CSJ - AP7348-2017(50911)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP7348-2017 Y Radicación n. “50911 O) Acta 363 Bogotá, D. C., primero (1%) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Los defensores de Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, GIOVANNY ENRIQUE ARÉVALO PÉREZ y los procesados JOSE ANTONIO LORA CARO, CARLOS ALBERTO GÓMEZ MÉNDEZ y ERNESTO JAVIER DORIA GUELL presentan demanda de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 6 de octubre de 2012, por medio de la cual revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad y condenó a los cuatro primeros, junto con EDGAR ENRIQUE GONZÁLEZ CÁRDENAS, como coautores del delito de peculado por apropiación, en Ce sación 50911 ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros concurso con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al segundo además, con el de falsedad material en documento público, y a los tres últimos, como intervinientes del delito de peculado por apropiación. No obstante, la Sala advierte que la prescripción de la acción penal ya operó en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el que fueron condenados los coautores, el de falsedad material en documento público que adicionalmente se le atribuyó a

GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, y el de peculado por apropiación que les fue imputado a los intervinientes, por lo cual se hace necesario realizar el correspondiente pronunciamiento oficioso. Por consiguiente, la Sala solo se ocupará de examinar los requisitos de lógica y debida argumentación de las demandas de casación presentadas a nombre de Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, GIOVANNI ENRIQUE ARÉVALO PÉREZ y, directamente, por JOSE

ANTONIO LORA CARO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Se desprende de las diligencias, que para el año 1999 el Municipio de Soledad, a través del Tesorero de esa época, inició proceso administrativo coactivo contra la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. ESP para el cobro del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, dentro del cual se profirió el respectivo mandamiento de pago.

Casacién 50911 (

ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros “..

El 21 de febrero de 2001, el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la electrificadora contra los actos administrativos de liquidación de los impuestos que sirvieron de títulos para el cobro coactivo. La actuación se debió suspender porque la empresa de energía entró en liquidación y, por esa razón, el municipio solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos y al Gerente Liquidador, la inclusión de la deuda impositiva, en

la masa de acreedores. No obstante, sin motivo razonable, el proceso coactivo se reanudó con la nueva administración en cabeza de la alcaldesa Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, quien delegó en su asesor, JOSÉ ANTONIO LORA CARO, la facultad de contratar y, en tal virtud, el 6 de julio de 2004 dicho funcionario, suscribió convenio de mandato y representación con la Unión Temporal Gestionar y Recaudar Cartera, efecto para el cual, solo tuvo en cuenta la oferta hecha por el representante legal, ERNESTO DORIA GUELL, para el cobro de las deudas impositivas a la Electrificadora del Atlántico, fijándose, a título de honorarios, un porcentaje del 22% sobre la suma recaudada. La celebración de ese pacto, donde se quebrantaron los principios que rigen la contratación estatal, tuvo como propósito perseguir el embargo de los dineros que iba a girar la Comisión Nacional de Regalías, entidad que había reconocido la deuda y el monto liquidado. Cesación 50911 ROSA STELLA IBAÑEZ ALONSO y Otros Además, se desconoció que la planta de personal contaba con profesionales idóneos para adelantar el objeto pactado y que el ente territorial ya tenía contratada una empresa (Unión Temporal Gestión Tributaria Integral) para brindar asesoría en la materia. Al cabo de tres meses, los integrantes de la firma contratista, recibieron, a título de honorarios, la suma de mil doscientos cuarenta y dos millones doscientos tres mil

ochocientos setenta y mueve pesos ($1.242.203.879.00), generando así un provecho ilícito a favor de éstos y en detrimento del ente territorial.

2. El 7 de diciembre de 2004, la Fiscala Quinta Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción dispuso la apertura de investigación y vinculó a Rosa STELLA IBÁÑEZ

ALONso (Alcaldesa), GILBERTO MARIMÓN CERVANTES (Secretario de Hacienda), GIOVANNY ENRIQUE ARÉVALO PÉREZ (Tesorero encargado), JOSE ANTONIO LORA CARO (ASESOR), EDGAR ENRIQUE GONZÁLEZ CÁRDENAS (Jefe de Presupuesto),y a los particulares ERNESTO DORIA GUELL, ORLANDO ANTONIO ANGARITA EARRAGÁN y CARLOS ALBERTO GÓMEZ MÉNDEZ, quienes fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva, que posteriormente fue revocada por la titular del Juzgado Penal del Circuito de Soledad, Atlántico, al conocer de la solicitud de control de legalidad presentada por la defensa de los procesados!. 1 Así consta en la resolución de acusación a folios 84, 91, 94, 103, 109, 117, 128 y 140 del Cuaderno No 9. | _— Casación 50911 <E U A yA (\

ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros

3. Una vez se declaró cerrada la fase instructiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 6 de octubre de ese

año, con resolución de acusación contra Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, GIOVANNY ENRIQUE ARÉVALO PÉREZ, EDGAR ENRIQUE GONZÁLEZ CÁRDENAS y JOSE ANTONIO LORA CARO, como coautores, ERNESTO DORIA GUELL, ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN y CARLOS ALBERTO GÓMEZ MÉNDEZ, a título de intervinientes, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, previstos en los artículos 410 y 397 del Código Penal. A MARIMÓN CERVANTES lo acusó, adicionalmente, como autor del injusto de falsedad material en documento público, previsto en el canon 287 ejusdem?. La anterior determinación fue confirmada el 11 de diciembre de 2006, por la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota®.

4. El Juzgado Penal del Circuito de Soledad avocó el conocimiento de la causa y, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública, dictó la sentencia de primera instancia el 19 de mayo de 2010, por cuyo medio absolvió a los procesados de los cargos por los cuales la Fiscalía los llamó a responder en juicio.

2 Folios 14 a 168 Cuaderno No 9. 2 Folios 4 a 80 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. 4 Folios 1 y 202 a 232 Cuaderno No 2. 5 Folios 1 a 103 Cuaderno de la causa. Casación 50911

ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros

5. El 16 de octubre de 2012, el Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación incoado por el delegado de la Fiscalía, el representante del Ministerio Público y la parte civil, revocó la decisión del A quo. y adoptó, en esencia, las siguientes determinaciones: i) declarar la prescripción de la acción penal, frente al injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a favor de los

intervinientes ERNESTO DORIA GUELL, ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN y CARLOS ALBERTO GOMEZ MENDEZ y, en consecuencia, disponer la cesación de procedimiento; ii)

condenar a Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, GEOVANNY ENRIQUE

ARÉVALO PÉREZ, EDGAR ENRIQUE GONZALEZ CÁRDENAS, JOSE ANTONIO LORA CARO y GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, como coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, a la pena de ciento sesenta (160) meses de prisión, para los cuatro primeros, y de ciento setenta (170) para el último, condenado también por el injusto de falsedad en documento público, multa de mil trescientos (1.300) s.m.l.m.v. e intabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción intramural; iii) condenar a ERNESTO DORIA GUELL, ORLANDO ANGARITA BARRAGÁN y CARLOS ALBERTO GÓMEZ MÉNDEZ, a título de intervinientes del injusto

de peculado por apropiación, a la pena de ciento un (101) meses y veinticinco (25) días de prisión, multa de novecientos setenta y cinco (975) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción principal; iv) negarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; v) imponerles la obligación de cancelar, en Casación 50911 ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros forma solidaria, a favor del municipio de Soledad y a título de perjuicios materiales, la suma de mil doscientos cuarenta y dos millones doscientos tres mil ochocientos setenta y nueve pesos ($1.242.203.879.00); vi) compulsar copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura [Barranquilla] contra la juez de primera instancia, por ausencia de los fundamentos coherentes y razonables y los motivos que condujeron a declarar la prescripción de la acción penal en relación con el injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.

6. El 5 de febrero de 2013, la colegiatura concedió el recurso de casación incoado contra la anterior determinación, por la defensa de Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO,

GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, GIOVANNY ENRIQUE ARÉVALO

PÉREZ, ORLANDO ANTONIO ANGARITA BARRAGÁN y los procesados

JOSÉ ANTONIO LORA CARO, ERNESTO DORIA GUELL, y CARLOS

ALBERTO GÓMEZ MÉNDEZ”, en tanto que, el 7 de febrero siguiente rechazó, por extemporánea, la impugnación formulada a nombre de EDGAR ENRIQUE GONZÁLEZ CÁRDENAS.

7. Allegados los libelos y surtido el traslado de los no recurrentes, el 16 de abril siguiente declaró desierta la impugnación formulada por ORLANDO ANTONIO ANGARITA BARRAGÁN y su defensor, porque no presentaron la correspondiente demanda, ordenando que, una vez 6 Folios 16 a 82 Cuaderno del Tribunal. 7 Folio 136 Ib. 8 Folio 140 Ib.

E Casación 50011 (7H o | ROSA STELLA IBAÑEZ ALONSO y Otros . ejecutoriada esa decisión, se remitieran las diligencias a esta Corporación”,

8. Con ocasión de un derecho de petición formulado el 11 de enero de 2017 por el procesado ERNESTO DCRIA GUELL, en orden a indagar sobre el trámite del recurso”, la Secretaría de la Corte puso en conocimiento del Tribunal Superior de Barranquilla, que revisado el sistema interno de gestión, en esta Corporación no reposaba el proceso de marras y solicitó certificar las gestiones allí realizadas para lograr la ubicación del expediente,

9. Luego de variadas averiguaciones a la empresa de envíos 4-72, a través de la cual se dispuso la remisión del expediente a esta Corporación, sin obtener respuesta satisfactoria, el magistrado ponente del fallo de segunda instancia, mediante auto del 10 de marzo de los cursantes, ordenó su reconstrucción” y el 29 de junio siguiente,

compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue a la empresa de envíos 4-72, por el posible delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, y al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, por la posible mora en obtener las copias del proceso, por parte de la Juez Penal del Circuito de Soledad!3. 9 Folio 393 Ib. 10 Folios 434 a 436 Ib. 11 Folios 413 y 414 Ib. 12 Folios 451 y 452 Ib. 13 Folios 495 a 500 Ib. [ Casación 50911 ¿771! E

Rosa STELLA IBANEZ ALONSO y Otros i! J

10. Finalmente, el diligenciamiento arribó a esta Corporación, el 8 de agosto de la presente anualidad".

LAS DEMANDAS

A nombre de Rosa STELLA IBANEZ ALONSO. El defensor identifica las partes e intervinientes, la sentencia recurrida, los hechos, la actuación procesal y, a continuación, formula tres cargos, así: Primero: motivación incompleta o deficiente. Con apoyo en la causal tercera de casación, aduce que el Tribunal inobservó lo dispuesto en los artículos 170-4 y 238-2 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no se vislumbra un capitulo destinado al «análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión», tal como lo ordena el citado precepto. En el desarrollo de la censura, alude, entre otros aspectos, a las consideraciones plasmadas por el juez plural

acerca de la responsabilidad de su defendida para reclamar que la colegiatura, al revocar la absolución dispuesta en primera instancia, debió ceñirse al estudio riguroso de la prueba, con exposición razonada de su mérito, pues sus argumentaciones las soportó en los fundamentos de la resolución de acusación. 14 Folios 1 y siguientes Cuaderno de la Corte. fm @ Cesación 50911 ROSA STELLA IBANEZ ALONSO y Otros Enfatiza que, además de la necesaria y obligatoria motivación, el funcionario judicial debe destinar un apartado al examen de los alegatos y a la evaluación probatoria, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-580 de 2010. Sobre la trascendencia del error, asegura el actor que si se «hubiere abordado con rigurosidad el análisis de las pruebas que le hubiesen ofrecido certeza y convencimiento sobre la conducta desplegada» por la procesada, la decisión «se hubiere ajustado a estricto derecho», y se habría ratificado el fallo absolutorio de primera instancia, donde sí se acataron los postulados del artículo 232-2 de la Ley 600 de 2000.

Segundo: error de hecho por falso juicio de existencia.

Apunta el demandante que, para declarar penalmente responsable a ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: i) La declaración jurada de EDILBERTO ESCOBAR CORTES, quien se desempeñó como abogado asesor externo del

Municipio de Soledad, durante los años 1998 y 1999, y luego estuvo en el cargo de tesorero durante el periodo comprendido entre el 15 de julio al 28 de septiembre de 2004, y se refirió al cobro coactivo efectuado a la Electrificadora del 10 { pon oil Casación 50911 (1)

ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros ~ 7

Atlántico y a la negativa de ésta para reconocer y cancelar los impuestos que le adeudaba al municipio de Soledad. Según el censor, ese testimonio acredita fehacientemente la asesoría y actividad desarrollada por la Unión Temporal Gestionar y Recaudar Cartera, que no obtuvo de la Unión Temporal Gestión Tributaria Integral Operimsa, firma que había sido contratada en la administración anterior a la de su defendida. ii) La declaración de ALBERTO RoJas Ríos, abogado asesor de la Comisión Nacional de Regalías, el cual narró los contactos que sostuvo con ERNESTO DORIA GUELL, representante de la Unión Temporal Gestionar y Recaudar Cartera, demostrándose la asesoría que la misma le prestó al municipio de Soledad, en la recuperación de la cartera morosa que la Electrificadora del Atlántico no reconocía y, mucho menos, quería cancelar. iii) Declaración de PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES, gerente liquidador de la Electrificadora del Atlántico, quien señala que ese proceso finalizó en diciembre de 2003 y la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos

feneció el 4 de enero de 2004. Con ese medio probatorio, asegura, se responde a las argumentaciones que hizo la colegiatura para condenar a su prohijada, al considerar la inexistencia de motivos en la asesoría que se le prestó al municipio por parte de la Unión Temporal Gestionar y Recaudar Cartera y que gracias a esa 11 Cesación 50011 {ii“ Rosa STELLA IBAÑEZ ALONSO y Otros actividad se pudo cobrar los dineros que la empresa de energía se negaba a pagar, porque esa obligación no se encontraba registrada en la masa de acreedores. iv) Declaración de JOSE DE JESUS GONZÁLEZ SAMPAYO, quien se desempeñaba como profesional universitario de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Soledad para la fecha de los hechos e ilustró que los abogados de planta de la entidad estaban destinados a contestar las demandas y representar al municipio en múltiples procesos, lo cual demuestra cuáles fueron las razones que llevaron a la Alcaldía de Soledad a aceptar la oferta que presentó ERNESTO DORIA GUELL ,con la finalidad de recuperar la obligación que la electrificadora desconocía y se negaba a pagar. Apunta el demandante que, con esas declaraciones se acredita la gestión que realizó la Unión Temporal Gestionar y Recaudar Cartera, para obtener de manera efectiva y oportuna la obligación que la empresa adeudaba por concepto del impuesto de Industria y Comercio y que una vez ingresaron a las arcas del municipio, su representada, en cumplimiento del contrato, procedió a cancelar los

honorarios en el porcentaje pactado. Si la colegiatura no hubiese incurrido en el yerro postulado, el sentido de la decisión habría sido la confirmación del fallo absolutorio de primer grado.

Tercero: error de hecho por falso raciocinio

12 Casación 5091 (97 1 ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros Afirma el actor que los razonamientos del Ad quem se fundamentaron en las tesis y el análisis probatorio expuesto en la resolución de acusación, solo ocupó dos páginas y no realizó el más mínimo estudio o mención de las pruebas en contra o a favor de la implicada, en desconocimiento de normas de carácter sustancial como las previstas en los artículos 9 y 12 del Código Penal. Se estructura así un falso raciocinio, por cuanto desechó el elemento culpabilidad como parte integral del tipo penal «que contrasta con la tipicidad de la conducta y solo a través de ella el juzgador puede colegir cuanto se representó el sujeto pasivo de la acción punitiva, con la conducta por la cual se le condena». Trae a colación jurisprudencia constitucional sobre la valoración probatoria y reglas de la sana crítica en materia civil, para afirmar que, en este caso, el Ad quem no asumió la tarea de valorar la prueba y exponer razonadamente su mérito. Po lo tanto, le restó importancia y trascendencia a: i) las versiones de los acusados en la indagatoria, ii) la declaración jurada del abogado y ex tesorero del municipio de Soledad, EDILBERTO ESCOBAR CORTES, quien absolvió el

extenso cuestionario formulado por la Fiscalía y aportó mucha claridad al caso investigado y, iii) el Decreto No 0256 del 30 de diciembre de 2003, por el cual se expidió el Presupuesto General de Rentas, prueba documental que hubiese ilustrado sobre la facultad que tenía la alcaldesa para adicionar el presupuesto municipal. 13 od Casación 50911 Gi ROSA STELLA IBÁÑEZ A-onso y Otros De otra parte, en relación con la delegación que hizo Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, en su asesor JOSE ANTONIO LORA CARO y que, según el Tribunal, es donde radica el supuesto contubernio para esquilmar la cosa pública, reprocha el censor que, a la conducta de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, se le atribuyeron comportamientos no establecidos en la ley, como es el objeto ilícito y la delegación de funciones para contratar. Por consiguiente, ese juzgador aplicó indebiclamente el artículo 410 del Código Penal y omitió definir la transgresión de cada uno de los elementos de ese tipo penal. Agrega el demandante, que para la época de los hechos se encontraban vigentes, normas de obligatoria observancia como son, los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993, 13 del Decreto 2170 de 2002, sobre el contrato de prestación de servicios, 37 del Decreto 2150 de 1995, que faculta a los representantes legales estatales para contratar sin consideración a la naturaleza o cuantía del contrato, y 9° de la Ley 489 de 1998, que los autoriza para delegar a sus colaboradores.

Con sustento en un segmento de la sentencia dictada por esta Corporación el 18 de junio de 2008, dentro del radicado 26061, niega que existiera duda sobre la legitimación de la delegación que hiciera su defendida en su asesor, quien cumplía funciones a nivel directivo y, por lo mismo, ninguna responsabilidad le cabe por la supuesta inobservancia de los requisitos legales, pues el principio de 14 “e Casación 50911(/ 7, ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros ~~ =" confianza justificaba que creyera en la idoneidad y capacidad de aquél. Además, la delegación no hace responsable al delegante, mientras no se haya hecho, exclusivamente, para llevar a cabo la contratación cuestionada. Previa cita de la sentencia C — 372 de 2002, sobre el tópico, concluye que la colegiatura incurrió en grave yerro de hermenéutica, al aplicar indebidamente el artículo 410 del Código Penal, e incluir como componente del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el concepto de objeto ilícito, sin que realmente se encuentre viciado de tal condición. Más adelante, afirma que el convenio suscrito por JosÉ ANTONIO LORA CARO, por delegación de la mandataria municipal, se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 24-1, literal d) y 32-3 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, cuando aún no se había expedido la Ley 1386 de 201015. Aparte de citar la definición que traen los artículos 1519 y 1523 del Código Civil sobre contrato ilícito y prohibido,

respectivamente, para reprochar que el fallador de segundo grado omitió enunciar cuáles normas prohíben la celebración y ejecución de un contrato de marras, refiere que, para la época de los hechos investigados, distintos municipios del 15 Por la cual se prohibe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier titulo, la administración de los diferentes tributos y se dictan otras disposiciones, 15 2 Casacion 5091 Él ROSA STELLA IBÁÑEZ A--onso y Otros país habían entregado, en concesión, sus impuestos municipales con fundamento en el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993. Esos antecedentes no fueron tenidos en cuenta para condenar a Rosa STELLA IBÁÑEZ ALONSO, «siendo apodíctico el falso juicio de raciocinio en que incurrió esa Colegiatura y soporte del cargo que se formula en este ítem». De igual manera, alude a un concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para afirmar que las actividades de la Unión Temporal contratista, en este asunto, no constituyen el ejercicio de la jurisdicción coactiva, tanto así, que los actos administrativos fueron proferidos por el Tesorero Municipal, precisamente, en el desempeño de la jurisdicción coactiva. Más adelante, asegura que el fallador de segundo grado atribuyó al componente del delito de peculado por apropiación, la supuesta indebida adición presupuestal contenida en el Decreto 0215 de 2004, sin autorización del Concejo Municipal, y que con ello, eventualmente, facilitó la comisión del ilícito, lo cual no hace parte del tipo penal, y

menos cuando las normas presupuestales aplicables, indican lo contrario, También erró el Tribunal al afirmar que de acuerdo con los artículos 71 y 80 del Decreto 111 de 1996, el presupuesto municipal debe elaborarlo y aprobarlo el Concejo Municipal, pues en esas normas no se contempla esa obligación. 16 ; Casación 5091/74! — ROSA STELLA IBAÑEZ ALONSO y Otros CN Agrega, que el presupuesto general del Municipio de Soledad, para la vigencia del afio 2004, fue expedido por el alcaide de entonces, mediante Decreto No 0256 del 30 de diciembre de 2003, que en el artículo 13 faculta al mandatario municipal a adicionar y realizar todas las operaciones presupuestales que se requieran y, por ello, se equivoca el juzgador al atribuirle a la procesada el tipo penal de peculado, por la expedición de la adición presupuestal N 0215 del 8 de octubre de 2004, sin analizar ni valorar la motivación de esos actos administrativos. Aduce que de no haber incurrido en el yerro por falso raciocinio, se habría confirmado el fallo absolutorio de primera instancia. Por todo lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a Rosa STELLA IBÁÑEZ ALoNso de los cargos formulados. A nombre de GILBERTO MARIMÓN CERVANTES A efectos de presentar la cuestión fáctica, el defensor se refiere al. momento desde el cual se incorporó su representado a la Alcaldia Municipal de Soledad, al trámite

del proceso persuasivo de cobro a la entidad Electrificadora del Atlántico S.A., el cual describe en sus diferentes etapas, así como el origen de la denuncia penal contra los hoy procesados, por parte del liquidador de dicha empresa, y a las actuaciones realizadas por su defendido. 17 LD Casacién 5091 e ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otro: Luego, formula seis (6) cargos contra la sentencia del Tribunal. Sin embargo, como los tres primeros y el último, están referidos a los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y falsedad material en documento público, materia de prescripción, solo se resumirán los relacionados con el injusto de peculado por apropiación. Con fundamento en la causal primera, acusa la violación indirecta de la ley, por error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia, que derivó en la infracción de los artículos 232 y 238 del Código de

Procedimiento Penal Primero: Manifiesta el casacionista que el Tribunal omitió apreciar la ampliación de indagatoria rendida por MARIMÓN CERVANTES y el Oficio No T1016 del 11 de octubre de 2004 y, por esa razón, además de las normas mencionadas, se transgredió el derecho fundamental a la no incriminación, previsto en el canon 33 de la Carta Política.

En concreto, aduce que el sentenciador tomó la ampliación de indagatoria de su asistido para atribuirle el delito de peculado por apropiación y omitió la indicada comunicación, dirigida al Banco Agrario, donde se ordenó la entrega y cancelación del depósito judicial No 4160143909

del 7 de octubre de 2004, por valor de $4.797.999.074, proveniente de la Comisión Nacional de Regalías, la cual nofue suscrita por su defendido, sino por el Tesorer), GIOVANNY 18 Casación 50911{" / er

ROSA STELLA IBANEZ ALONSO y Otros Nr’

ENRIQUE ARÉVALO PEREZ, y la Alcaldesa, Rosa STELLA IBÁÑEZ

ALONSO.

Aclara que, días después, el 13 de octubre de 2004, se elaboró «na especie de orden de pago», con fines contables, para efectuar los respectivos comprobantes de egreso y, por eso, llama la atención que en la sentencia se afirme que su defendido ordenó cancelar el 22% de los honorarios a los contratistas. No obstante, el Ad quem se apoya en la ampliación de indagatoria para arribar a esa conclusión, con lo cual supone que éste se autoincriminó, siendo que, al cotejarla con el oficio T-1016-04, demuestra que quienes ordenaron los pagos fueron el tesorero y la alcaldesa, obrando en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias. En punto de la trascendencia, aduce que, si el yerro no se hubiere cometido, su asistido habría sido absuelto, tal como lo hizo la primera instancia, por lo cual el Tribunal debió hacer un análisis más riguroso, para no caer en tantos errores que perjudican personas inocentes.

Segundo: Manifiesta el libelista que el juez plural dejó de apreciar el Decreto 0215 de octubre de 2004 y la declaración jurada,

rendida por GILBERTO MARIMÓN CERVANTES, en su condición de Secretario de Hacienda de Soledad, así como el Manual Específico de Funciones y Requisitos para la administración central del Municipio de Soledad (Decreto 0145 de 2003), 19 “ Cesación 50911 ROSA STELLA IBAÑEZ ALONSO y Otros yerro que condujo a la indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal. En la demostración, explica que el sentenciador erró «en la apreciación» del citado Decreto 0215, por considerar que se suscribió una extraña adición presupuestal, en suma exacta a la pactada como honorarios, cuando en realidad esa adición se hizo por la suma de $4.867.570.060 para cubrir varios gastos que allí se detallaron. Opina que el argumento del Ad quem desnaturaliza la realidad de los hechos, al entender que es el mismo valor del contrato de mandato donde, además, no hay un monto determinado por concepto de honorarios, sino un porcentaje del 22%. Aclara, entonces, que el valor de la adición por $4.867.570.060 contempla los siguientes rubros: i) honorarios profesionales: $1.242.300.000; ii) construcción, reparación y mantenimiento de malla vial: $2.725.270.060; iii) indemnización personal programa de saneamiento fiscal: $900.000.000. De otra parte refiere el actor, que el Decreto 0256 de 2003, por el cual se expidió el Presupuesto Generel de Rentas y Gastos, autoriza, en su artículo décimo tercerc, al alcalde municipal a «adicionar y realizar todas las operaciones

presupuestales que se requieran para incorporar 2n la actual vigencia fiscal, nuevos recursos, especialmente los provenientes de convenios interadministrativos, 20 Casación 50911 ROSA STELLA IBÁÑEZ ALONSO y Otros cofinanciación de proyectos y los que resulten de la gestión de recaudos». Por consiguiente, la adición presupuestal tiene pleno respaldo jurídico y su defendido la suscribió porque la titular del ente territorial estaba facultada para hacerlo y así lo señaló MARIMÓN CERVANTES en la declaración jurada que rindió el 3 de diciembre de 2004, por lo cual, reitera, esa actuación proviene de la facultad que otorga el citado decreto y dichos actos administrativos gozan de presunción de legalidad hasta que no sean demandados y declarados nulos por el funcionario competente. Y si bien no fue aprobada por el Concejo Municipal de Soledad, como lo dice el inciso segundo del aludido decreto, lo cierto es que el juzgador no analizó todos los considerandos para advertir que la misma tiene su fundamento jurídico en normas constitucionales, legales y en los decretos municipales. Insiste en que, los actos públicos irregulares señalados en el fallo de segunda instancia, se encuentran descritos en el Manual de Funciones, estando su asistido «nmerso dentro de una causal de ausencia de responsabilidad», por cuanto obró en estricto cumplimiento de un deber legal. Solicita se case la sentencia de segunda instancia y se reemplace por otra «que debe ser correcta con la realidad fáctica, jurídica y probatoria libre de equivocaciones». 21 C Cesación 50911

ROSA STELLA IBAÑEZ ALONSO y Otros Ng

A nombre de GIOVANNY ENRIQUE ARÉVALO PEREZ.

Dos cargos formula el defensor contra la sentencia de segunda instancia, así: Primero: error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Refiere que el sentenciador incurrió en violación indirect