CSJ - AP7412-2015(47088)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-74122015 Radicación n° 47088 (Aprobado Acta n°446) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, contra el fallo del 30 de junio de 2015, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza proferida el 27 de agosto de 2014 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a las penas de 70 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso e inhabilitación para ejercer la abogacía, esta última reducida de 70 a 60 meses por el fallador de segundo grado, por hallarla penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, en el grado de tentativa. HICHOS Fueron narrados de la siguiente manera por el Tribunal: El 10 de agosto de 1998 ante la Inspección Dieciséis de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Regional Cundinamarca, DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, prevalida

de su condición de apoderada de 34 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, de los que ella formaba parte, suscribió con Josefina Casas Ramírez, representante del Fondo del Pasivo Social de esa entidad -Foncolpuertos-, el Acta de Conciliación 144, mediante la cual acordó en su favor, el pago de $2.332.779.673.96, por concepto de reajuste de prestaciones sociales, mesadas pensionales indexadas y el 75% de sanción e intereses moratorios, originados en el reconocimiento de factores salariales, a los que aquellos no tenían derecho dado que al momento del retiro, con sujeción a la ley y la Convención Colectiva de Trabajo, la empresa canceló sus prestaciones sociales y fijó el monto de la pensión de jubilación. Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza No obstante, la abogada María Gladys Varela Florez, en representación de los 14 beneficiarios del citado Acuerdo, instauró ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, proceso ejecutivo -radicado No. 0612 de 2001-, encaminado a lograr el pago de tales acreencias; actuación que, tras librarse el mandamiento de pago a favor de 13 de ellos, invalidó el Juez mediante proveído del 17 de abril de 2002 ante la advertencia de una presunta duplicidad de pagos de las obligaciones ejecutadas. ACTUACIÓN RELEVAN TE El seis de mayo de 2009 la Fiscalía Séptima adscrita a .la Unidad Nacional Anticorrupción formuló acusación en

contra de DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA, "como responsable del punible de peculado por apropiación en modalidad de tentativa en calidad de determinador...". En la misma decisión también se acusó a María Gladys Varela Flórez por el delito de fraude procesal. La resolución de acusación fue apelada por la defensa de Varela Flórez y luego confirmada por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad mediante decisión del 29 de octubre de 2009. La fase de juzgamiento la inició el juzgado Veintidós Penal del Circuito y luego fue asumida por su homólogo Tercero de descongestión, que decidió condenar a María Gladys Varela y declarar la prescripción a favor de Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza BARRIOS MENDOZA frente al cargo por el que había sido acusada. El 24 de mayo de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Descongestión, declaró la nulidad parcial del mismo en lo concerniente a la prescripción que benefició a la procesada DORIS CECILIA BARRIOS y dispuso, en consecuencia, la ruptura de la unidad procesal. El 27 de agosto de 2014 el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá condenó a la procesada BARRIOS a las penas de 70 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término e inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por

un lapso igual al de la pena principal. Lo anterior por hallarla penalmente responsable -como determinadoradel delito de peculado por apropiación agravado, en el grado de tentativa. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada en contra del fallo condenatorio, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante proveído del 30 de junio del ario en curso, salvo en lo concerniente a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, que fue reducida de 70 a 60 meses. Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de la procesada BARRIOS MENDOZA incluye cinco cargos en su demanda, los tres primeros como principales y los dos últimos como subsidiarios.

Primer cargo: "la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad".

Bajo la égida de la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el impugnante sostiene que "en la fase instructiva se había consolidado el fenómeno de la prescripción de la acción penal del delito de peculado. y no obstante se profirió sentencia de condena". Basa su argumento en que la Fiscalía, no obstante hizo alusión a la cuantía del delito de peculado 2.332.779.673.96), no incluyó en el escrito de acusación la consecuencia jurídica que se deriva de dicha situación, por lo que concluye que "si la agravante objetiva y específica que incrementa la pena por razón de la cuantía, cuya contemplación legal proviene del inciso segundo de la norma

que describe el tipo penal de Peculado por Apropiación no se le imputó debidamente a la acusada, no podía considerársele de ninguna manera, pues solamente se puede declarar la responsabilidad atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de jure formula la Fiscalía". Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza Agrega que el Tribunal tergiversó un precedente jurisprudencial sobre el contenido de la acusación y a partir de ello concluyó que la Fiscalía "imputó el agravante por la cuantía, pese a no hacer mención en la calificación jurídica provisional al inciso segundo del artículo 387 del Código Penal, pues a más de registrar en repetidas veces el valor apropiado, de manera expresa se refirió a esa circunstancia...". Tras relacionar un pronunciamiento de esta Corporación atinente al cómputo de la prescripción (CSJ AP, 16 Oct. 2013, Rad. 41455), concluye que al suprimir el agravante del peculado, según él no imputado por la Fiscalía, se tiene que desde la fecha de realización de la conducta punible hasta la ejecutoria de la resolución de acusación transcurrieron 11 años, tres meses y 24 días, lapso que supera el monto máximo de la pena dispuesta para el delito endilgado a su representada. En consecuencia, "se debe anular la actuación a partir del acto que dio inicio al juicio y cesar todo procedimiento, por prescripción de la acción penal en el sumario".

Segundo cargo: "Al amparo de la causal tercera de casación, se denuncia la violación del debido proceso, porque en la fase instructiva se había consolidado el fenómeno de la

prescripción de la acción penal del delito de peculado, y no Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza. obstante se profirió sentencia de condena contra la procesada". A pesar de haber anunciado que la censura se orientaría por la senda de la violación del debido proceso, a renglón seguido plantea que en este caso "se violó la ley de carácter sustancial, por infracción directa, debido a la falta de aplicación del último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que determinó, a su vez, la falta de aplicación de los artículos 79 y SO del Código Penal anterior aplicable por jávorabilidad". En su escrito, de dificil intelección, expone las siguientes razones: (i) DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA realizó una contribución "necesaria y esencial" para el intento de defraudación del erario público; (ii) la imputación a título de determinadora se hizo porque dogmáticamente no se podía considerar como coautora toda vez que no era servidora pública; (iii) judicialmente se declaró que BARRIOS MENDOZA, además de realizar la "liquidación de las acreencias", suscribió el acta de conciliación, "que hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo"; (iv) en el fallo CSJ SP, 21 Oct. 2013, Rad. 34930 la Corte reconoció la rebaja de que trata el artículo 30, inciso final, del artículo 599 de 2000 a un abogado que realizó una conducta semejante a la que se le endilga a su defendida.

Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza Sobre el proceso de determinación de la pena expone que (i) los juzgadores debieron aplicar la rebaja consagrada en el inciso final del artículo 30; (ii) según lo sostuvo el apoderado judicial de la procesada al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en este caso debe aplicarse el artículo 22 del Decreto Ley de 1980, "hoy Ley 599 de 2000", por lo que los extremos punitivos serían de un año y seis meses, y nueve arios, cuatro meses y quince días; y en consecuencia (iii) para cuando se calificó el mérito del sumario la acción penal estaba prescrita, porque habían transcurrido más de 11 arios desde la realización de la conducta. Basado en lo anterior concluye que "se debe anular la actuación a partir del acto que dio inicio al juicio y disponer la casación (sic) de todo procedimiento, por prescripción de la acción penal en la etapa instructiva".

Tercer cargo: "violación indirecta por aplicación indebida de las normas de la ley penal de carácter sustancial...".

Al amparo de la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207, numeral 1°, de la ley 600 de 2000, el censor sostiene que en la sentencia impugnada se incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial, así: (i) las normas "que describen el tipo penal de peculado por apropiación y el dispositivo amplificador del tipo denominado Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza tentativa", (ii) los artículos 133 y 22 del Decreto ,100 de

1980, (iii) el artículo 4 ídem, (iv) artículo 23, "que sanciona al determinador con la misma pena del autor del delito", y (v) "falta de aplicación de los artículos 7 y 232 de la ley 600 de 2000, normas procesales de carácter sustancial que establecen, respectivamente, la presunción, de inocencia y la prohibición de condena sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la' responsabilidad del procesado". Como fundamento de la censura expone que el Tribunal "incurre en error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, por tergiversación de la indagatoria de la ahogada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA", porque ésta "en ningún momento afirmó que presentó ante Foncolpuertos el acta de conciliación para su cobro judicial, siempre quedó claro que la doctora María Gladys Varela Flórez fue quien presentó la demanda ante el Juez Civil". Por tanto, considera que el tallador de segundo grado se equivoca cuando concluye que "el acta de conciliación se presentó para su cobro ante Foncolpuertos por mi representada". Luego, expone que el fundamento "para dar por demostrado la ejecución del delito de peculado por aprópiación al menos en la fase tentada fue la presentación . ante Foncolpuertos de las actas de conciliación para su cobro", para concluir que de esa manera "el Tribunal desbordó los límites de la acusación" y trasgredió la Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza prohibición de condenar "por fuera de los límites allí

previstos". A continuación, realiza un nuevo giro temático y se ocupa de la figura de la tentativa, así: (i) para que surja la figura del determinador es indispensable que "al ejecutor material se le pueda imputar el hecho por lo menos a título de tentativa"; (ji) para que pueda hablarse de tentativa es necesario que "el acto tenga la idoneidad suficiente para lesionar en forma efectiva el bien jurídico tutelado"; (iii) ningún medio de prueba da cuenta de que el Acta de Conciliación Nro. 144 fue presentada por BARRIOS MENDOZA ante Foncolpuertos para su cobro, negociada por ésta con un tercero o presentada para su cobro ante una autoridad judicial; (iv) "de no existir un hecho principal realizado por el autor al menos en grado de tentativa, tampoco cabe apreciar la participación a ningún título". En otro apartado de su libelo agrega que (v)en el fallo impugnado se hace un mal uso del precedente, porque no existe analogía fáctica entre los casos analizados por la Sala en las decisiones allí relacionadas y el que ahora ocupa su atención, porque la conducta de su representada no es equivalente a la de otros profesionales del derecho que presentaron las actas de conciliación o lograron que las respectivas autoridades administrativas pararan las sumas acordadas, y (vi) "el complejo proceso de subsunción respecto del delito de peculado no se lo puede encontrar agotado en el 47,„ Casación No. 47088 Boris Cecilia Barrios Mendoza grado de tentativa por el simple hecho de aprobar el Inspector de Trabajo y Seguridad Social el acta JVro. 144".

Basado en lo anterior, solicita a la. Corte casar el fallo impugnado y "mediante el de reemplazo absolver a la abogada DOR1S CECILIA BARRIOS MENDOZA en relación con el delito tentado de peculado por el cual se le acusó en calidad de determinadora".

Cuarto cargo: "violación indirecta de la ley de carácter sustancial".

El censor considera que en este caso se dejó de aplicar, por favorabilidad, el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, "que consagra el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena". El cargo se sustenta básicamente en dos razones: (i) El 'único criterio tenido en cuenta por el Tribunal para no imponer el mínimo de la pena fue la "proximidad de la conducta a la consumación"; (ii) al determinar el aspecto en mención el tallador incurrió en "un error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad" al valorar la versión de la procesada, porque ésta "nunca manifestó lo que le atribuye la sentencia, simplemente que ella gestionó el trámite de conciliación pero el cobro judicial lo realizó la abogada María Gladys Varela Flórez y quien fuere ella (sic) la que no logró que les pagaran a los trabajadores que . Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza representaba", y en consecuencia (iii) "corno este aspecto "carece de fundamento probatorio y jurídico, la pena definitiva a imponer no debe superar los 3 años". Apoyado en las anteriores consideraciones, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo en el sentido de reconocer

"la falta de fundamento del incremento punitivo y se fije la pena en 36 meses de prisión" y, así, eliminado el único obstáculo para suspender la ejecución condicional de la ejecución de la pena, necesariamente se debe "conceder el subrogado penal".

Quinto cargo: "violación directa de la ley de carácter sustancial, por exclusión evidente o falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal".

Para sustentar su conclusión el censor expone lo siguiente: (i) en el fallo CSJ SP, 25 Abr. 2002, Rad. 12191, esta Corporación estableció que la rebaja de que trata el artículo 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000 también le es aplicable a determinadores y cómplices; (ii) luego, en la decisión CSJ SP, 8 Jul. 2003, Rad. 20704, la Sala varió su postura y concluyó que la rebaja en mención no le era aplicable a estos partícipes; (iii) de los debates previos a la expedición de la ley en mención, segun consta en las respectivas actas (no especifica su número y fecha), se deduce que la rebaja de que trata el artículo 30 atrás referido también le es aplicable al determinador y al Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza cómplice; y (iv) al Juez no le es dable distorsionar el sentido de la ley so pena de trasgredir el principio de división de funciones, base del Estado de derecho. Luego, retorna consideraciones incluidas en otros apartes de su escrito, que no se relacionan con el problema de orden jurídico que • propone en la censura: (i) La

intervención de DORIS CECILIA BARRIOS fue "necesaria y esencial?' para la defraudación del erario público; (ii) "la coautorla se descarta no por la condición exclusiva de la determinación como forma autónoma de participación en el delito"; .) la procesada no hizo nacer la idea en la Inspectora de Trabajo de crear el acta de Conciliación, sino que intervino materialmente en la suscripción de tal documento, y (iv) "en consecuencia, la imputación del delito de peculado por apropiación, en condición de deterrninadora, únicamente se estableció en razón de que desde ningún punto de vista de la dogmática imperante se podía considerar la coautoría, por cuanto la acusada se trataba de un particular, y no de un servidor público a quien por razón de sus funciones se le hubiera encomendado la administración, tenencia o custodia de los bienes que intentaban apropiarse". Concluye que el fallo impugnado se debe casar parcialmente en el sentido de dar aplicación a la rebaja de que trata el inciso final del artículo 30 del Código Penal y, en consecuencia, como el extremo mínimo de la pena Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza quedaría en 2 arios y tres meses, estaría eliminado el único escollo para conceder el subrogado penal a que hizo alusión en el cargo número 4.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212, ibídem.

Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la

identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada. Igualmente, se debe tener claro que la presentación de la demanda de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y derrotadas al estudiar el recurso de apelación, bajo similares parámetros argumentales, como si de un alegato ordinario se tratase. Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del. derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

2. La demanda de casación presentada por el defensor de la procesada DORIS CECILIA BARRIOS MENDOZA no reúne los requisitos para su admisión, porque ninguno de los cargos fue debidamente sustentado. Para dar respuesta a los diferentes planteamientos del impugnante, serán abordados en el mismo orden propuesto en el libelo. 2.1. Primer cargo: 'la sentencia se dictó en un juicio

viciado de nulidad". En síntesis, el censor plantea que para cuando se calificó el mérito del sumario había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Para ello, parte de la base de que los juzgadores de primero y segundo grado desbordaron la acusación, como quiera que la. Fiscalía, no obstante haberse referido a la cuantía del peculado, no incluyó expresamente la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 397, inciso segundo, del Código Penal. El cargo carece de fundamento, por lo siguiente: Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza De tiempo atrás la Sala ha sostenido que "con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia (CSJ SP, 9 Agos. 2011, Rad. 37082). En el fallo en mención se hizo un recorrido por la respectiva línea jurisprudencial, que se trae a colación por su utilidad para resolver el presente caso: Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales.

De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de pre.scripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia. misma impidiendo su ejecutoria. No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales

sobre todas las consecuencias jurídicas derivab les de la misma. Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa»1. En otros pronunciamientos posteriores sobre la misma temática se dijo: La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias. Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de

definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal2»"3. Siendo así, en principio el cálculo sobre el término de prescripción tiene que hacerse sobre la base del delito por el que se emitió la condena (en este caso, peculado, agravado 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de marzo de 1996, radicación No. 8336. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de abril de 1999, radicación 2 No. 13165. En igual sentido, decisión del 24 de septiembre de 2002, radicación No. 12951. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de abril de 2004, 3 radicación No. 22058. En igual sentido, providencias del 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicaciones números 22660, 30641, 31171 y 34613, respectivamente, entre otras. Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza porque la cuantía superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes). De esta manera, para alegar la prescripción bajo el argumento de que la calificación jurídica expuesta en la sentencia es inadecuada, el impugnante tenía la carga de

argumentar, bajo alguna de las causales de casación consagradas en la Ley 600 de 2000, por qué lo decidido por los falladores de primera y segunda instancias sobre el particular debe ser modificado. Al evadir esta carga argumentativa, el libelista incurre en la falacia de petición de principio, porque su tesis sobre la materialización de la prescripción antes de que la Fiscalía calificara el mérito del sumario se edifica sobre la idea de que en la condena no se podía incluir la circunstancia de agravación de que trata el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, porque 'en la acusación no se hizo alusión a la norma que la consagra, tema que fue debatido en el contexto del recurso de apelación y frente al cual el Tribunal concluyó que la Fiscalía si "imputó el agravante por la cuantía, pese a no hacer mención en la calificación jurídica provisional al inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, pues a más de registrar repetidas veces el valor apropiado, de manera expresa refirió (sic) a esa circunstancia...". Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza Si lo que pretendía el impugnante era alegar que se trasgredió el principio de congruencia, y que de esa manera se violó el debido proceso por haberse continuado el trámite a pesar de haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, tenía la carga de demostrar que entre la acusación y el fallo no existe coincidencia fáctica o jurídica. La Sala debe aclarar que frente a este último aspecto el yerro del censor desborda el ámbito meramente formal,

porque a la falta de tino en la selección de la causal procedente (frente a la supuesta trasgresión al principio de congruencia) se suma la ausencia de argumentos orientados a demostrar que la sentencia se emitió por cargos diferentes a los incluidos en la resolución de acusación. En efecto, se limitó a decir que: (i) desde la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 se requiere que la acusación incluya los componentes fáctico y jurídico; (ii) la causal de agravación asociada a la cuantía no se imputó debidamente, (iii) el Tribunal tergiversa "la aplicación de un soporte jurisprudencial con relación al contenido de la resolución de acusación", y (iv) en el fallo CSJ AP, 16 Oct. 2013, Rad. 41455, en un caso seguido en contra de una jueza, se "comenzó a contar el término de prescripción de la acción penal a partir de la fecha de expedición de la sentencia y declaró la casación (sic) de procedimiento porque la resolución de acusación se había proferido después de Casación No. 47088 Doris Cecilia Barrios Mendoza fenecido el término previsto por la ley para que operara el fenómeno de la prescripción". Sin embargo, el impugnante omitió considerar a.fondo que (i) en la resolución de acusación. la Fiscalía hizo énfasis en que la cuantía del peculado era de $2.332.779,673,96, tal y como lo resaltó el Tribunal al resolver el recurso de apelación; (ii.) al citar las normas aplicables al caso, la Fiscalía se refirió expresamente al inciso segundo del

artículo 133 (Decreto 100 de 1980, vigente para cuando ocurrieron los hechos), ,que consagra la circunstancia de agravación por la cuantía, sólo que incurrió en el error de trascribir la normasin la reforma introducida por la Ley 190 de 1995 --Art. 194-; y (iii) Según consta en el fallo de 4 En el acápite destinado a la calificación jurídica, en la resolución de acusación se lee: "Art. 133 (Decreto 100 de 1980). Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado.. Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión...". Antes de la reforma introducida por la Ley 190 de 1995, la primera parte de la norma tenía el siguiente tenor. Art. 133. PECULADO POR APROPIACIÓN. "El [empleado público] que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes particulares, cuya administración, o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones; incurrirá en prisión de dos a diez arios, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años". Y la circunstancia de agravación por la cuantía estaba regulada así: "Cuando ei valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a. quince años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos

y funciones p