializado2.

3. El 31 de enero de 2014, M.F.R.S. cumplió 21 arios de edad.

4. Por auto interlocutorio de 3 de febrero de 2014, la juez Constanza Mesa Cepeda ordenó el cambio de medida a favor de M.F. y J.P.R.S. por la de libertad asistida, señalando que la Datos obtenidos de la sentencia leída en audiencia pública el 30 de marzo de

1 2011, aportada por el Fiscal en cd, titulada evidencia No. 1. Obra entre los folios 27 y 28. Se cumplió en el hogar Luis Amigo de la ciudad de Bogotá. 2 2 1>°' • Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA misma se debía cumplir por el término que restaba de la sanción inicialmente aplicada.

5. La Personera Delegada para la I/lfancia y Adolescencia de Bogotá el 5 de febrero de 2014 comunicó a la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia y Adolescencia la presunta irregularidad en que habría incurrido

la funcionaria judicial consistente en que pese a que M.F. Rueda cumplió 21 arios de edad el 31 de enero de 2014 no fue liberada inmediatamente, prolongándose la detención hasta el 3 de febrero siguiente, desconociendo el parágrafo del artículo 187 del Código de la Infancia y Adol :sce ncia, y aplicando, indebidamente, la Ley 1453 de 2011 que establece que la sanción se cumplirá por el tiempo serial do en la sentencia. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En la vista pública llevada a cabo el 10 de febrero de 2016, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribynal Superior sustentó la petición de preclusión3 con apoyo en la causal 4' del artículo 332 del C. de P. P., "Atipicidad del hecho investigado", respaldado por la indiciada y su defensor. Consideró el Fiscal que la preclusión resultaba procedente porque si bien la juez investigada prolongó indebidamente la privación de la libertad a M.F.R.S. al mantenerla retenida hasta el 3 de febrero de 2014, pese a que había cumplido 21 arios de edad el 31 de enero, el comportamiento resulta atípico por a sencia de dolo, pues Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA previamente, el día 30 de enero, solicitó al Defensor de Familia información que valoró como necesaria para ordenar la libertad vigilada, respuesta que sólo obtuvo el 3 de febrero siguiente, resolviendo sobre la libertad en la misma data. Igual ocurre con la decisión de modificar la medida de libertad vigilada, pues contaba con el concepto favorable del

Defensor de Familia para ello. La atipicidad subjetiva la sustenta en que la juez conocía la obligación de cambiar la medida que pesaba sobre la joven sentenciada pero creyó absolutamente necesario saber la dirección donde residiría M.F. Rueda para que ingresara a un programa de libertad asistida, y agregó: "aunque conoce la descripción típica del artículo 175 del Código Penal y que se iban a presentar dichos supuestos en favor de la menor (Sic) M.F.R.S. tener derecho a la libertad asistida, su voluntad no se dirige a la realización del tipo por el querer de trasgredir la norma, al contrario su voluntad es cumplir la norma tanto que oficia en término, el 30 de enero de 2014 y vía fax, al defensor de familia quien sabía que tenía que dar esa información para la procedencia de la libertad, y lo hace vía fax y con anticipación al defensor de familia quien solo informa el dato necesario para que se produzca la decisión el 3 de febrero de 20144." Entonces, obtenida la información requerida, el mismo 3 de febrero ordenó el cambio de medida a M.F. Rueda, y recalca, no se produjo el 30 de enero porque la juez pretendía conocer la dirección de residencia de las menores para oficiar al centro Record 13:14. Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA donde cumplirían la libertad asistida comunicando en la misma fecha al establecimiento Luis Amigo de Bogotá la decisión tomada para que se dejara en libertad a la joven M.F., y al I.C.B.F. de Medellín para que la ingresara a un programa de libertad asistida ya que allí residiría junto a su familia.

Respecto a la posible prolongación ilícita de la libertad por haber aplicado la figura de la libertad a istida y no la libertad incondicional, señaló que "parece que h y consenso en todas las autoridades que tienen que ver con la Infancia y Adolescencia en el entendido de que para el caso de la menor illfractora que cumplió 21 años es la medida procedente"5, ya que asi lo aceptan el juez que conoció la acción de hábeas corpus y el !Defensor de Familia de Medellín al informar que se había asignado cupo para que las hermanas R.S. continuaran con el programa de libertad asistida, contrario a la interpretación que al respecto tienen la Procuradora Delegada para asuntos de Infancia y Adolescencia de Bogotá y las Procuradoras Judiciales de Duitama. La juez investigada señaló en el interrogatorio que decidió el asunto interpretando sistemáticamente el Código de la Infancia y Adolescencia y porque así se ha concluido en los diferentes foros a los que ha acudido. Además porque la libertad asistida consulta los intereses de las víctimas y las infractoras pueden rehabilitarse y educarse. Destacó el Fiscal que la jurisprudencia ha sostenido que en los eventos en los que se discute sobe el acierto o legalidad de las decisiones judiciales, las que están despojadas de un Record 19:11. 5 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA ánimo corrupto son comportamientos atípicos y por ende no son objeto de reproche penal. Agregó que la juez sabía que la libertad debía otorgarla el 31 de enero de 2014 "pero creía de pronto de manera equivocada

que no podía conceder la libertad hasta adquirir la información requerida para incluir a la menor (Sic) en un programa de libertad asistida para su rehabilitación, por lo que ese conocimiento equivocado excluye el dolo." Por lo anterior, añadió, el tipo penal de prolongación ilícita de la libertad no se estructura de manera subjetiva porque la juez consideró que era indispensable tener el conocimiento que se exige al juez de familia para decidir el derecho de M.F.R.S., "ello implica que su comportamiento no haya sido con conocimiento de antijuridicidad de desarrollar la descripción típica a que hace referencia el artículo 175 del C. P. y que su voluntad fuera dirigida a quebrantar la ley, es decir, la conducta debe ser declarada atípica por ausencia del dolo, valoración comportamental que puede ser tomada como un error de tipo invencible o vencible, casos en los cuales también se llega a la conclusión de ausencia de dolo y por lo tanto de atipicidad de la conducta investigada.6" Lo que demuestran los hechos externos es que la juez quiso actuar conforme a la ley y para ello indagó sobre el domicilio de la implicada por considerarlo importante para incluirla en un programa de libertad asistida, es decir, pretendió actuar conforme a derecho y cuando se cree que así se actúa no se puede infringir la ley penal desde la óptica subjetiva por lo que se está ante una atipicidad no solo del 6 Record 27:36. Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA delito de prolongación ilícita de la libertad sino frente a cualquier otro. Manifestó igualmente que de aceptarse que la funcionaria

tenia pleno conocimiento de la ilegalid4 de su actuar y no se reconozca el error en su comportarniento, pese a que todo indique que lo que pretendió fue cumplir la ley, lo cierto es que la conducta no es dolosa porque no tuvo la voluntad de trasgredir la norma. Culminó señalando que la libertad de la sentenciada ciertamente se prolongó "pero se contaban con razones a las cuales se buscó solucionar' como que el 31 de enero era viernes y la información requerida al Defensor de Familia llegó hasta el 3 de febrero, por lo que no se estaría ante un actuar doloso "contrariamente el comportamiento de la juez se podría deducir como negligente, descuidado, al no haber previsto estos hechos con mayor antelación a pesar de todo se estaría lesionando el bien jurídico de la libertad de M.F. Serna, pero como este comportamiento no es punible a título de culpa, pues también el comportamiento es absolutamente atípico porque solo se comete bajo la modalidad del dolo ( ..) como el tipo penal de privación ilícita de la libertad no admite modalidad culposa la conducta se tornaría atípica y po esta razón se configura la causal de preclusión.7" Record 32:12. 7 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA DECISIÓN IMPUGNADA El 11 de agosto de 2016 el Tribunal negó la petición de preclusión, aduciendo como sustento de lo decidido las siguientes razones: iComo los hechos por los cuales se declaró infractora de la ley penal a la joven M.F.R.S. (delitos de homicidio agravado y

pudieron ocurrir antes fabricación, tráfico y porte de armas de fuego) de la vigencia de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia, la legislación a considerar por la juez al decidir sobre su libertad era el artículo 187 ibídem, sin las reformas introducidas por la Ley 1453 ídem, por lo que al "permitir que más allá de los veintiún arios se pudiera continuar con las medidas pedagógicas o de restricción de la libertad del infractor, cercenó el derecho de los sentenciados para gozar de la libertad plena que otorgaba el anterior artículo 187". Atendiendo a esa disposición legal, la libertad vigilada sólo podía extenderse hasta los 21 arios de edad y a partir de ese momento, por muy altruista que parezca, no podía continuarse con esa restricción. ü- Consideró que por lo menos dos de las actuaciones de la juez investigada "contienen visos de irregularidad" con entidad suficiente para que el proceso penal continúe: Folio 10 del auto que resolvió la solicitud de preclusión que corresponde al 8 e„,\ 109 de la actuación. r s ".14 8 k411> s Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA Incurrió en mora injustificada de 3 días para cónceder la libertad a M.F. Rueda el 31 de enero de 2014. Como en el expediente debía existir la identificación de la joven, la implicada podía establecer su edad, por ello se materializaron los presupuestos objetivos del tipo penal y el elemento cognoscitivo del dolo, debi ndo el Fiscal haber

demostrado que no concurría íntegram.ente el aspecto subjetivo del tipo, "(...) esto es la voluntad enfocada a mantener la privación a supeditarla a sus arbitrarias razones, cuestiones que aún no fueron descartados plenamente por la Fiscalía, y por ello merece ahondarse en la investigación"9 Para el Tribunal existió la posibil dad que la juez fuera alertada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre el cumplimiento de los 21 arios de la procesada y esa alarma debió llevarla a solicitar la información antes del 30 de enero, "infiriéndose que quiso a pesar del posible aviso, que reinara su criterio permitiendo la extensión por fuera del término de la privación de la libertad de la adolescente, ello se debe desmentir?"' Al analizar la contrariedad o conformidad de la decisión que impuso la medida pedagógica de libertad asistida a M.F. Rueda, después de haber cumplido 21 arios de edad, comportamiento que podría adecuarse indistintamente a los punibles de prevaricato por omisión y or acción, indicó el a quo que los elementos de prueba aportados por el Fiscal no demostraron con certeza ningún error. 9 Ibídem. low ibídem. Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA Por el contrario, se adujo, surgen dudas sobre el conocimiento que podía tener la funcionaria judicial con relación a los elementos objetivos del tipo ya que el "Acta" del 31 de enero de 2014 del Centro Educativo Amigoniano indica que se hicieron llamadas al juzgado informando que M.F. cumplía los 21 arios de edad ese día, lo mismo que el escrito

del 3 de febrero proveniente de la misma entidad en el que se señalaba que la sustitución de la medida era solo para Jan.eth Patricia, advertencias que fueron desconocidas por la juez. Como existen dudas para concluir si ese actuar se adecúa al delito de prevaricato por acción, no es dable acceder a la preclusión. iü - Para el Tribunal las causales de preclusión alegadas no se acreditaron de manera contundente porque se dejaron de aportar pruebas que consideró importantes para efectuar el análisis pertinente, entre otras, el expediente surtido contra las entonces menores, las decisiones afines con el tema adoptadas en otros procesos o la doctrina jurídica que pudo inducir a la juez a asumir su posición jurídica. EL RECURSO DE APELACIÓN La inconformidad del Fiscal con lo resuelto por el Tribunal se fundamenta en que la mora para otorgar la libertad a que alude el a quo fue reconocida por la Fiscalía al plantear la Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA solicitud de preclusión, es por tanto un hecho aceptado, y lo que se adujo para sustentar la atipicidad de la conducta es que no se pudo establecer que la voluntad de la juez haya estado orientada a trasgredir la ley, sin que sea posible presumir el dolo. No obstante que la decisión cuestion da se profirió tres días después de cumplirse los 21 arios de edad, la voluntad de la juez no estuvo encaminada a realizar el hecho típico, por el contrario quiso resolver en derecho y para ello adelantó con antelación las actividades necesarias para otorgar la ibertad como el auto

emitido el 30 de enero de 2014 y el envío del requerimiento al Defensor de Familia por fax el mismo día 30 de enero. Alegó igualmente, que si la voluntad e la implicada hubiera sido la de quebrantar la ley penal no hubiere realizado las gestiones anteriores previamente a resolver. Con relación al posible delito de prevaricato por acción al que se refirió el Tribunal, señala que tal punible no se estructura porque la decisión de la juez se advierte razonable y favorable a los menores, conforme se indicó en el int rrogatorio rendido por Constanza Mesa Cepeda y lo reconoció el juez que decidió el hábeas corpus. No comparte el argumento del Tribunal al exigir como prueba el expediente completo, pues lo que debía presentar al juez son los elementos materiale,s probatorios que demostraran la inexistencia del dolo, por ello no puede negarse la preclusión al no haberse allegado todo el trámite procesal surtido contra las adolescentes. 11 f>>. Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA Concluyó que la Fiscalía solicitó preclusión por atipicidad absoluta de la conducta y así lo demostró al solicitar la atipicidad subjetiva por falta de voluntad de cometer conducta punible, razón por la cual reclama se revoque la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que negó la preclusión en cuestión y en su lugar se decrete la misma. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Intervino el defensor de la funcionaria investigada respaldando la petición del Fiscal por compartir sus argumentaciones.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

2. La Preclusión. 2.1 El articulo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 003 de 2002, asigna a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el k ss

12 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características d un delito que lleguen a su conocimiento por cualquier medio legalmente permitido, siempre y cuando medien 'suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia. También dispuso la norma en cita que es deber de la Fiscalía General de la Nación solicitar a_ juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones "cua do, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar."11. Este deber específico encuentra desarrollo en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004, señalándose en el canon 332 las causales que autorizan al Fiscal para solicitar la preclusión, disposición que habrá de integrarse con los artículos 82 del Código Penal y 77 del Estatuto Procesal Penal de 2004 y demás normas concordantes. Es entonces el juez de conocimie9to12 quien decide si la

preclusión demandada por la Fiscalía o excepcionalmente por el Ministerio Público y la defensa (parágrafo del artículo 332 del

C. P. P.), resulta procedente, previa acreditación de alguna o algunas de las causales previstas en los artículo 332, 82 y 77 ibídem, carga que recae exclusivamente en el solicitante. 2.2 Con relación al estándar proba torio que se exige para acceder a la preclusión, razón le asiste al a quo al señalar que "Cfr. Artículo 250 de la C. P., numeral 5 del tercer inciso. 12 La Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido en la sentencia C -591 de 2005.

Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA la causal invocada deberá demostrarse de manera cierta, más allá de duda, pues así lo ha sostenido esta Corporación con criterio uniforme. En efecto, en CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su postura, trayendo a colación la tesis decantada en providencias anteriores. En concreto se indicó lo siguiente: "Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera

concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda Cesar de manera legal la persecución penal" (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)." (Líneas que subrayan no aparecen en el texto original).

3. El caso concreto. 3.1 El Fiscal Delegado solicitó la preclusión de la indagación a favor de la Juez Segunda Promiscuo de Familia de Duitam.a aduciendo la causal 4' del artículo 332 ibídem, por la atipicidad subjetiva de la conducta, como quiera que si bien .;."1C‘e‘.d 1 111 14 1'.-2 él ".1" Preclusión. Segunda instancia 48769

CONSTANZA MESA CEPEDA se ajusta al tipo objetivo de prolongación ilícita de la privación de la libertad, no acontece lo mismo con el tipo subjetivo al no estructurarse el dolo que éste reclama or no haber actuado con voluntad de trasgredir la ley. De la misma forma, aunque no hizo mención concreta a la causal 2 del artículo 332 ibídem, durante su disertación plateó la existencia de un error de tipo en el actuar de la indiciada. Ahora, no obstante que el planteamiento inicial del Fiscal refiere al punible contra la libertad individual (artículo 175 del C.P.), se tiene que en el desarrollo de su argumentación

también refirió a otros posibles delitos relacionados con la decisión censurada, haciendo referencia al punible de prevaricato, punibles sobre los cuales se pronunció el a quo en el auto confutado, por lo que la decisión que se adopte en esta instancia abarcará las dos hipótesis delictivas. 3.2 Dos actuaciones de la juez investigada fueron las denunciadas por la Personera Deleg da de Bogotá como constitutivas de conducta punible. La primera hace relación a la prolongación de la privación de la libertad de M.F. Rueda desde el 3 de enero de 2014 al 3 de febrero del mismo ario, y la se nda, haber decidido, mediante auto del 3 de febrero de 2014, el cambio de medida por la "libertad asistida" no obstante que para ese momento la procesada había cumplido 21 arios de edad y por ende Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA resultaba improcedente decretar cualquier medida al tenor del artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia. 3.3 Como se advirtiera en el acápite respectivo de esta decisión, el a quo negó la preclusión porque en su entender las decisiones de la juez "contenían visos de irregularidad" y por ello la investigación debía continuar. Esas irregularidades que para el Tribunal son sustanciales se concretan a que la juez aplicó el artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia, modificado por la Ley 1453 de 2011, cercenando el derecho que tenía la joven de gozar de la libertad plena que otorgaba la norma antes de la reformal3 y además demoró 3 días para otorgarle la libertad,

mora que consideró injustificada, pues debió adelantar los gestiones necesarias antes del 31 de enero "y no como se procedió por la indiciada a realizar el trámite el mismo día o días posteriores" ya que no tenía obstáculos para proceder así. Igualmente, porque en el expediente debió existir prueba que señalara la edad de la sentenciada, el Defensor de Familia alertó a la funcionaria del advenimiento de los 21 años de M.F. Rueda, lo mismo que la institución donde se hallaba la joven retenida conforme al "Acta" de 31 de enero. Con apoyo en esas aseveraciones concluyó que se materializaron los presupuestos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción y el aspecto cognoscitivo del dolo, en tanto que el Fiscal no demostró la ausencia de voluntad para 13 Cfr. Folio 109. 16 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA mantener la privación de la libertad d manera arbitraria o "supeditarla a sus arbitrarias razones", "infiriendo" que la juez quiso imponer su criterio por fuera del término legal y esa inferencia no la desmintió ni descartó plenamente el Fiscal.

4. La Sala revocará la decisión impugnada y en su lugar decretará la preclusión, pues razón le asiste al Fiscal cuando advierte que la conducta de la juez Constanza Mesa Cepeda resulta atípica al no estructurarse el tipo subjetivo que reclama las conductas punibles atribuidas. 4.1. No obstante que el reproche contra el actuar de la funcionaria judicial se ha fracciona:d e n dos actuaciones

aparentemente diferenciadas, lo cierto es que el análisis del asunto debe analizarse en conjunto dad la estrecha conexidad que se advierte entre ellas. En efecto, como se desprende de IT elementos materiales probatorios aportados por el solicitantei , la juez denunciada tenía a cargo la vigilancia y control de la medida de privación de la libertad en centro de atención especializado que por el téi mino de 53 meses y 1 día se impuso n la sentencia emitida el 30 de marzo de 2011 contra M.F. y Janeth Patricia Rueda Sierra. Durante su ejecución, la madre d las jóvenes solicitó la sustitución de la medida, razón por 1 cual, previamente a decidir, la juez pidió al Defensor de Fam ja de Duitama rindiera concepto. p 17 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA El 18 de diciembre de 2013, el Defensor de Familia allegó concepto favorable para el cambio de la medida para M.F. y J.P.R.S., modificación que encontró viable conforme al artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, reformado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011. En la parte conclusiva del documento se afirmó por el Defensor lo siguiente: "Así pues, dada esta posibilidad legal y las razones sociales, psicológicas y jurídicas, expuestas y contextualizadas, es dable emitir CONCEPTO FAVORABLE al cambio de medida recomendado por la institución e insinuado por la progenitora de los jóvenes sancionadas: M.F. y J.P.R.S., para imponerse una de las sanciones contenidas en

el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006. Sanción que puede ser la Libertad Vigilada bajo la condición obligatoria de someterse a la supervisión, la asistencia y la orientación de un programa de atención especializada en Medellín o en el lugar donde se radique la familia, por el término que quedaba de la sanción impuesta inicialmente y bajo las advertencias del apartado 6° del Artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 que imponen la privación de la libertad de no cumplir con el programa que la misma congregación de religiosos terciarios capuchinos, como operador de esa medida, brinde a las jóvenes. Se estima igualmente, que en tal evento, las jóvenes se entreguen a la progenitora MARIA BERNARDA SERNA CAMACHO bajo compromiso de supervisar la conducta de sus hijas durante la ejecución de la nueva sanción judicial, velando qué se cumpla cabal y debidamente (Art. 9 Decreto 860 de 2010)"14 (Sic). " Cfr. Folio 34. 18 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA Obtenido el informe anterior, la juez, en auto de 30 de enero de 2014, señaló que no podía acceder a la solicitud de cambio de medida "hasta tanto no se defina en qué lugar van a residir las menores y cuál va a ser la institución que se va a encargar de la supervisión y cumplimiento de la nueva medida, toda vez que las adolescentes no han terminado de cumplir con la sanción impuesta por el delito de Homicidio Agravado en Concurso con Fabricación y Porte Ilegal de armas,

y en consecuencia así se cambie la medida, esta deberá ser impuesta por el tiempo que le falte para cumplir la sanción."15 El Coordinador General del Centro Educativo Amigoniano CEA, institución donde las hermanas R.S. cumplian la medida de privación de la libertad, remitió al juzgado comunicación escrita el 3 de febrero de 2014, dando respuesta al oficio de 30 de enero, "recibido vía fax", informando que M.F. y Janeth Patricia fijarían su residencia en Medellín. También indicó que M.F. Rueda había cumplido 21 años de edad el 31 de enero de 2014, "contando con el beneficio de su libertad". El mismo 3 de febrero, la juez r solvió la solicitud de sustitución de la medida ordenando el cambio por la de libertad asistida a favor de las hermanas. 4.2. De este recuento de la actividad procesal cumplida, surge claro que el actuar de la juez invrtigada se enmarcaba en la fase de la ejecución de la sentencia, durante la cual la 15 Cfr. Folio 35. ‘ /°`")\•^1.1 „odre 19 Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA madre de las procesadas reclamó el cambio de medida16, razón por la cual, previamente a decidir, mediante auto del 22 de noviembre de 2014, reiterado el 29 de noviembre siguientel7 se pidió al Defensor de Familia rindiera concepto, que no fue otro que el de ponderar como viable la solicitud de cambio para las dos jóvenes por las razones allí consignadas.

En el concepto indicó el funcionario que la evolución de M.F. "hacen concluir que ya no requiere de la medida de privación de la libertad i que es proporcional el cambio de medida a las exigencias pedagógicas y terapéuticas de la adolescente" además que "se aproxima por días a cumplir los 21 arios", por lo que por las implicaciones del principio de favorabilidad "permiten reflexionar concluyendo que no es necesario que la adolescente acuda a esa figura", aunque como ya se señaló, en la parte conclusiva del mismo conceptuó que resultaba viable el cambio de la medida para las sentenciadas. 4.3 Fue dentro de ese contexto procesal que la juez direcciono su conducta, reclamando, previamente a tomar la decisión definitiva, información sobre el lugar donde las jóvenes fijarían su residencia, dato que consideró indispensable para asegurar el cumplimiento y seguimiento de la nueva medida, dada la gravedad de las conductas punibles por las que fueron declaradas responsables y el termino pendiente de la medida impuesta. Conforme se indica en el concepto del Defensor de Familia que obra al folio 16 31 la solicitud fue presentada el 7 de noviembre de 2013 por la progenitora de las implicadas. 17 Cfr. Folio 31 ibídem. /) 20 VN,CP> Preclusión. Segunda instancia 48769 CONSTANZA MESA CEPEDA Desde luego que en ese interregno M.F. Rueda cumplió 21 años de edad, permaneciendo retenida en el centro Luis Amigo de Bogotá por espacio de tres días, hasta el 3 de febrero cuando el Coordinador de esa institución comunicó al juzgado el lugar donde fijarían su residencia en la ciudac de Medellín.

4.4 Ahora, analizados los hechos dentro de este entorno, concluye la Sala que ninguna duda se advierte para sostener, desde el plano objetivo de la acción, que la prolo