CSJ - AP749-2022(60219)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP749 – 2022 Casación No. 60219 Acta No. 035 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de EUDER EMIRO MARCIALES CLARO, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que, con modificaciones, confirmó la condenatoria emitida el 15 de abril de igual anualidad por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, en virtud de aceptación de culpabilidad preacordada, trámite adelantado por el punible CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01

Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos El 14 de junio de 2019, en el corregimiento de Banco de Arena, zona rural del municipio de Cúcuta (Norte de Santander), miembros de la Policía Nacional interceptaron a dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta, identificados como OSMEL ENRIQUE GONZÁLEZ DEL MAR

(conductor) y EUDER EMIRO MARCIALES CLARO (acompañante),

a quienes luego de efectuar requisa rutinaria, respecto del primero no se registró novedad alguna, mientras que en poder del segundo, al interior de un carriel que llevaba, hallaron una pistola “calibre 7.75”, marca Pietro Beretta, con un proveedor en su interior con capacidad para 12 cartuchos, con 10 de ellos en su interior, sin percutir y sin exhibir permiso de autoridad competente para su porte. 2.2 Procesales En audiencias preliminares concentradas celebradas el 15 de junio de 2019 bajo la dirección del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Villa del Rosario, la fiscalía formuló imputación en contra de GONZÁLEZ DEL MAR y MARCIALES CLARO como coautores del injusto de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones 2 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (artículo 366 del Código Penal), cargo que no aceptaron. Para ambos se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión1. Radicada acta de preacuerdo2 con relación a la anunciada infracción delictiva y exclusivamente frente a EUDER EMIRO MARCIALES CLARO3, el trámite por reparto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Cúcuta, despacho que el 30 de noviembre de 2020 impartió aprobación al convenio celebrado, consistente en que aquél

aceptaba el cargo endilgado, a cambio que la fiscalía degradara la forma de participación en la ilicitud juzgada, pasando de coautor a cómplice. En el mismo acto procesal, la célula judicial inició la audiencia de individualización de la pena y proferimiento de la sentencia, de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la cual culminó el 15 de abril de 2021, fecha en que, además, profirió la sentencia de rigor. En ella4, el a quo condenó a MARCIALES CLARO por la ilicitud aceptada e impuso penas de 66 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 1 Cfr. Carpeta Digital [en adelante C.D.] 02ActaAudienciasConcentradas 2 Cfr C.D. 03ActaPreacuerdo 3 En relación con OSMEL ENRIQUE GONZÁLEZ DEL MAR, el mismo preacuerdo informó que se solicitaría preclusión. 4 Cfr C.D. 07Sentencia 3 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo lapso que la intramural. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, incluso, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia solicitada. Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta desató la alzada a través de providencia adiada el 28 de junio de 20215, confirmatoria de la señalada condena, pero modificó parcialmente el fallo de primer grado

en el sentido de reducir la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, la cual fijó en 12 meses. La sentencia de segunda instancia es recurrida en casación por la defensa técnica del procesado.

III. LA DEMANDA En un cargo único, con fundamento en la causal primera de casación, el actor acusa violación directa de la ley sustancial por «aplicación indebida del artículo 38 del Código Penal, de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad y sus efectos, conforme a la tradicional doctrina y jurisprudencia al respecto, en correlación con el artículo 38B del mismo Código Penal».

Su desarrollo se ciñó a lo siguiente6: 5 Cfr. C.D. 05SentenciaSegundaInstancia 6 Cfr. C.D. 11AnexoDemandaCasación 4 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO Toda la realidad procesal evidencia que el procesado es realmente PADRE CABEZA DE FAMILIA, desde su primera versión ante las autoridades judiciales, advirtió tener a su cargo a sus hermanos menores y de su enferma madre, quienes habitan en una pequeña parcela, ya que los demás miembros de su núcleo familiar no están presentes en la zona que los mencionados habitan, pues fueron desplazados por razones de orden público y hasta la fecha no se sabe si están vivos o muertos ya que es un sitio donde hay presencia de grupos armados al margen de la ley, y corren el riesgo de ser reclutados o incluso víctimas de su actuar violento,

sumándose a lo anterior la actual situación de pandemia, que dificulta, seriamente, la manutención de quienes tiene mi prohijado a su cargo, responsabilidad que cumplía desde su detención domiciliaria, vendiendo pasteles y morcillas, cubriendo con sus escasos recursos percibidos por esta actividad las apremiantes necesidades de sus parientes. Sin embargo, los juzgadores de primera y segunda instancia hicieron caso omiso de tal solicitud para mantener dicho instituto de PRISI[Ó]N DOMICILIARIA a pesar de las certificaciones o constancias expedidas por el alcalde y la autoridad de familia, quienes avalan la condición de padre de familia del señor EUDER EMIRO MARCIALES, quien de manera voluntaria aceptó su responsabilidad y llegó a un preacuerdo con la Fiscalía, confesión que de fondo fue determinante para la condena. De haberse tenido en cuenta este aspecto, se hubiese aplicado la PRISI[Ó]N DOMICILIARIA, que atañe a la protección de quienes por su condición de vulnerabilidad (menores, enfermos, etc[.]) no se pueden valer por s[í] mismos y que teniendo, al menos, un miembro de su núcleo familiar, como en el caso alegado, que los pueda sustentar en su mínimo vital, asistir alimentariamente, la ley protege dicha condición y habilita que se accionen este tipo de institutos para garantizar el desarrollo de los derechos fundamentales con protección constitucional. Recuérdese, Honorables Magistrados, que la personalidad del procesado y su primaria actividad delictiva, no requiere necesariamente de un tratamiento penitenciario intramural, y que

al otorgarse la prisión domiciliaria a quien vela por la vida de su enferma madre y de sus menores hermanos hace honor a la justicia, a la equidad y sin que la defensa social sufra mengua alguna. Todo lo contrario, para estos casos la sociedad mira la benignidad de la justicia con sumo agrado. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y conceder a EUDER EMIRO MARCIALES CLARO la sustitución de la prisión intramural por prisión domiciliaria, en su condición de padre cabeza de familia. 5 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219

EUDER EMIRO MARCIALES CLARO

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 de la Ley 906 de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de

uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibídem), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés 6 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. 4.3 El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. La Sala advierte que el recurrente no expuso argumento alguno tendiente a verificar la necesidad de su intervención en este caso, a partir de los taxativos fines señalados en el ya citado precepto 180. Tampoco cumplió el imperativo de plantear un cargo atendible en la sede extraordinaria, falencia que, unida a la anterior, no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal como lo prevé el segundo inciso del aludido artículo 184.

Estas las razones: 4.4 En los casos de terminación anticipada del proceso, bien sea por vía del allanamiento a cargos, ora por el sendero de la negociación, la Sala tiene dicho (Cfr. CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 32032) que el procesado solamente posee interés

para controvertir, a través de los recursos legales (apelación o casación), la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación, aunque, en el caso del segundo tópico, tampoco puede mostrar inconformidad frente a los términos de la responsabilidad y de la sanción, si ellos fueron objeto de preacuerdo, siempre y cuando el juez los haya respetado. 7 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO 4.5 En el asunto de la especie, ha de expresarse que el demandante está legitimado para acudir a la sede extraordinaria, toda vez que discute lo correspondiente a la prisión domiciliaria de la que dice ser beneficiario su defendido, al ostentar la condición de padre cabeza de familia, petición negada por los falladores en unidad decisoria y que no hizo parte del preacuerdo entre fiscalía y defensa. No obstante, de lo argüido en casación la Sala advierte que el actor fracasa en su intento de revivir el debate probatorio planteado en las instancias. La metodología escogida no podía ser más inapropiada, pues, el cargo, apuntalado bajo la causal primera de casación, en esencia se encarga de recriminar la valoración efectuada por los jueces de instancia, al emprender un retórico análisis para concluir que EUDER EMIRO MARCIALES CLARO sí es padre cabeza de familia. De esa manera, superficial asoma la propuesta del censor, al creer suficiente para quebrar el fallo, exponer sus propias conclusiones.

Recuérdese que cuando la censura en casación se propone por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, solo es posible denunciar errores in iudicando de contenido jurídico, por desaciertos de selección o interpretación de la norma sustancial. De ahí que el libelista deba hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por tanto, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores. 8 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO Este marco lógico conceptual impone desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración del precepto normativo sustancial en el caso concreto, por uno cualquiera de los siguientes motivos, que la doctrina denomina sentidos o conceptos de la violación: (i) falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii) aplicación indebida, que se actualiza cuando el fallador aplica al caso una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el funcionario judicial selecciona en forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. La discusión que por la senda de la causal primera de

casación plantea la demanda, entraña, de forma evidente, una inconformidad con la valoración que realizó el Tribunal, pues para el libelista el conjunto probatorio refleja una realidad distinta a la que se declaró en la sentencia de segunda instancia, en el sentido que permitía acreditar la condición de padre cabeza de familia en favor de MARCIALES CLARO. 9 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO Resulta contrario a las exigencias del cargo, invocar una causal que reclama aceptar los hechos y las pruebas, tal como fueron valoradas por el ad quem, para, enseguida, protestar por las inferencias que éste hizo al tomar como base esos medios de convicción, pues, la discusión se traslada al mundo de lo fáctico, en lugar de asumir el debate dogmático que regula la violación directa de la ley sustancial. El casacionista, en el cargo propuesto, no hace cosa distinta de reiterar lo alegado en el trámite ordinario y que en unidad jurídica inescindible dilucidaron y desestimaron los jueces unipersonal y plural. Es así como el fallador corporativo, al ratificar lo expuesto por el a quo, indicó7: [e]n el caso sub examine no se logró comprobar la condición de padre cabeza de familia, por cuanto los elementos de conocimientos allegados a la actuación penal, no acreditan la ausencia de otros miembros del núcleo familiar de los menores, todo lo contrario, se advierte, incluso, de los argumentos esbozados por el abogado defensor en el recurso de apelación, que

el procesado Euder Emiro Marciales Claro, dentro del proceso judicial, cuenta con el apoyo de otros miembros familiares, tan así, que fue recibido de forma preventiva en el inmueble [u]bicado en la calle 12BN No. 12A – 41 del [b]arrio Pizarro de Cúcuta, por parte de una tía. Por lo que no se puede argüir una carencia del núcleo familiar en sentido extenso (madre, tíos, abuelos, hermanos, entre otros), y que estos se encuentren física, sensorial o moralmente incapacitados para asumir la guarda afectiva y económica de los menores. Así las cosas, al demostrarse que el señor Euder Emito Marciales Claro, carece de la condición de padre cabeza de familia, no daría lugar a la intervención especial por parte de esta Sala de Decisión para otorgar el sustituto referenciado, en pro de garantizar los 7 Cfr. Folios 6 y 7, C.D. 05SentenciaSegundaInstancia 10 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO derechos de la señora Sor María Claro Sánchez, sobre quien, dicho sea de paso, no se comprobó un estado de necesidad manifiesta que habiliten la intervención prioritaria por parte del Estado. No sobra reiterar, que la Ley 1232 de 2008 es clara en expresar que debe existir una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, así mismo, la existencia de un estado de debilidad o de urgencia protección, es decir, el instituto

solo es concebido en casos especialísimos en los cuales las personas, están en absoluto y total estado de desamparo y desprotección; de lo contrario, y ante la existencia de otros integrantes de la misma prole, el beneficio es improcedente y en consecuencia el sustituto penal debe ser negado [subrayado original del texto]. A partir de las resumidas consideraciones, el Tribunal concluyó que, a pesar que la defensa de EUDER EMIRO MARCIALES CLARO arguyó que este podría ser considerado padre cabeza de familia y para el efecto aportó elementos materiales probatorios en la audiencia de individualización de pena y sentencia, el análisis del conjunto probatorio indicaba lo contrario. Lo que se avizora es el interés del libelista en imponer su discernimiento al del juzgador, lo que sólo permite advertir su discrepancia frente a lo decidido por los jueces de instancia, pero no un error susceptible de ser demandado en casación, menos por violación directa de la ley sustancial. Reitérese, la causal primera de casación entraña un problema de estricta naturaleza jurídica y no de valoración probatoria. Por ello, uno de los presupuestos de admisibilidad de un cargo por esta vía consiste en que el demandante debe aceptar, sin refutación de ninguna índole, los hechos declarados por el fallador a partir de las pruebas que le sirvieron de sustento –las que tampoco es viable 11 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO controvertir–, frente a lo cual opone su convicción de que la

norma atribuible a esa concreta hipótesis factual, no se aplicó o se aplicó indebidamente. Al valerse de la casación para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada por los funcionarios judiciales, atenta contra la rigurosa metodología que ha de observarse en esta sede extraordinaria, donde sólo tiene cabida el juicio lógico que se promueve respecto de la legalidad de la sentencia. En suma, en lugar de acudir al razonamiento realizado por la judicatura, el demandante trata de convencer a la Corte de que su personal apreciación es más plausible que la plasmada en la providencia confutada. Así, la censura simplemente realiza una crítica de libre factura, a la manera de alegato de instancia, en el que expone su particular e interesado punto de vista, pero no estructura un cargo en casación. 4.6 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.7 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la 12 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219 EUDER EMIRO MARCIALES CLARO insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun.

2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de EUDER EMIRO MARCIALES CLARO.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente 13 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219

EUDER EMIRO MARCIALES CLARO

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EUDER EMIRO MARCIALES CLARO

15 CUI 54 001 60 01134 2019 01726 01 Casación n.° 60219

EUDER EMIRO MARCIALES CLARO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16