CSJ - AP747-2022(60020)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP747 – 2022 Casación No. 60020 Acta No. 035 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de DAYSY MORA BENÍTEZ, contra la sentencia emitida el 10 de mayo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 30 de octubre de 2020 por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de hurto agravado.

CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020

DAYSY MORA BENÍTEZ

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Entre los años 2006 y 2012, DAYSY MORA BENÍTEZ desempeñó el cargo de tesorera en la empresa FERROMINERALES con sede en esta ciudad, labor que implicaba ser la única persona encargada de recibir el dinero que ingresaba a la sociedad, así como de efectuar pagos de nómina y pagos a proveedores.

Aprovechándose de esa circunstancia y de la confianza depositada en ella por su propietario, entre 2009 y 2012 se apropió de la suma de $151’483.595, que hacían parte de la caja del establecimiento de comercio. Posteriormente, DAYSY MORA BENÍTEZ realizó una compensación de deudas con su empleador por valor de

$8’100.000 y pagó un cheque a uno de los acreedores del dueño de la compañía por la suma de $75’000.000. 2.2 Procesales El 22 de enero de 2018, en el marco del procedimiento especial abreviado establecido en la Ley 1826 de 2017, la Fiscalía General de la Nación corrió traslado del escrito de acusación a MORA BENÍTEZ por el punible de hurto agravado 2 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020

DAYSY MORA BENÍTEZ

(artículos 239 inciso primero y 241, numeral 2 del Código Penal)1, cargo que no aceptó. Repartido el pliego acusatorio al Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, dicha autoridad judicial se declaró incompetente al considerar que la conducta punible no se encontraba dentro de los ilícitos querellables y superaba la cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes2. Surtido el trámite correspondiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por competencia resolvió asignar las diligencias al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, reparto que recayó en el Juzgado Treinta y Siete de esa categoría y especialidad, que asumió el conocimiento. La audiencia concentrada se desarrolló el 19 de septiembre3 y 20 de noviembre de 20184 y 21 de febrero de 20195. Por su parte, el juicio oral se agotó durante los días 30

de enero6, 14 de julio7 y 1° de septiembre8 de 2020, última fecha en la que se emitió sentido de fallo condenatorio y se 1 Cfr. Folios 220 a 228 de la Carpeta Digital [en adelante C.D.] 01ExpedienteDigitalizadoPrimeraInstancia 2 Cfr. Folio 207, ib. 3 Cfr. Folio 171, ib. 4 Cfr. Folios 167 a 169, ib. 5 Cfr. Folios 163 a 165, ib. 6 Cfr. Folio 121, ib. 7 Cfr. Folio 115, ib. 8 Cfr. Folio 113, ib. 3 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ cumplió la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La sentencia de rigor se profirió el 30 de octubre de 2020 y, en ella9, el a quo condenó a DAYSY MORA BENÍTEZ por el punible objeto de acusación imponiéndole las penas de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural. Concedió la suspensión de la ejecución de la pena. Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo adiado el 10 de mayo de 202110, confirmatorio en su integridad de la señalada condena, providencia que es recurrida en casación11 por el mismo profesional del derecho.

III. LA DEMANDA

En un cargo único, con fundamento en la causal segunda de casación, el actor acusó la nulidad de la actuación, pues, aunque la procesada contó con asistencia letrada durante todo el proceso, en su concepto no ejerció un real despliegue defensivo tendiente a beneficiarla, es decir, hubo «NEGLIGENCIA O INCAPACIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR, ya que no aport[ó] la evidencia física ni los elementos probatorios suficientes para que fueran debatidos en el juicio oral y público», [mayúscula sostenida original del texto]. 9 Cfr. Folios 97 a 112, ib. 10 Cfr. C.D. 05SentenciaTSB 11 Cfr. Folios 1 a 41, C.D. eN 4 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ Relacionó los elementos materiales probatorios y evidencia física, cuya ausencia considera extraña en la defensa de su prohijada, así: (i) análisis de auxiliares de caja y descuadre, años 2009 a 2012; (ii) cuadre del año 2009 y cobro de un vendedor, según relación recibida el 27 de marzo de 2009; (iii) cuadre año 2010; (iv) cuadre año 2011 y cruce de cuentas con un proveedor; (v) cuadre año 2012, dinero entregado en mayo 29 de 2012; (vi) relación a mano de cosas pendientes y copia de listados y reporte de cheques posfechados entregados al 28 de mayo del 2012;

(vii) entrega de puesto; (viii) soporte de viaje a México, realizado por DAYSY MORA BENÍTEZ con su familia del 29 de octubre al 2 de noviembre del 2010; (ix) soportes de las cuentas de DANIEL GUASCA GUASCA, esposo de la acusada; y (x) soportes de cuentas de la procesada. A continuación, dedicó un capítulo a explicar la «pertinencia de los elementos probatorios no aportados por la anterior defensa», espacio en el que indicó que: 5 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020

DAYSY MORA BENÍTEZ

[e]stas pruebas documentales dejadas de practicar por la postura negligente de los anteriores defensores, tienen la capacidad de incidir favorablemente en la situación de mi defendida, ya que estas pruebas demostraría[n] de d[ó]nde sac[ó] el dinero que entreg[ó] al denunciante y demostraría su inocencia y como no se omitieron por parte del defensor de primera instancia teniendo resultados negativos, constatando que las pruebas echadas de menos en este proceso vulnera el debido proceso de mi defendida ya que queda corta en su defensa y así no tiene las herramientas suficientes para demostrar su inocencia… Si el Defensor hubiera aportad[o] las pruebas que anteriormente fueron expuestas en este escrito, su posición frente a la situación legal de la Señora DAYSY MORA BEN[Í]TEZ, fuera totalmente diferente, es notable la negligencia del defensor en primera instancia de no aportar estas pruebas que tenía mi poderdante, y que daría un resultado

positivo a su sentencia. En consecuencia, solicita «casar parcialmente» la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia concentrada en el trámite abreviado.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Ha de recordarse que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

6 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibídem), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés

jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 En tratándose de la causal de nulidad, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de 7 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes. De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios de taxatividad12, acreditación13, convalidación14, instrumentalidad de las formas15, protección16, trascendencia17 y residualidad18, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en su esencialidad el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la admisión de la censura. En materia de nulidades, aun cuando la Corte ha

admitido flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar tránsito a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado. 12 Solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley. 13 Quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 14 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 15 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador. Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. 16 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 17 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 18 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado. 8 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01

Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ Por eso, no resulta viable invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada. Para hacer viable la admisión de un cargo por la causal segunda, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. Además, cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica, es forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o la negligencia de la asistencia profesional y cómo el desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías. Para que el ataque pueda reputarse completo, resulta indispensable precisar en la demanda, no sólo los medios de prueba que fueron dejados de practicar por ignorancia, incuria, desidia, impericia, negligencia o incompetencia de quien ejerció la defensa técnica, sino su trascendencia, lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de los medios de prueba 9 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01

Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido opuestas o distintas, de haberse decretados y practicados los ignorados por la defensa (Cfr. CSJ SP12442–2017, 16 ag. 2017, rad. 46388). 4.4 En el asunto de la especie, el libelista demanda la nulidad de la actuación por presunta violación a la defensa técnica de DAYSY MORA BENÍTEZ, al no practicarse en juicio prueba documental que, en su concepto, en términos generales, exhibe las gestiones que realizó la procesada al momento de hacer entrega de su cargo como tesorera de FERROMINERALES, además de acreditar de dónde sacó el dinero con el que realizó un viaje al exterior con su familia (pues en la actuación se ventiló que fue con el hurtado), así como probar el origen de los recursos con los que efectuó un reembolso a la compañía y a su propietario. El anterior supuesto es insuficiente a la hora de justificar presuntas falencias en el ejercicio de la defensa técnica, de la magnitud necesaria para considerar que se presentaron yerros que evidencian su ausencia. Aunque en su escrito el demandante enlista los elementos materiales probatorios y evidencia física que recrimina no fueron solicitados por el profesional del derecho que representó los intereses de MORA BENÍTEZ en el curso de la actuación, con lo cual intentó proponer una adecuada argumentación al amparo de la causal segunda de casación,

10 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ la misma quedó a medio camino, pues no logró acreditar la trascendencia de aquellos elementos de convicción, suficientes para mutar la decisión de condena en una absolutoria. Explíquese que los elementos anunciados por el actor, conforme se deriva de su escueta justificación en punto de pertinencia, a lo sumo enseñan cuáles fueron las labores realizadas por la procesada al momento de hacer dejación del cargo en FERROMINERALES, retiro motivado por la pesquisa que realizó la empresa a través del departamento contable, gestión de la cual deja entrever que debieron tenerse en cuenta algunas sumas –que no precisa–, que acaso si afectarían el monto final de lo apropiado, pero no que el punible contra el patrimonio económico no hubiera ocurrido. De la misma forma, impertinente emergen aquellos elementos suasorios tendientes a demostrar de dónde provinieron los recursos para realizar un viaje al exterior o justificar el origen de la suma con la que efectuó un millonario reintegro a su antiguo empleador, pues, en últimas, ello no desdice de la conducta por la que fue condenada. Entonces, con todo y que esa documental, en gracia de discusión, hubiera sido decretada como prueba de la defensa, en nada cambiaría la situación jurídica de la procesada, habida cuenta que la prueba de cargo logró acreditar con suficiencia que DAYSY MORA BENÍTEZ, de forma gradual, entre los años 2009 y 2012, a través de acciones

11 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ continuas y homogéneas, en virtud de las cuales extrajo dinero de la compañía FERROMINERALES aprovechando la confianza que en ella había sido depositada como tesorera, logró esquilmar el patrimonio económico de su empleadora en una cantidad superior a los ciento cincuenta millones de pesos. Lo relativo a los montos finalmente apropiado y/o reintegrado, ninguna relevancia poseen en la atribución de responsabilidad de MORA BENÍTEZ, como quiera que la actuación no permite avizorar circunstancias de agravación (por ejemplo, por la estimación de lo hurtado – numeral 1° del artículo 267 del Código Penal–) o de disminución punitiva (verbigracia, la reparación establecida en el canon 269 ibídem), las que, en todo caso, no se deducen de los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación y juzgamiento. De ese modo, queda claro que la prueba de descargo que el libelista echa de menos, no tiene la virtualidad de modificar el sentido de justicia incorporado en la sentencia, razón por la que el cargo no puede ser admitido, al no evidenciarse la estructuración de una causal de nulidad por falta de defensa técnica. Se reafirma, entonces, el criterio de la Sala (Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020, rad. 57213) según el cual, La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser

el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si 12 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor. No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Reitérese que, a la hora de evaluar la admisión de un reclamo por nulidad, el juicio de trascendencia no opera en abstracto. Para demostrar que el yerro es trascendente, la alegación ha de poner de manifiesto, con especificidad, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión. Como se vio, la censura no demuestra la existencia de errores defensivos y, por contera, es incapaz de enseñar a la Corte, en concreto, cuál habría sido el impacto que, en la estructura probatoria que soporta la condena, habrían tenido los elementos de convicción que enlista el libelo demandatorio. En otras palabras, el reproche no tiene vocación de desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada o lograr un pronunciamiento más favorable a la procesada, en caso de anularse la actuación para que ésta

se rehaga. 4.5 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 13 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020 DAYSY MORA BENÍTEZ 4.6 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de DAYSY MORA BENÍTEZ.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

PRESIDENTE

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DAYSY MORA BENÍTEZ

16 CUI 11 001 60 00706 2013 00021 01 Casación n.° 60020

DAYSY MORA BENÍTEZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17